Circular 20 de 1997

CIRCULAR EXTERNA No. 20

( 4 NOV. 1997)

Señores

ADMINISTRADORES Y REVISORES

FISCALES DE SOCIEDADES COMERCIALES

VIGILADAS Y CONTROLADAS POR LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES.

REF : INFORMACION PRIVILEGIADA, ACTOS DE COMPETENCIA Y CONFLICTOS DE INTERES

Teniendo en cuenta las novedades que incluye el régimen legal aplicable a los administradores de los entes

societarios, este Despacho ha considerado pertinente fijar algunos criterios sobre el uso de información privilegiada,

los actos de competencia desleal y los conflictos de interés, circunscribiendo sus consideraciones al derecho de

sociedades y teniendo en cuenta que estos asuntos son excepcionalmente importantes y la adecuada comprensión y

respeto de los criterios legales que los inspiran contribuirá a la más ordenada y respetuosa relación entre los socios,

los administrados y las sociedades en que ellos tienen interés.

INFORMACION PRIVILEGIADA:

El texto legal:

En atención al objetivo propuesto, es necesario transcribir las disposiciones a que nos vamos a referir. Dice así el

artículo 23 de la Ley 222 de 1995:

"ARTICULO 23: DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES.

Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus

actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.

En cumplimiento de su función los administradores deberán:

....5. Abstenerse de utilizar información privilegiada.

....7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés general o de terceros, en actividades que

impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo

autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.

En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea

relevante para la toma de decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si

fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá

otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad."

Dice así el artículo 148 A del Código Penal:

"ARTICULO 148. - Utilización indebida de información privilegiada. El servidor público o el particular que como

empleado o directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad pública o privada que

haga uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, con el fin de obtener

provecho para sí o para un tercero, sea éste persona natural o jurídica,, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6)

años e interdicción de funciones por el mismo término de la pena principal."

El concepto de información privilegiada:

Por información privilegiada debe entenderse aquélla a la cual sólo tienen acceso directo ciertas personas (sujetos

calificados) en razón de su profesión u oficio, la cual por su carácter, está sujeta a reserva, ya que de conocerse

podría ser utilizada con el fin de obtener provecho o beneficio para sí o para un tercero.

Características de la información privilegiada:

Es necesario que a ella solo tengan acceso determinadas personas, en razón al cargo o de sus funciones en el sector

público o en el sector privado.

Debe tener la idoneidad suficiente para ser utilizada.

Debe versar sobre hechos concretos y referidos al entorno societario o al ámbito dentro del cual actúa la compañía.

Uso indebido de la información privilegiada:

Se considera que hay uso indebido de la información privilegiada cuando quien la posee y está en la obligación de

mantenerla en reserva, incurra en cualquiera de las siguientes conductas, independientemente de que su actuación

le reporte o no beneficios:

Que se suministre a quienes no tienen derecho a acceder a ella.

Que se use con el fin de obtener provecho propio o de terceros.

Que la oculte maliciosamente en perjuicio de la sociedad o en beneficio propio o de terceros, lo cual supone usarla

solo para sí y, por abstención, en perjuicio de la sociedad para estimular beneficio propio o de terceros.

Que se haga pública en un momento inapropiado.

Igualmente habrá uso indebido de la información, cuando existiendo la obligación de darla a conocer no se haga

pública y se la divulgue en un medio cerrado o no se le divulgue de manera alguna.

Algunos casos en los cuales no se configura el uso indebido de la información privilegiada:

Cuando el órgano competente de la sociedad autorice expresamente al administrador el levantamiento de la

reserva.

Cuando la información se le suministre a las autoridades facultadas para solicitarla y previa su solicitud.

Cuando es puesta a disposición de los órganos que tienen derecho a conocerla, tales como la asamblea general de

accionistas, la junta de socios, la junta directiva, el revisor fiscal, los asociados en ejercicio del derecho de

inspección y los asesores externos, etc.

II. ACTOS DE COMPETENCIA

De conformidad con el mandato contenido en la disposición transcrita, los administradores del ente societario

deberán abstenerse de participar directamente o por intermedio de terceros, en su interés o en el de otras

personas, en actividades que impliquen competencia con la sociedad, salvo que exista autorización expresa de la

junta de socios o la asamblea general de accionistas.

Entiende este Despacho que son "actos de competencia" aquellos que implican una concurrencia entre el ente

societario y el administrador, o un tercero en favor del cual éste tenga la vocación de actuar, toda vez que cada uno

de ellos persigue la obtención de un mismo resultado, tal como ocurre cuando varios pretenden la adquisición de

unos productos o servicios, el posicionamiento en un mercado al que ellos concurren.

Llama de manera especial la atención el Despacho en el sentido que esta disposición legal le prohibe a las

autoridades que participen en actividades que impliquen competencia con la sociedad, sin calificar la forma como se

desarrolle esa competencia; es decir sin precisar si es competencia desleal o competencia ilícita, porque para estos

efectos lo que trasciende es el hecho de competir y nada más.En consecuencia, no puede el administrador

argumentar en su favor que los actos de competencia no tienen el calificativo de desleales, pues tal condición no fue

prevista por la ley.

A fin de determinar si existen o no actos de competencia, será necesario establecer cuales son las actividades que

constituyen el objeto social de la compañía, cuales son las líneas de productos o servicios, cual es el mercado al cual

se encuentran dirigidos, cual es el ámbito de acción territorial, etc.

La participación puede ser directa, cuando el administrador personalmente realiza los actos de competencia ; o,

indirecta, cuando el administrador a través de un tercero desarrolla la actividad de competencia, sin que sea

evidente o notoria su presencia.

III. CONFLICTOS DE INTERES:

Concepto.

Existe conflicto de interés cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses, a saber : el radicado en

cabeza del administrador y el de la sociedad, bien porque el interés sea de aquel o de un tercero.

2. Conducta del administrador en caso de actos de competencia o en caso de conflicto de interés:

El administrador deberá estudiar cada situación a efecto de determinar si está desarrollando actos que impliquen

competencia con la sociedad o si existe conflicto de interés, y en caso afirmativo deberá abstenerse de actuar y si

está actuando deberá cesar en ello.

La duda respecto a la configuración de los actos de competencia o de conflicto de interés, no exime al administrador

de la obligación de abstenerse de participar en las actividades respectivas debiendo informar al máximo órgano

social su caso, informándole de cuanto le permita a ese órgano conocer el detalle del caso.

Es preciso advertir que la prohibición para los administradores está referida a la participación en los actos que

impliquen conflicto de interés o competencia con el ente societario. En este orden de ideas, cuando el administrador

que tenga alguna participación en un acto de competencia o se encuentre en una situación de conflicto, sea

miembro de un cuerpo colegiado - como sería el caso de la junta directiva - para legitimar su actuación no es

suficiente abstenerse de intervenir en las decisiones, pues la restricción, como quedó dicho, tiene por objeto impedir

la participación en actos de competencia o en actos respecto de los cuales exista una situación de conflicto, salvo

autorización expresa del máximo órgano social, mas no su intervención en la decisión.

En los eventos señalados, el administrador pondrá en conocimiento de la Junta de Socios o de la Asamblea General

de Accionistas esa circunstancia, debiendo igualmente suministrarle toda la información que sea relevante para que

adopte la decisión que estime pertinente. El cumplimiento de tal obligación, comprende la convocatoria del máximo

órgano social, cuando quiera que el administrador se encuentre legitimado para hacerlo. En caso contrario, deberá

poner en conocimiento su situación a las personas facultadas para ello con el fin de que procedan a efectuarla.

La información relevante debe tener la idoneidad suficiente para que el máximo órgano social logre conocer la

dimensión real del asunto y pueda, así, determinar la viabilidad de la autorización que le interesa al administrador

o, en caso contrario, obrar de otra manera.

3. Intervención de la junta de socios y de la asamblea general de accionistas.

El máximo órgano social al adoptar la decisión no puede perder de vista que el bienestar de la sociedad es el

objetivo principal de su trabajo y de su poder, razón por la cual habrá lugar a la autorización cuando el acto no

perjudique los intereses de la compañía. Por tanto, para determinar la viabilidad de la misma, la junta o la asamblea

evaluarán, entre otros, los factores económicos, la posición de la sociedad en el mercado y las consecuencias del

acto sobre los negocios sociales.

No sobra advertir que cuando el administrador tenga la calidad de asociado, deberá abstenerse de participar en la

respectiva decisión y, en consecuencia, sus partes de interés, cuotas o acciones no podrán ser tomadas en cuenta

para determinar el quórum, ni mucho menos la mayoría decisoria.

Finalmente, si el máximo órgano social no imparte su autorización, el administrador deberá abstenerse de ejecutar

los actos de competencia o aquellos generadores de la situación de conflicto. En caso de desacato, podrá ser

removido de su cargo y estará sujeto al juicio de responsabilidad de que trata el artículo 200 del Código de

Comercio. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones de orden legal que hubiere lugar.

IV. INTERVENCION DE LA SUPERINTENDENCIA.

Tratándose de sociedades sujetas a su vigilancia, esta Superintendencia puede entrar a pronunciarse en relación

con la existencia de conflictos de interés, actos de competencia y utilización indebida de la información privilegiada,

previa formulación de queja por quien se encuentre legitimado para hacerlo.

En este caso, la Superintendencia luego de evaluar la información que le suministre el quejoso, así como la obtenida

de manera oficiosa, procederá a formular los cargos respectivos al administrador a fin de garantizar tanto el debido

proceso como su derecho de defensa. Surtida esta actuación, la Superintendencia entrará a definir la situación

concreta y si se estima que hay mérito, ordenará al administrador que se abstenga de realizar los actos

generadores del conflicto y en caso extremo podrá ordenar la remoción de tal administrador.

Si se trata de una sociedad sujeta a inspección, el quejoso formulará la correspondiente solicitud de investigación

administrativa.

Es de señalar que la intervención de la Superintendencia no se hace extensiva a los juicios de responsabilidad y a

los efectos indemnizatorios, asuntos que conocerá y decidirá la justicia civil.

Las anteriores observaciones se formulan sin perjuicio de las reglas que sobre el conflicto, actos de competencia e

información privilegiada se hubieren consignado en los estatutos del respectivo ente, o en las vinculaciones de los

administradores cuando a ello hubiere lugar.

Cordialmente,

DARIO LAGUADO MONSALVE

Superintendente de Sociedades

DLM/JJR/lmb