LOS PATRIMONIOS AUTÓNOMOS NO TIENEN CAPACIDAD PARA SER SOCIOS DE UNA COMPAÑÍA. -CONFLICTO DE INTERÉS

REF: LOS PATRIMONIOS AUTÓNOMOS NO TIENEN CAPACIDAD PARA SER SOCIOS DE UNA COMPAÑÍA. -CONFLICTO DE INTERÉS... Me refiero a su escrito radicado en esta Superintendencia con el número 2008- 01119257, mediante el cual, a propósito de la participación del así como de la representación que de éste efectúan en sus asambleas de accionistas y juntas directivas, funcionarios nacionales y extranjeros de . consulta si en el caso planteado podría configurase un conflicto de interés dado que esta última compañía compite en el mercado con las anteriores sociedades. Sobre el particular y sin perjuicio de la opinión de la Superintendencia de Servicios Públicos, por ser la entidad a la que le corresponde vigilar la actividad de las sociedades comprometidas en la inquietud por usted propuesta, considero en primer lugar poner de presente que en opinión de esta Superintendencia, los patrimonios autónomos por no ser personas jurídicas, carecen de capacidad para ser socios de una sociedad, posición que ha sustentado ampliamente en Oficios tales como el 220-000754 del 13 de enero de 2004, del cual le allego copia. A su vez, tener en cuenta que en materia societaria de acuerdo con el artículo 185 del Código de Comercio, Salvo los casos de representación legal, los administradores y empleados de la sociedad no podrán representar en las reuniones de la asamblea o junta de socios acciones distintas de las propias, mientras estén en ejercicio de sus cargos, ni sustituir los poderes que se les confieran. Tampoco podrán votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de liquidación. La verificación del cumplimiento del presupuesto anterior, constituye un factor fundamental en la determinación del quórum en las reuniones del máximo órgano social, que, de aplicarse para establecer la legalidad de las decisiones adoptadas por estas empresas, podría comprometer la eficacia de las mismas en atención a lo dispuesto por el artículo 190 del Código de comercio, en concordancia con el artículo 186, ibídem. Efectuadas las precisiones que anteceden y con el fin de ilustrarlo sobre la figura del conflicto de interés, a continuación, le trascribo a partes del Oficio 220- 0010095 del 26 de febrero de 2007, expedido por esta oficina: Sobre el tema del conflicto de interés, la Superintendencia de Sociedades expidió la Circular Externa No. 20 del 4 de noviembre de 1997, en cuyo texto se advierte: Existe conflicto de interés cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses, a saber: el radicado en cabeza del administrador y el de la sociedad, bien porque el interés sea de aquél o de un tercero. El administrador deberá estudiar cada situación a efecto de determinar si está desarrollando actos que impliquen competencia con la sociedad o si existe conflicto de interés, y en caso afirmativo deberá abstenerse de actuar y si está actuando deberá cesar en ello. La duda respecto a la configuración de los actos de competencia o de conflicto de interés, no exime al administrador de la obligación de abstenerse de participar en las actividades respectivas debiendo informar al máximo órgano social su caso, informándole de cuanto le permita a ese órgano conocer el detalle del caso. Es preciso advertir que la prohibición para los administradores está referida a la participación en los actos que impliquen conflicto de interés o competencia con el ente societario. En este orden de ideas, cuando el administrador que tenga alguna participación en un acto de competencia o se encuentre en una situación de conflicto, sea miembro de un cuerpo colegiado - como sería el caso de la junta directiva - para legitimar su actuación no es suficiente abstenerse de intervenir en las decisiones, pues la restricción, como quedó dicho, tiene por objeto impedir la participación en actos de competencia o en actos respecto de los cuales exista una situación de conflicto, salvo autorización expresa del máximo órgano social, mas no su intervención en la decisión. En los eventos señalados, el administrador pondrá en conocimiento de la junta de socios o de la asamblea general de accionistas esa circunstancia, debiendo igualmente suministrarle toda la información que sea relevante para que adopte la decisión que estime pertinente. El cumplimiento de tal obligación, comprende la convocatoria del máximo órgano social, cuando quiera que el administrador se encuentre legitimado para hacerlo. En caso contrario deberá poner en conocimiento su situación a las personas facultadas para ello con el fin de que procedan a efectuarla. La información relevante debe tener la idoneidad suficiente para que el máximo órgano social logre conocer la dimensión real del asunto y pueda, así, determinar la viabilidad de la autorización que le interesa al administrador o, en caso contrario, obrar de otra manera. De igual manera, no puede perderse de vista que, de conformidad con el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, las actuaciones de los administradores deben cumplirse en interés de la sociedad, por lo cual, los administradores siempre deben tender a conseguir las mejores condiciones dentro de un negocio en el cual su administrada sea parte, resultando imposible que se satisfagan simultáneamente los intereses de dos sociedades contratantes cuando el administrador de una de estas tiene un interés común en ambas. La única circunstancia eximente de tal conflicto lo es la autorización impartida previamente al administrador por parte del máximo órgano social de la compañía. En ese orden de ideas, los miembros de la junta directiva podrían encontrarse frente a un conflicto de intereses entre la sociedad que administran y el suyo propio derivado del derecho que les asista, como socios o como administradores de la compañía con la cual pretenden realizar el proyecto, por lo que, a juicio de este Despacho, tendrían que sujetar su comportamiento al procedimiento descrito De lo expuesto, se tiene que debe existir una autorización expresa y previa del máximo órgano social de una compañía a los actos de su o sus administradores cuando pueda derivarse un conflicto de interés, situación que podría presentarse cuando un administrador realiza autónomamente las mismas operaciones de la compañía que administra. En los anteriores términos absuelvo su consulta, no sin antes manifestarle que el alcance de los mismos es aquel al que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.