RESTRICCION ACCESO DE UN SOCIO Y EXCLUSION DEL MISMO DE LA COMPAÑÍA POR DIFERENCIAS PRESENTADA CON ESTE

Oficio 220-132043 Diciembre 19 de 2008 Oficio 220-132043 Diciembre 19 de 2008 ASUNTO: RESTRICCION ACCESO DE UN SOCIO Y EXCLUSION DEL MISMO DE LA COMPAÑÍA POR DIFERENCIAS PRESENTADA CON ESTE Me refiero a su escrito radicado con el número 2008- 01-233795, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula a esta Entidad una consulta relacionada con uno de los socios de su representada, en los siguientes términos: 1.- Dada la situación que se presenta con un socio, por sus conductas de competencia desleal y los perjuicios que la divulgación de cierta información puede generarle a la empresa que representa, es válido restringirle el acceso a la misma, en el caso que nos ocupa a claves de los computadores y del correo electrónico de la sociedad y relación de los contratos vigentes a la fecha, así como los saldos por pagar a favor de la misma? 2.- Teniendo en cuenta que se han presentado tantos inconvenientes con un socio, por la desviación de la clientela y que no se dan ninguna de las siguientes situaciones: a) Que luego de agotado el procedimiento para ceder las cuotas sociales y ante la imposibilidad de cederlas, los demás asociados pueden optar por liquidar la sociedad o excluir al socio interesado en cederlas, evento en el cual más que una sanción, constituye una opción que posibilita la desvinculación voluntaria de la sociedad (artículo 365 del C. de Co.); y b) Que los asociados no hayan hecho el aporte en la forma y época convenidos, y que nuestra sociedad es del tipo de las limitadas, es viable excluir al socio con el cual se presenten las diferencias? En caso afirmativo qué trámite debemos adelantar para ello?. Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y 2 numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y que dicho sea de paso no asesora sobre hechos particulares como resulta ser el suyo, por lo que se le sugiere acudir a un profesional en la materia, a efecto de que le brinde la orientación necesario sobre los interrogantes planteados. No obstante lo anterior, en materia de competencia desleal, se advierte, en términos generales, que en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, que modificó el Libro Segundo del Código de Comercio, de manera clara dispone que los administradores (representante legal y miembros de junta directiva, entre otros, conforme al artículo 22 ibídem) deben obrar con lealtad, buena fe y con la diligencia de un buen hombre de negocios, en interés de la sociedad y de los asociados. En tal virtud, el legislador consagró, de manera general, algunos deberes que deben ser observados por los administradores en el ejercicio de las funciones a ellos asignadas, entre otros, señala que deben “ Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad” , “ Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada” , y “ Abstenerse de participar por si o por interpuesta en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas (numerales 4, 5 y 7 del artículo 23 ejusdem). De la norma en mención, se colige nítidamente que, si bien existe prohibición expresa para que los administradores participen en actividades que impliquen competencia con las operaciones que realiza la sociedad o ejecuten actos que comporten conflicto de intereses, el administrador interesado en su ejecución debe solicitar al máximo órgano social la autorización respectiva, caso para el cual, deberá aportar toda la información que sea relevante para la toma de la decisión, determinación de la cual se excluye el voto del mismo, si fuere asociado de la compañía. Lo anterior, sin perjuicio de los juicios de responsabilidad y los efectos indemnizatorios, asuntos del resorte exclusivo de la justicia ordinaria (artículo 24 de la Ley 222 de 1995), de las acciones penales a que hubiere lugar y de la competencia asignada a la Superintendencia de Industria y Comercio; tratándose de sociedades vigiladas por esta Superintendencia (Decreto 4350 de 2006) la entidad podrá, previa investigación y evaluación de la queja debidamente formulada y acompañada de documentos pertinentes, formular cargos al respectivo administrador, a fin de que, si hubiere lugar a ello, se le ordene que se abstenga de realizar los actos generadores del conflicto y disponer la remoción del mismo, si lo considera procedente (Art. 84, numeral 1º de la Ley 222 de 1995). Tratándose de sociedades sujetas a inspección, quien tenga interés en el asunto, podrá solicitar la practica de una investigación administrativa, en la forma y términos previstos en el artículo 87, numeral 5 de la citada ley. Para una mayor información e ilustración sobre el tema relacionado con el conflicto de interés y actos de competencia desleal, se le sugiere consultar el contenido de la Circular Externa No. 20 de 1997, documento que se encuentra en la página de Internet de la Entidad (), en donde además encontrará otros conceptos que sobre el asunto ha proferido este Organismo. De otra parte, es de anotar que la exclusión de un asociado es una sanción consagrada por el legislador específicamente para los siguientes casos: a) En el inciso segundo del artículo 297 del Código de Comercio, para el caso de infracción de los ordinales 3º y 4º del artículo 296 ibídem, en materia de sociedades colectivas y aplicable por expresa remisión de los artículos 341 y 352 ejusdem, a los socios gestores de las sociedades en comandita simple y en comandita por acciones; b) Respecto de los socios indicados en el literal anterior, cuando al tenor de lo previsto en el artículo 298 del Código de Comercio: “ Sin perjuicio de las sanciones establecidas en la ley penal, el socio que retire cualquier clase de bienes de la sociedad o que utilice la firma social en negocios ajenos a ella, podrá ser excluido de la compañía, perdiendo a favor de ésta su aporte y debiendo indemnizar si fuere el caso” ; c) Luego de agotado el procedimiento para ceder las cuotas sociales y ante la imposibilidad de cederlas, los demás asociados pueden optar por liquidar la sociedad o excluir al socio interesado en cederlas (artículo 365 del Estatuto Mercantil; y d) Cuando los asociados no hacen el aporte en la forma y época convenidos, la sociedad podrá optar entre otros arbitrios, por el de excluirlo (artículo 125, ordinal 1º ibídem).