Participación de Accionistas cuando la readquisición de acciones es el mecanismo para el ejercicio del derecho de preferencia en la negociación.

Ref.: Participación de Accionistas cuando la readquisición de acciones es el mecanismo para el ejercicio del derecho de preferencia en la negociación. Me refiero a sus escritos radicados con los números 2006-04-003043 y 2006-01-070125, mediante los cuales consulta si es viable aplicar en el derecho de preferencia en la negociación de acciones, la posición que vía doctrina sostiene la Entidad respecto de la negociación de cuotas en las sociedades de responsabilidad limitada, en el sentido de que en las mayorías requeridas para disolver la sociedad o excluir al socio interesado en la cesión, no participan las cuotas de que son titulares los interesados en la negociación Oficio 220- 55482 de 23 de octubre de 1995. En su opinión, en los votos hábiles para votar la recompra de las acciones de la sociedad que representa, debe excluirse el voto de los accionistas oferentes y beneficiarios de la decisión de recompra. Previa información de que la sociedad anónima que nos ocupa, actualmente adelanta un proceso de negociación de acciones, informa que los enajenantes de las acciones, quienes tienen voz y voto en las reuniones de la asamblea general, pueden oponerse y votar negativamente la recompra de las acciones e impedir que las utilidades sociales que están en la reserva sean destinadas para la negociación, originando un posible conflicto de intereses al impedir que la sociedad, en ejercicio del derecho de preferencia, acepte la oferta de las acciones ofrecidas. El posible conflicto surge por el interés que tienen los accionistas de quedar en libertad de vender a terceros las acciones e impedir el derecho de preferencia para la sociedad. Comenta que también podría generarse un posible conflicto de intereses, si los accionistas interesados en vender, aprueban la readquisición de acciones, pues además de que hacen la oferta son los mismos que toman la decisión de la readquisición por parte de la sociedad. Para los fines de la consulta trae a colación el parágrafo 1, Art. 20 del contrato social que consagra el derecho de preferencia en la enajenación de acciones, direccionado para que, en primera instancia, la sociedad pueda tomar la decisión para readquirir las acciones ofrecidas y faculta a la junta para tomar la decisión y el artículo 14 del mismo que prevé que la sociedad puede adquirir sus propias acciones, por decisión de la asamblea con el voto favorable del 70 de las acciones suscritas, tomando para el efecto utilidades liquidas. Sobre el particular, a fin de dar respuesta a los interrogantes planteados, los cuales están circunscritos a determinar la posibilidad de excluir a los accionistas interesados en vender sus acciones, de la decisión del máximo órgano social orientada a que apruebe o no la readquisición de las acciones por ellos ofrecidas, es necesario efectuar algunas precisiones de orden legal, a saber: Artículo 186 del Código de Comercio, expresa Las reuniones se realizarán en el lugar del dominio social, con sujeción a lo prescrito en las leyes y en los estatutos en cuanto a convocación y quórum.... . Artículo 188 del Código de Comercio, dispone: Reunida la junta de socios o asamblea general como se prevé en el artículo 186, las decisiones que se adopten con el número de votos previsto en los estatutos o en las leyes obligarán a todos los socios, aún a los ausentes o disidentes, siempre que tengan carácter general y que se ajusten a las leyes y a los estatutos.... . El artículo 396 del C. de Co. consagra: La sociedad anónima no podrá adquirir sus propias acciones, sino por decisión de la asamblea con voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones suscritas. Para realizar esa operación empleará fondos tomados de las utilidades líquidas, requiriéndose, además, que dichas acciones se hallen totalmente liberadas. Mientras estas acciones pertenezcan a la sociedad, quedarán en suspenso los derechos inherentes a las mismas.... : Artículo 68 de la Ley 22295, sobre quórum y mayorías establece: La asamblea deliberará con un número plural de socios que represente, por lo menos, la mitad más una de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos se pacte un quórum inferior. Con excepción de las mayorías decisorias sealadas en los artículos 155, 420 numeral 5o y 455 del Código de Comercio, las decisiones se tomarán por mayoría de los votos presentes.... : Es conocido que en materia de negociación de acciones, la regla general es que las acciones son libremente negociables, a menos que respecto de las acciones ordinarias este pactado expresamente el derecho de preferencia Art. 403, num. 2 C. Co., evento en el cual el contrato social debe prever el procedimiento para el ejercicio del referido derecho, de conformidad con las pautas establecidas en el artículo 407 ibídem, formalidades que pueden observarse en la cláusula citada, pues consagra, en primer lugar, el derecho que le asiste a la sociedad y luego a los asociados, antes que los accionistas interesados en enajenar su participación puedan ofrecerlas libremente a terceros. Bajo el entendido que las acciones que no sean adquiridas por la sociedad, aprovechará a los accionistas de la misma, aún cuando de éstos se predique la calidad de administradores. Ahora bien, aunque el legislador reguló de manera independiente la figura de la readquisición de acciones y el derecho de preferencia en la negociación de acciones, no previó ni resolvió la situación que hoy motiva la consulta, es decir, previó las mayorías decisorias legales para que los accionistas aprueben la adquisición de las acciones por parte de la misma compaía y sealó la posibilidad para que vía estatutaria pudiera consagrarse el derecho de preferencia a favor de la sociedad, entre otros sujetos, pero no determinó lo que sucedería cuando en los mismos accionistas concurre un doble interés, uno particular de vender sus propias acciones en los plazos, al precio y demás condiciones establecidas en la oferta fijadas como parte interesada en el negocio y, otro, que debería ser el de la sociedad, que pretende adquirir sus propias acciones, en donde las mayorías deliberativas y decisorias innegablemente comprenden las acciones objeto de negociación. Como no todas las situaciones pueden preverse en la ley, aquí es preciso acudir al examen de las reglas generales establecidas en el ordenamiento mercantil para la validez y obligatoriedad de las decisiones adoptadas por el máximo órgano social, esto es, junta de socios o asamblea general de accionistas. En las disposiciones que de manera general regulan el funcionamiento de las sociedades comerciales, tenemos que el artículo 186 citado, establece las condiciones requeridas para la validez de las reuniones -lugar, convocatoria y quórum-, mientras que el artículo 188 arriba trascrito, seala que las decisiones adoptadas en el seno de la junta de socios o asamblea general obligarán a todos los socios, aún a los ausentes o disidentes, siempre que las mismas tengan carácter general, ello sin perjuicio de los privilegios que por ley puedan estipularse. De lo expuesto, si bien pueden observarse las formalidades para que los asociados declaren debidamente instalada la asamblea general o junta de socios, inicien y agoten los temas objeto del orden del día, puede advertirse que una de las condiciones para la validez y oponibilidad de las decisiones, es el carácter general de las mismas. Ello significa que una determinación del máximo órgano social, no solo requiere de las mayorías previstas en los estatutos o en la ley, de acuerdo con el asunto tratado, sino que es obligatoria si afecta a todos los asociados por igual. Por el contrario, pierde tal carácter cuando la decisión adoptada favorece a un grupo determinado de socios o accionistas, es decir, si la decisión conlleva un interés personal o individual. Frente a la figura de la readquisición de acciones, el máximo órgano social deberá adoptar la decisión correspondiente, observando las reglas aplicables en materia de mayorías, sin perder de vista que tal decisión obliga a todos los socios, incluso a los ausentes o disidentes, siempre que fuere adoptada en interés de la sociedad, ajustada a la ley y los estatutos artículo 188 de C. de Co., pero si esa decisión únicamente beneficia a un accionista o grupo de ellos, como es el caso de su aprobación como único mecanismo viable para hacer efectivo el derecho de preferencia en la negociación de acciones a favor de la sociedad, en donde quienes participan en la decisión son los accionistas interesados en desvincularse de la sociedad, quienes además, en principio, son quienes fijan, entre otras condiciones de la negociación, el precio, abandona su naturaleza general para convertirse en una decisión de carácter particular. Así las cosas, como en el caso que nos ocupa, la negociación de acciones con sujeción al derecho de preferencia, en primera instancia, a favor de la sociedad, como la aprobación para la readquisición de las acciones emitidas por la sociedad, beneficia básicamente a los asociados interesados en enajenar la participación que poseen en el capital social, y a fin de que esta decisión sea valida y oponible a todos los accionistas, aún los ausentes y disidentes, la misma deberá ser votada afirmativa o negativamente por los accionistas reunidos en asamblea general, excluyendo de la decisión a los accionistas que pretenden disminuir su participación o desvincularse de la compaía. En síntesis, por el interés individual que les asiste, los accionistas oferentes no podrán votar en la asamblea general el asunto atinente a la readquisición o no de acciones, puesto que como único mecanismo legal para la debida aplicación del ejercicio del derecho de preferencia estipulado a favor la sociedad, su participación y votación desnaturaliza el carácter general que determina la obligatoriedad de las decisiones adoptadas. Con relación al posible conflicto de intereses, es pertinente comunicarle que tal presupuesto legal es predicable de los administradores de la compaía, más no de los socios o accionistas. Para ilustración sobre el tema le transcribo apartes de la Circular Externa No. 20 de 4 de noviembre de 1997, mediante la cual están fijados los criterios sobre los conflictos de interés, en atención a la preceptiva consagrada en el artículo 23, numeral 7 de la Ley 222 de 1995, según el cual los administradores deben Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés general o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses.... . En opinión de esta Superintendecia Existe conflicto de interés cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses, a saber: el radicado en cabeza del administrador y el de la sociedad, bien porque el interés sea de aquel o de un tercero. 2. Conducta del administrador en caso de actos de competencia o en caso de conflicto de interés. El administrador deberá estudiar cada situación a efecto de determinar si está desarrollando actos que impliquen competencia con la sociedad o si existe conflicto de interés, y en caso afirmativo deberá abstenerse de actuar y si está actuando deberá cesar en ello. La duda respecto a la configuración de los actos de competencia o de conflicto de interés, no exime al administrador de la obligación de abstenerse de participar en las actividades respectivas debiendo informar al máximo órgano social su caso, informándole de cuanto le permita a ese órgano conocer el detalle del caso. Es preciso advertir que la prohibición para los administradores está referida a la participación en los actos que impliquen conflicto de interés o competencia con el ente societario. En este orden de ideas, cuando el administrador que tenga alguna participación en un acto de competencia o se encuentre en una situación de conflicto, sea miembro de un cuerpo colegiado - como sería el caso de la junta directiva - para legitimar su actuación no es suficiente abstenerse de intervenir en las decisiones, pues la restricción, como quedó dicho, tiene por objeto impedir la participación en actos de competencia o en actos respecto de los cuales exista una situación de conflicto, salvo autorización expresa del máximo órgano social, mas no su intervención en la decisión.... . Por último, teniendo en cuenta que de acuerdo con lo previsto en el artículo 396 Cit., corresponde privativamente a la asamblea general de accionistas aprobar la readquisición de acciones de la propia sociedad, deberá modificarse el parágrafo 1 del artículo 20 del contrato social, mencionado en su comunicación, que asigna a la junta directiva la facultad para tomar tal decisión. Para mayor información sobre éste y otros temas societarios, le sugiero visitar la página de Internet www.supersociedades.gov.co o consultar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad. En los anteriores términos ha sido contestada su consulta, no sin antes manifestarle que el presente pronunciamiento fue resuelto dentro de los plazos legales y que los efectos son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. http:portal.supersociedades.gov.co