Criterios que determinan conflictos de interés. Consecuencias por la inobservancia de las funciones y postulados que corresponden al representante legal.

Ref.: Criterios que determinan conflictos de interés. Consecuencias por la inobservancia de las funciones y postulados que corresponden al representante legal. Aviso recibo de su escrito radicado con el No. 2006-01-176232, mediante el cual pone de presente que se trata de la ex representante legal de la compaía, quien antes de que fuera removida del cargo por la junta directiva suscribió dos 2 pagares en nombre de la sociedad que representaba y a su favor, por concepto de prestación de servicios profesionales que se habrían causado, en primero, por asesoría profesional antes de la constitución de la compaía, y el segundo, por aparecer como representante durante tres 3 aos, tiempo durante el cual la sociedad se mantuvo inactiva y la junta directiva no fijó honorarios por disposición de los asociados, hasta tanto saliera del estado de iliquidez, ni la autorizó para extender contrato alguno a sí misma, por lo que formula las siguientes preguntas: 1. La representante legal estaría incursa en un conflicto de interés al momento de expedir los títulos a favor, sin mediar autorización de la asamblea y al fijarse unos honorarios no definidos por el órgano competente. 2. Sí estaría obligada a solicitar autorización de la junta directiva teniendo en cuenta que en los estatutos se contempla El Gerente no podrá otorgar..... o suscribir títulos valores de contenido crediticio en nombre de la Compaía cuando falte la correspondiente contraprestación cambiaria a favor de ella, a menos que sea expresamente autorizado por la Junta Directiva , y a condición de que la Compaía derive provecho de la operación . 3. En caso afirmativo de cualquiera de los interrogantes planteados, indaga por las consecuencias de tales actos. Para dar respuesta a su escrito, me permito precisar lo siguiente: El legislador en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, exige de los administradores, entre ellos el representante legal de la compaía Art. 22 ibídem-, obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, principios que deben observarse en todas las actuaciones que realice en el ejercicio del cargo, en pro de los intereses de la sociedad, de los asociados y de los terceros en general, y dispuso que en desarrollo de sus funciones deben 2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias y 7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas. En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad Resaltado fuera de texto. Al paso que en el artículo 24 subsiguiente, modificatorio del artículo 200 del C. de Co., contempla que los administradores son solidaria e ilimitadamente responsables de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los asociados y a terceros, pero además agrega .... En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador .... . Ahora bien, en materia de conflictos de interés, esta Superintendencia mediante la Circular Externa 20 del 4 de noviembre de 1997, fijó algunos criterios sobre el particular. En el texto de la misma se advierten los siguientes apartes: .... CONCEPTO. Existe conflicto de interés cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses, a saber: el radicado en cabeza del administrador y el de la sociedad, bien porque el interés sea de aquél o de un tercero. 2. El administrador deberá estudiar cada situación a efecto de determinar si está desarrollando actos que impliquen competencia con la sociedad o si existe conflicto de interés, y en caso afirmativo deberá abstenerse de actuar y si está actuando deberá cesar en ello. La duda respecto a la configuración de los actos de competencia o de conflicto de interés, no exime al administrador de la obligación de abstenerse de participar en las actividades respectivas debiendo informar al máximo órgano social su caso, informándole de cuanto le permita a ese órgano conocer el detalle del caso. Es preciso advertir que la prohibición para los administradores está referida a la participación en los actos que impliquen conflicto de interés o competencia con el ente societario. En este orden de ideas, cuando el administrador que tenga alguna participación en un acto de competencia o se encuentre en una situación de conflicto, sea miembro de un cuerpo colegiado - como sería el caso de la junta directiva - para legitimar su actuación no es suficiente abstenerse de intervenir en las decisiones, pues la restricción, como quedó dicho, tiene por objeto impedir la participación en actos de competencia o en actos respecto de los cuales exista una situación de conflicto, salvo autorización expresa del máximo órgano social, mas no su intervención en la decisión. En los eventos sealados, el administrador pondrá en conocimiento de la junta de socios o de la asamblea general de accionistas esa circunstancia, debiendo igualmente suministrarle toda la información que sea relevante para que adopte la decisión que estime pertinente. El cumplimiento de tal obligación, comprende la convocatoria del máximo órgano social, cuando quiera que el administrador se encuentre legitimado para hacerlo. En caso contrario deberá poner en conocimiento su situación a las personas facultadas para ello con el fin de que procedan a efectuarla. La información relevante debe tener la idoneidad suficiente para que el máximo órgano social logre conocer la dimensión real del asunto y pueda, así, determinar la viabilidad de la autorización que le interesa al administrador o, en caso contrario, obrar de otra manera ..... Adicional a la preceptiva y argumentación citada se precisa lo siguiente: 1. Conforme con las disposiciones mercantiles, una de ellas el Art. 196, las limitaciones o restricciones a las facultades conferidas al representante legal, en razón a la contratación por ejemplo, deben constar en los estatutos, en caso contrario debe entenderse facultado para celebrar cualquier acto o contrato comprendido en desarrollo del objeto social y para el buen funcionamiento del ente jurídico. Dicho en otras palabras, salvo disposición estatutaria en contrario, no existe prohibición o impedimento legal alguno para que un administrador, en el ejercicio de sus funciones, comprometa a la sociedad suscribiendo en nombre de ésta títulos valores, entre otros. 2. El artículo 440 del mismo ordenamiento dispone que la designación del representante legal de una sociedad anónima, está en cabeza de la junta directiva, órgano social a quien le corresponde también fijar la remuneración, salvo que estatutariamente tal facultad halla sido deferida en la asamblea general de accionistas. Así las cosas, del cotejo de las normas y argumentación expuestas, frente a la situación planteada en la que la ex representante legal, aún cuando también ostenta la calidad de accionista de la compaía, comprometió a la sociedad que representaba, girando títulos valores a su favor, como persona natural, por prestación de servicios, en el primer caso, suscribe un pagaré por concepto de asesoría profesional prestada antes de la constitución de la compaía en el segundo, por honorarios dejados de percibir durante tres 3 aos, no obstante que esa facultad, de acuerdo al contrato social, es privativa de la junta directiva, se colige lo siguiente: Un primer comentario, las situaciones anotadas no se encuentran reguladas expresamente en las disposiciones mercantiles, como tampoco las determina la ley a manera de impedimento o prohibición en el ejercicio del cargo del representante legal, por lo que luego de su análisis, en la primera de ellas, el Despacho considera que la representante legal de la compaía actuó conforme a derecho, si la obligación se encontraba registrada y debidamente soportada en la contabilidad de la compaía, información contable que dicho sea de paso, debió someterla a consideración del máximo órgano social para su aprobación o improbación, en caso contrario, no cabe duda que la actuación sería violatoria de una de las obligaciones que le corresponde, cual es, la de velar por el estricto cumplimiento de la ley. En la segunda situación, de acuerdo con el contrato de sociedad, la designación y, por supuesto, la fijación de honorarios del representante legal correspondía de manera privativa a la junta directiva. Obviar tal formalidad, como aquí ocurrió, fue violatorio de la ley, de los estatutos y de las decisiones adoptadas por el órgano social que determinó no fijar honorarios, tratándose de accionistas designados para tal cargo, hasta cuando la sociedad superara el estado de inactividad e iliquidez en la que se encontraba, lo que podría dar lugar a la declaratoria de nulidad, al tenor de lo dispuesto en el artículo 190 C . de Co. Con relación al posible conflicto de interés, esta Oficina no evidencia los criterios que la determinan, entre otras, por las siguientes razones: 1. Como bien puede analizarse, los actos ejecutados por la ex representante legal escapan al concepto y criterios que definen el conflicto de interés contenido en la mencionada Circular , que se presenta ....cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses, a saber: el radicado en cabeza del administrador y el de la sociedad, bien porque el interés sea de aquel o de un tercero . 2. Tampoco es posible aplicar lo relativo a la autorización que en tales casos podría impartir el máximo órgano social, previa evaluación de la información, entre otros asuntos, de los factores económicos, la posición de la sociedad en el mercado y las consecuencias del acto sobre los negocios sociales. En el caso expuesto, si bien es posible que las actuaciones hayan causado un perjuicio a los intereses económicos de la compaía, en modo alguno aquellos podrían causar un dao o deterioro en las operaciones que desarrolla la sociedad o impedir su normal funcionamiento. Lo precedente explica que, en el presente caso, no se presenta conflicto de interés, además porque situaciones como las que se examinan no podrían legitimarse ni siquiera con la autorización del máximo órgano social, es por ello que, con sujeción a las disposiciones mencionadas y a los argumentos antes expuestos, se concluye que la ex representante legal de la compaía, en los presupuestos mencionados, ha incurrido en el incumplimiento de la ley, amén de los postulados que de manera obligatoria debe observar un buen hombre de negocios. Así las cosas, en consideración a que se trata de actos realizados por quien en su momento ejerció el cargo de representante legal de la compaía, además de las acciones penales, si de lo que se trata es la posible comisión de hechos punibles, el legislador contempló la responsabilidad solidaria e ilimitadamente de los administradores por los perjuicios que, por dolo o culpa, ocasionen a la sociedad, a los asociados y a terceros, asunto que requiere de una decisión judicial, a quien corresponde además determinar la violación a los postulados antes mencionados. Por último, sin perjuicio del juicio de responsabilidad, si la sociedad del asunto se encuentra en estado de vigilancia o inspección en esta Entidad, podría solicitar la practica de una visita o investigación administrativa, según el caso, a efecto de que previa investigación, formulación de cargos y evaluación de los mismos, esta Superintendencia imponga sanciones pecuniarias a quienes hubieren violado la ley yo los estatutos Arts. 84 1 y 87 5, concordante con el 86-3 de la Ley 222. Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la de 1997, sobre conflicto de interés, o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que el presente pronunciamiento fue resuelto dentro de los plazos legales y con los efectos contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. http:portal.supersociedades.gov.co