Prima en colocación de acciones ahora prima de emisión, entendida como parte del aporte al capital de la sociedad

Problemas jurídicos

1. ¿Puede una Asamblea General de Accionistas aprobar el reembolso de la cuenta del patrimonio conocida como prima en la colocación de acciones ahora prima de emisión, sin necesidad de capitalizarla previamente?

   Posición actual

   La pregunta parte de una afirmación realizada en el escrito de consulta y derivada de una evaluación normativa, conforme con la cual concluye que la prima en colocación de acciones al seguir las reglas del capital, puede ser reembolsada siempre y cuando se ajuste a los lineamientos propios del artículo 145 del estatuto mercantil. Ahora bien, la decisión del máximo órgano social, con las mayorías establecidas para tal efecto, debe ser el punto de inicio y la decisión consistiría en el reembolso efectivo de la prima que nos ocupa, bien sea en proporción a la participación que tenga cada accionista en el capital social o de manera diferente, si así lo deciden los asociados de manera unánime. En este orden de ideas, basta confirmar que es perfectamente viable el reembolso previo de la prima en colocación de acciones de manera directa a los asociados, sin pasar antes por un proceso de capitalización.

2. ¿La prima en colocación de acciones ahora prima de emisión, hace parte del aporte?

   Posición actual

   En primer lugar, necesario comenzar por comprender el concepto de aporte, para poner en contexto los temas planteados. De la propia definición de sociedad se infiere en qué consiste el aporte, pues el artículo 98 del Código de Comercio expresa que por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. De ahí que el aporte es la contribución económica que efectúan o se comprometen a efectuar quienes se asocian para constituir la sociedad, o para formar parte de ella después de su constitución. Puede ser en dinero o en bienes apreciables en dinero como una especie, o la industria o trabajo personal del aportante, redimible en acciones o partes alícuotas y es lo que conforma el capital social. Igualmente es indispensable acudir al concepto de prima en colocación de acciones, puesto que tiene también incidencia en el tema. Conforme al artículo 84 del Decreto 2649 de 1993, esta representa el mayor valor cancelado sobre el valor nominal o sobre el costo de los aportes, el cual se debe contabilizar por separado dentro del patrimonio. Se entiende entonces que es la suma que debe reconocerse por encima del valor nominal de la acción o cuota social y está representado por la diferencia que existe entre este y aquel. El tratamiento contable que le corresponde es el de superávit de capital y, en consecuencia, constituye un rubro del patrimonio que, además, es susceptible de ser capitalizado. Pero mientras la prima en colocación de acciones no se hubiere capitalizado, no es susceptible de ser reembolsada en virtud de una disminución de capital con reembolso de aportes. Y de llegar a efectuarse, será necesario reembolsar a todos y cada uno de los accionistas, y no solo a quien la pagó cuando suscribió las acciones que le dieron origen, puesto que ésta acrece el capital de la sociedad y no solamente la participación de quien la pagó. Por su parte, para el caso de las SAS hay que tener en cuenta la premisa establecida por el artículo 45 de la Ley 1258 de 2008, según la cual, en lo no previsto por dicha ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá primero por sus estatutos; en lo no advertido por ellos, por las normas de la sociedad anónima y, en su defecto, y en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades contempladas en el Código de Comercio. En este orden de ideas, y de conformidad con lo expuesto, se tiene que la prima en colocación de acciones efectivamente hace parte del aporte, ya que es el mayor valor pagado por las acciones suscritas. Pero a cambio de ella, el accionista que la paga no recibe acciones de capital o cuotas sociales. Esta, después de recibida por la sociedad, es contabilizada en el superávit del capital social, aunque también puede ser capitalizada; en tal caso a cada asociado le serán entregadas las acciones que le correspondan de acuerdo con la participación que tenga en el capital social. A ese propósito es pertinente remitirse a la Circular D-008 del 25 de octubre de 2016 que reguló el tema, teniendo en cuenta la última modificación introducida al Estatuto Tributario: “... [Si se fija un valor superior al nominal se presentará una diferencia entre el precio al que son ofrecidas las acciones y su valor nominal, lo que se denomina como "prima en colocación de acciones". En consecuencia, dicha prima corresponderá a un sobreprecio cuya justificación se sustenta en la valorización que adquieren las acciones por el incremento del patrimonio de la sociedad, que genera para el asociado titular de las mismas, una ganancia respecto al valor real de su acción. Como resultado de la modificación del artículo 36 del Estatuto Tributario en virtud de lo dispuesto de la Ley 1607 de 2012, la prima en colocación de acciones o de cuotas sociales, según sea el caso, estará sometida a las mismas reglas tributarias aplicables al capital. En consecuencia, con fundamento en los artículos 384 y 386 del Código de Comercio, para efectos societarios, la prima en colocación de acciones hace parte del aporte entregado por el socio o accionista a la compañía. Dicho aporte, se compone de dos partidas patrimoniales: (A) el capital social, que es la sumatoria de las alícuotas a valor nominal y (B) la prima en colocación de acciones que refleja el mayor valor sobre el nominal después de haber sido constituida la sociedad. De acuerdo con lo anterior, la prima en colocación es un aporte cuyo reembolso debe seguir las reglas de la disminución del capital (artículo 145 del Código de Comercio). El reembolso de la prima en colocación afectará a todos los asociados en proporción a la participación en el capital social, salvo pacto estatutario en contrario o decisión unánime que resuelva cosa distinta (artículo 144 del Código de Comercio). El valor de la prima en colocación de acciones no hace parte del rubro de capital al momento de determinar la causal de disolución por pérdidas. Los accionistas podrán disponer de la prima en colocación para enjugar pérdidas, siempre que la sociedad se encuentre en causal de disolución y como mecanismo para enervarla.”

3. ¿Cómo procede la distribución de la prima en colocación de acciones, ahora prima de emisión, una vez capitalizada?

   Posición actual

   El concepto de prima en colocación, corresponde al mayor valor cancelado del nominal del capital o del aporte, lo que permite afirmar que, por su origen, es una parte de aquél cuyos recursos están a disposición de la compañía mientras se mantengan en el superávit del capital. A ese propósito ilustra entre otros el oficio 220-039144 del 29 de junio de 2010, cuyos apartes se traen a colación. “(…) “1. CAPITALIZACION DE LA PRIMA EN COLOCACIÓN Sea lo primero señalar que cuando quiera que una sociedad por acciones pretenda aumentar su capital suscrito, por regla general, debe proceder a realizar una oferta de acciones en los términos de la ley, de los estatutos y en particular del reglamento de suscripción. Dicho reglamento debe indicar el precio en que será ofrecida la acción, que en todo caso no será inferior al valor nominal (artículo 385 C.Co), lo cual quiere decir que puede colocarse por un valor diferente y en todo caso superior al valor nominal de la acción. La diferencia entre el valor nominal y el valor pagado por la acción, es lo que se entiende por prima en colocación, que en últimas son recursos de que dispone la empresa pero que siguen a disposición de los asociados para darle un destino final. Se trata entonces de una ganancia obtenida por la compañía, auspiciada por los mismos accionistas o por terceros interesados en participar en la compañía, pero sin tener la connotación de capital suscrito o de pasivo externo a favor de los accionistas. Es en este contexto que el artículo 84 del Decreto 2649 de 1993 define la prima en colocación como el mayor valor cancelado sobre el valor nominal o sobre el costo de los aportes, y es por ello que ordena su registro contable, plenamente individualizado y por separado dentro del patrimonio. Ahora bien, es claro para el Despacho que cuando se liberan acciones o cuotas con cargo a la prima en colocación, los dineros ya han ingresado a la sociedad anticipadamente con cargo al excedente pagado en una anterior colocación, y las acciones así entregadas han sido real y efectivamente canceladas. 2. DISTRIBUCION DIRECTA DE LA PRIMA EN COLOCACIÓN DIRECTAMENTE A LOS ASOCIADOS Sobre este particular es conveniente precisar que, si bien los dineros obtenidos en desarrollo de una capitalización realizada por encima del valor nominal de las acciones ingresan al activo social de la compañía, es al máximo órgano social a quien corresponde señalar el destino de la diferencia entre el precio y el valor nominal (prima) que se registra como superávit de capital. Ahora bien, teniendo en cuenta que la regulación del Código de Comercio guarda silencio absoluto en cuanto concierne a la eventual distribución de la prima entre los asociados procede remitirse al Estatuto Tributario en procura de determinar su tratamiento. (…) Para disponer de la prima en colocación, el máximo órgano social habrá de reunirse en los términos de la ley y los estatutos y observar las mayorías especiales para la distribución de este superávit, o en su defecto habrá de observar las mayorías generales establecidas en los estatutos para la toma de decisiones. En todo caso no debe olvidarse que las decisiones de la junta de socios o de la asamblea general sólo obligarán a todos los socios, incluso a los ausentes o disidentes, siempre que tengan carácter general y se ajusten a las leyes y a los estatutos (Artículo 188 C.Co.). La decisión de distribuir la prima sea en acciones o sea en efectivo, únicamente tendrá el carácter general si afecta por igual a todos los asociados, es decir, cuando se acuerde distribuir en proporción a la participación en el capital social. (La negrilla no es del texto). Así mismo es pertinente retomar lo expuesto por esta Entidad mediante Oficio AN- 09195 de abril 23 de 1990, relacionado con la capitalización de la prima, que aplica igualmente cuando se trate de la distribución directa de este superávit: "Ahora bien, si se opta por la aludida capitalización, considera este Despacho que aunque no todos los accionistas hayan adquirido partes alícuotas con prima de colocación, todos pueden participar de dicha capitalización ya que así algunos no hayan contribuido a la creación y formación de ese superávit por no haber suscrito en su momento las acciones colocadas con tal prima, sí han contribuido al incremento del patrimonio social, hecho éste que como se dijo es el fundamento de la nombrada prima. Y más aún, también es de la opinión que no puede la asamblea general de accionistas disponer que la referida capitalización beneficie únicamente a aquellos accionistas que hubieren hecho pagos por concepto de prima en colocación, en razón a las siguientes consideraciones: Proceder de tal manera, implicaría indudablemente un desmedro en los reales derechos del accionista no aportante de la prima, quien como se dijo ya ha contribuido a la valoración de los aportes iniciales y que es lo que sirve de sustento para el cobro de la anotada prima, precisamente para guardar el equilibrio en la relación aportes-accionistas. La prima en colocación, aunque no obedece propiamente al concepto de utilidad entendiendo por ésta los mayores ingresos frente a los egresos en el ejercicio de la empresa social durante un período determinado (ejercicio social), sí es un superávit de capital, y por lo tanto un componente del patrimonio social, en el cual se registra además del capital, todas aquellas sumas que realmente se constituyen en la ganancia o pérdida de los aportantes de dicho capital y no solamente de algunos. Todas las sumas que integran el patrimonio, ya sea a título de utilidades, reservas o superávit están llamadas, al momento de su distribución, bien sea durante el curso de la vida social o al momento de la liquidación, a repartirse en forma proporcional a los aportes de los asociados, salvo que otra cosa se disponga en el contrato social…"(resaltado fuera de texto) Por lo expuesto, frente a los interrogantes formulados, en concepto de este Despacho es dable concluir: 1. El máximo órgano social no puede disponer que la capitalización de la prima en colocación de acciones beneficie únicamente a aquellos accionistas que hubieren hecho pagos por concepto de prima en colocación, toda vez que ello como se anotó, implicaría indudablemente un desmedro en los reales derechos del accionista no aportante de la prima, quien ha contribuido a la valoración de los aportes iniciales y que es lo que sirve de sustento para el cobro de la anotada prima, precisamente para guardar el equilibrio en la relación aportes-accionistas. Menos aún podrá tener ese accionista aportante de la prima, un derecho preferente en una capitalización, pues se reitera, todos los accionistas tienen el mismo derecho de participar en aquélla, dado que todos han contribuido al incremento del patrimonio social. 2. En consecuencia, todos los accionistas, incluido el aportante de dicha prima, recibirá acciones en caso de que aquélla se capitalice, en proporción a su participación en el capital social, sin que sea dable que pueda tener un trato diferencial frente a los demás. 3. Sin perjuicio de lo anterior, los demás accionistas podrían renunciar al derecho que les asiste en la aludida capitalización, pues la legislación comercial no lo prohíbe, aunque sería un escenario poco probable, dado que la renuncia implicaría la disminución en la participación accionaria.

4. ¿Es permitido emitir acciones con prima en colocación de acciones, ahora prima de emisión, cuando se encuentra en causal de disolución por motivos de pérdidas?

   Posición actual

   La "prima en colocación", representa la diferencia entre el valor nominal y el valor pagado por la acción, concepto que si bien no tiene consagración legal en materia mercantil, está ligado al incremento del capital suscrito, que por regla general se lleva a cabo a través de una oferta de acciones conforme a lo dispuesto en la ley, los estatutos y en particular al reglamento de suscripción, en el que debe indicarse el precio al que será ofrecida la acción, que en ningún caso puede ser por un precio inferior al valor nominal (artículo 385 del Código de Comercio). Ahora, toda vez que el tratamiento que corresponde a la prima, ha venido evolucionando en el tiempo, amén de los cambios de que ha sido objeto en el régimen tributario, viene al caso remitirse al Oficio 220-007226 del 29 de enero de 2015 que ilustra sobre la regulación vigente: “… efectivamente con ocasión de la expedición de la Ley 1607 del 26 de diciembre de 2012, contentiva del actual Estatuto Tributario, la Superintendencia de Sociedades se vio en la necesidad de examinar nuevamente el criterio doctrinal y consecuente con ello, profirió la Circular Externa 200-000008 del 1 de agosto de 2012, donde fijó la posición vigente frente a la prima en colocación de acciones. (…) El artículo 91 reza: “Para todos los efectos tributarios, el superávit de capital correspondiente a la prima en colocación de acciones o cuotas sociales, según el caso, hace parte del aporte y, por tanto, estará sometido a las mismas reglas tributarias aplicables al capital, entre otras, integrará el costo fiscal respecto de las acciones o cuotas suscritas exclusivamente para quien la aporte y será reembolsable en los términos de la ley mercantil. Por lo tanto, la capitalización de la prima en colocación de acciones o cuotas no generará ingreso tributario ni dará lugar a costo fiscal de las acciones o cuotas emitidas” (El resaltado es nuestro). A partir del estudio del impacto de la ley tributaria en la ley comercial, la Superintendencia de Sociedades ha revisado la doctrina que consideraba la prima como una utilidad y, en su lugar, con fundamento en los artículos 384 y 386 del estatuto mercantil, ha concluido que la prima en colocación de acciones hace parte del aporte entregado por el socio o accionista a la compañía. Aporte que se obliga a pagar derivado del contrato de suscripción o del acuerdo para aumentar el capital social, y que se ve materializado en dos partidas patrimoniales: de una parte, el capital social, que es la sumatoria de las alícuotas a valor nominal; y de otra, la prima en colocación de acciones que refleja el mayor valor pagado sobre el nominal después de haber sido constituida la sociedad. Esta prima en colocación de acciones al ser un aporte, debe seguir las reglas del capital social para que los socios o accionistas dispongan de esta partida, en los mismos términos del capital social, incluso para aplicarla a pérdidas. Una de tales previsiones es la establecida en el artículo 144 del Código de Comercio, según el cual los asociados no podrán pedir el reembolso total o parcial de sus acciones, cuotas o partes de interés, antes de que disuelta la sociedad se haya cancelado su pasivo externo. El reembolso se hará entonces en proporción al valor nominal del interés de cada asociado, si en el contrato no se ha estipulado cosa distinta. Así mismo, procederá la autorización de disminución de capital social y de la prima en colocación de acciones siempre que se agote el trámite previsto en el artículo 145 del mismo ordenamiento, y medie autorización de la Superintendencia de Sociedades (sea previa o por autorización general) o de la Superintendencia Financiera de Colombia, según sea el caso. En los casos de reembolso de los aportes, la distribución de la prima en colocación se hará indistintamente para todos los asociados en proporción al valor nominal de su participación, salvo que se estipule cosa distinta en los estatutos o que de manera unánime acepten que el reembolso beneficie sólo a algunos socios o accionistas. De otra parte, si bien la prima en se considera aporte, para efectos de determinar la causal de disolución por pérdidas, únicamente se tendría en cuenta que el capital suscrito o social sea superior al patrimonio en el porcentaje exigido por la ley. En todo caso, es conveniente tener en cuenta que la prima podrá aplicarse a pérdidas siempre que la sociedad se encuentre en causal de disolución tal como se predica del capital social. En consecuencia, tenemos: 1. La prima en colocación es un aporte cuyo reembolso debe seguir las reglas del capital (artículo 145 C. Co.). 2. El reembolso de la prima en colocación afectará a todos los asociados en proporción a la participación en el capital social, salvo pacto estatutario en contrario o decisión unánime que resuelva cosa distinta. 3. El valor de la prima en colocación de acciones no hace parte del rubro de capital al momento de determinar la causal de disolución por pérdidas. 4. Los accionistas podrá disponer de la prima en colocación para enjugar pérdidas, siempre que la sociedad se encuentre en causal de disolución y como mecanismo para enervarla” De conformidad con las razones expuestas, es claro que será procedente o no emitir acciones con prima en colocación, en la medida en que los potenciales suscriptores estén dispuestos a pagar un sobre precio por las acciones de la respectiva sociedad, en el atendiendo que la prima como se vio, hace parte del aporte entregado por el socio o accionista a la compañía, sin que exista disposición legal que lo impida. Bajo esa consideración, en la hipótesis planteada resultaría viable realizar dicha operación, pues al emitir acciones con prima en colocación, lo que se estaría efectuando es una capitalización, que constituye una forma para restablecer el patrimonio de una sociedad, cuando se encuentra en causal de disolución por pérdidas (artículo 459 del Código de Comercio).

5. ¿Cómo procede el aumento de capital social, derivado de la prima en colocación de acciones, ahora prima de emisión?

   Posición actual

   Cuando quiera que una sociedad por acciones pretenda aumentar su capital suscrito, por regla general, debe proceder a realizar una oferta de acciones en los términos de la ley, de los estatutos y en particular del reglamento de suscripción. Dicho reglamento debe indicar el precio en que será ofrecida la acción, que en todo caso no será inferior al valor nominal (artículo 385 C.Co), lo cual quiere decir que puede colocarse por un valor diferente y en todo caso superior al valor nominal de la acción. La diferencia entre el valor nominal y el valor pagado por la acción, es lo que se entiende como prima en colocación, que en últimas son recursos de que dispone la empresa pero que siguen a disposición de los asociados para darle un destino final. Según esta Entidad lo ha precisado, se trata de una ganancia obtenida por la compañía, auspiciada por los mismos accionistas o por terceros interesados en participar en la compañía, pero sin tener la connotación de capital suscrito o de pasivo externo a favor de los accionistas. Es en este contexto que el artículo 84 del Decreto 2649 de 1993 define la prima en colocación como el mayor valor cancelado sobre el valor nominal o sobre el costo de los aportes, y es por ello que ordena su registro contable, plenamente individualizado y por separado dentro del patrimonio. En consecuencia, con fundamento, en los artículos 384 y 386 del Código de Comercio, para efectos societarios, la prima en colocación de acciones hace parte del aporte entregado por el socio o accionista a la compañía. Dicho aporte, se compone de dos partidas patrimoniales ( A) el capital social, que es la sumatoria de las alícuotas a valor nominal y (B) la prima en colocación de acciones que refleja el mayor valor sobre el nominal después de haber sido constituida la sociedad. Por su parte se tiene que de conformidad con el artículo 392 del Código de Comercio, reglamentado por el Decreto 1154 de 1984, una vez vencido el término de la oferta para suscribir, el Revisor Fiscal deberá enviar a la Cámara de Comercio con jurisdicción en el lugar del domicilio principal de la sociedad la información sobre el número de las acciones suscritas, los pagos efectuados a cuenta de las mismas, la cifra en que se eleva el capital suscrito, las cuotas pendientes y los plazos para cubrirlas”. En conclusión: • El incremento del capital suscrito de ordinario se surte mediante un contrato de suscripción de acciones, (artículo 384 del Código de Comercio) y se debe reflejar en la contabilidad de la sociedad, así como en los títulos de acciones entregados a los accionistas y en el libro de registro de acciones (artículo 195 del Código de Comercio, inciso 2), mas no implica una reforma estatutaria que deba elevarse a escritura pública. • La prima en colocación de acciones, hace parte del patrimonio y como tal debe reflejarse también contablemente.

6. ¿Es viable realizar un aumento de la prima en colocación de acciones, hoy prima de emisión, sobre acciones ya existentes?

   Posición actual

   “…es pertinente tener en cuenta que la legislación mercantil no consagra norma que haga alusión a la prima en colocación de acciones y que solo el Estatuto Tributario hace alusión a la misma, tanto el anterior como el actualmente vigente. Partimos de la base que la prima en colocación de acciones o cuotas, es el sobreprecio con el cual se ofrecen estas mismas, dentro de un proceso de colocación en las sociedades anónimas o dentro de un proceso de aumento de capital, en las limitadas. El artículo 84 del decreto 2649 de 1993, define a la denominada Prima en Colocación de Acciones, como el mayor valor cancelado sobre el valor nominal o sobre el costo de los aportes…” A su vez, en la Circular Básica Jurídica en el Capítulo l, del capital social punto 3., la que podrá consultar en la página web de esta entidad, en la siguiente dirección: www.supersociedades.gov.co., trata el tema de Prima en colocación de acciones entendida como parte del aporte al capital de la sociedad en el sentido de indicar que: “El órgano social respectivo puede determinar libremente el precio al que serán ofrecidas las acciones, al aprobar el reglamento de colocación, con la única limitante, establecida en el artículo 386 del Código de Comercio, en el sentido que el precio no deberá ser inferior al valor nominal de las acciones, excepto en el evento previsto en el artículo 42 de la Ley 1116 de 2006. “Ahora bien se fija un valor superior al nominal se presentará una diferencia entre el precio al que son ofrecidas las acciones y su valor nominal, lo que se denomina como “prima en colocación de acciones”. En consecuencia, dicha prima corresponderá a un sobreprecio cuya justificación se sustenta en la valorización que adquieren las acciones por el incremento del patrimonio de la sociedad, que genera para el asociado titular de las mismas, una ganancia respecto al valor real de su acción…” Del concepto mencionado, resulta claro que no es posible realizar un aumento de prima de colocación de acciones sobre acciones ya existentes, por lo que resulta necesario emitir nuevas acciones y agregarles a estas un valor de prima de colocación de acciones.

   Reiteración: Oficio 220-092827 del 24 de mayo de 2016

7. ¿Es obligatorio registrar la prima en colocación de aportes ante la cámara de comercio?

   Posición actual

   La “prima en colocación de acciones” estaba definida por el Decreto 2649 de 1993, como el mayor valor pagado por las acciones, el cual se debía contabilizar dentro de una de las cuentas del patrimonio. La señalada disposición fue derogada por el Decreto 2270 de 2019 el cual incorporó el anexo 6-2019 al Decreto 2420 de 2015 denominado: “Estados financieros extraordinarios, asientos, verificación de las afirmaciones, pensiones de jubilación, y normas sobre registro y libros”. No obstante lo anterior, dentro del marco técnico normativo vigente,1 en las NIIF plenas se hace alusión a la prima de emisión (NIC1 párrafo 78 literal e)), así como la NIIF para PYMES (sección 4 párrafo 4.11 literal f)). A su vez, los módulos de formación que orientan a los preparadores en la implementación y aplicación de las normas, los cuales, si bien no son de carácter obligatorio, se han referido a la prima de emisión en los siguientes términos: “Si una compañía emite acciones con una prima respecto a su valor a la par, el excedente del valor a la par algunas veces se acredita a una cuenta en patrimonio denominada “prima de emisión de acciones” (o “superávit” de capital). La prima de emisión de acciones es un componente del patrimonio aportado. En ocasiones, el uso de una cuenta de “prima de emisión de acciones” está establecido por la legislación.2” De esta manera, si se fija un valor superior al nominal se presentará una diferencia entre el precio al que son ofrecidas las acciones y su valor nominal, lo que se denomina prima de emisión de acciones. Lo anterior, por regla general tiene sustento en una oferta de suscripción acciones conforme a lo dispuesto en la ley, los estatutos y en particular al reglamento de suscripción. Por tanto, la prima en emisión de acciones solo tiene lugar en la suscripción de acciones de la sociedad y no en la enajenación de acciones que haga su titular (accionista). Así pues, la prima en emisión de acciones debe tener origen en un contrato de suscripción de acciones, y ésta se materializa cuando la sociedad emite acciones y quienes que las suscriben pagan por las mismas un mayor valor al nominal asignado a cada acción. La Circular Básica Jurídica 100-000005 de 22 de noviembre de 2017 de la Superintendencia de Sociedades, en el numeral 3 del Capítulo I, establece lo siguiente sobre la prima en colocación de acciones (hoy prima de emisión de acciones): “3. Prima en colocación de acciones entendida como parte del aporte al capital de la sociedad, dice lo siguiente: (…) Como resultado de la modificación del artículo 36 del Estatuto Tributario en virtud de lo dispuesto de la Ley 1607 de 2012, la prima en colocación de acciones o de cuotas sociales, según sea el caso, estará sometida a las mismas reglas tributarias aplicables al capital. En consecuencia, con fundamento en los artículos 384 y 386 del Código de Comercio, para efectos societarios, la prima en colocación de acciones hace parte del aporte entregado por el socio o accionista a la compañía. Dicho aporte, se compone de dos partidas patrimoniales: (A) el capital social, que es la sumatoria de las alícuotas a valor nominal y (B) la prima en colocación de acciones que refleja el mayor valor sobre el nominal después de haber sido constituida la sociedad. De acuerdo con lo anterior, la prima en colocación es un aporte cuyo reembolso debe seguir las reglas de la disminución del capital (artículo 145 del Código de Comercio). El reembolso de la prima en colocación afectará a todos los asociados en proporción a la participación en el capital social, salvo pacto estatutario en contrario o decisión unánime que resuelva cosa distinta (artículo 144 del Código de Comercio). (…)” Acorde con lo anterior, el artículo 1 del Decreto 1154 de 1984, señala que para los efectos del artículo 376 del Código de Comercio, las sociedades por acciones deberán inscribir en el registro mercantil, los aumentos del capital suscrito, dentro del mes siguiente al vencimiento de la oferta para suscribir. Así mismo, deberá registrarse en monto del capital pagado, dentro del mes siguiente aumento del plazo para el pago de las acciones suscritas o al término de la oferta de suscripción, según se trate. Para tal fin se inscribirá en la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar del domicilio principal de la sociedad, una certificación suscrita por el revisor fiscal. Por lo expresado, resulta claro que la prima de emisión de acciones hace parte del aporte, pero no hace parte del capital y en tal virtud, no estaría sujeta a inscripción en la cámara de comercio según lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1154 de 1984. Sin embargo, debe precisarse que el artículo 230 Ley 222 de 1995 modificado por el artículo 3 de la Ley 2069 del 31 de diciembre de 2020, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 3. TARIFAS DEL IMPUESTO DEPARTAMENTAL DE REGISTRO. Modifíquese el artículo 230 de la Ley 223 de 1995 (modificado por el artículo 188 de la Ley 1607 de 2012), el cual quedará así: "Tarifas. Las asambleas departamentales, a iniciativa de los Gobernadores, fijarán las tarifas de acuerdo con la siguiente clasificación, dentro de los siguientes rangos: a) Actos, contratos o negocios jurídicos con cuantía sujetos a registro en las oficinas de registro de instrumentos públicos entre el 0.5% y el 1%; b) Actos, contratos o negocios jurídicos con cuantía sujetos a registro. en las Cámaras de Comercio, distintos a aquellos que impliquen la constitución con y/o el incremento de la prima en colocación de acciones o cuotas sociales de sociedades, entre el 0.3% y el 0.7%; c) Actos, contratos o negocios jurídicos con cuantía sujetos a registro en las Cámaras de Comercio, que impliquen la constitución con y/o el incremento de la prima en colocación de acciones o cuotas sociales de sociedades, entre el 0.1 % Y el 0.3%, y d) Actos, contratos o negocios jurídicos sin cuantía sujetos a registro en las oficinas de registro de instrumentos públicos o en las cámaras de comercio, tales como el nombramiento de representantes legales, revisor fiscal, reformas estatutarias que no impliquen cesión de derechos ni aumentos del capital, escrituras aclaratorias, entre dos y cuatro salarios mínimos diarios legales. PARÁGRAFO 1. Para las microempresas definidas en el Decreto 957 de 2019 o aquellos que lo modifiquen, las asambleas departamentales, a iniciativa de los Gobernadores, fijarán las tarifas de acuerdo con la siguiente clasificación, dentro de los siguientes rangos, aplicables a partir de la vigencia fiscal 2021: a) Actos, contratos o negocios jurídicos con cuantía sujetos a registro en las Cámaras de Comercio, distintos a aquellos que impliquen la constitución con y/o el incremento de la prima en colocación de acciones o cuotas sociales de sociedades, entre el 0.3% y el 0.6%; b) Actos, contratos o negocios jurídicos con cuantía sujetos a registro en las Cámaras de Comercio, que impliquen la constitución con y/o el incremento de la prima en colocación de acciones o cuotas sociales de sociedades, entre el 0.1% Y el 0.2%. PARÁGRAFO 2. De conformidad con lo dispuesto en el presente artículo, en concordancia con lo establecido en los artículos 300 numeral 4 y 338 de la Constitución política, a las microempresas definidas en el Decreto 957 de 2019, no se les podrán adicionar sobretasas o recargos de ningún tipo a la tarifa legal vigente del impuesto de registro.” En consecuencia, el impuesto de registro para actos con cuantía se liquida a la tarifa del 0,7% o 0.3% según sea el caso, sin perjuicio de lo determinado para las microempresas definidas en el Decreto 957 de 2019. (Artículo 230 Ley 222 de 1995 modificado por el artículo 3 de la Ley 2069 del 31 de diciembre de 2020 Literal b – Ley 223 de 1995 artículo 229; Estatuto Tributario artículo 36; Ordenanza 216 de 2014 artículo 195). Para aumentos de capital suscrito, la base gravable la constituye el valor del aumento del capital suscrito, esto es, la diferencia entre el capital suscrito que se encuentra inscrito en la Cámara de Comercio, y el nuevo valor que se informa, a una tarifa del 0,7% sobre el valor del aumento, sin perjuicio de lo determinado para las microempresas definidas en el Decreto 957 de 2019. En los casos en que se constituya o se aumente la cuenta del patrimonio denominada prima de emisión de acciones se generará un impuesto equivalente a una tarifa del 0.3% sobre el valor correspondiente, sin perjuicio de lo determinado para las microempresas definidas en el Decreto 957 de 2019. (Artículo 230 Ley 222 de 1995 modificado por Artículo 3 de la Ley 2069 del 31 de diciembre de 2020 Literal c).

8. ¿Es posible utilizar la prima en emisión de acciones para readquirir acciones?

   Posición actual

   Se trae a colación el Oficio 220-234568 de 2022 en el cual se hace referencia a los aspectos básicos de la readquisición de acciones, en los siguientes términos: “(…) a. “(…) no existe ninguna posibilidad de asimilar los conceptos de enajenación de acciones contenido en los artículos 403 y siguientes del Código de Comercio y el de suscripción de acciones contenido en el artículo 384 del mismo Estatuto, como se plantea en la consulta formulada. Las acciones propias readquiridas por la sociedad, se denominan técnicamente en las cuentas de la compañía, acciones propias en cartera, cuyo procedimiento de enajenación se encuentra reglado por el artículo 396, inciso final del Estatuto Mercantil, según el cual: “(…) La enajenación de las acciones readquiridas se hará en la forma indicada para la colocación de acciones en reserva.” En este caso, aun cuando la sociedad es la titular de las acciones propias readquiridas, no tiene la posibilidad de enajenarlas libremente en los términos del artículo 403 ibídem, como sí lo puede hacer la persona natural o jurídica, titular de las acciones quien las adquirió como suscriptor o como consecuencia de un contrato de compraventa libremente celebrado. Sin embargo, la colocación de las acciones readquiridas, no supone una nueva emisión, ni modificaciones al capital social, ni una operación de patrimonio, puesto que las acciones readquiridas ya habían sido objeto de emisión y colocación. (…)”. Ahora bien, respecto de la prima de emisión de acciones, esta Oficina se pronunció en el Oficio 220-103001 de 2021, en los siguientes términos: “En consecuencia, con fundamento en los artículos 384 y 386 del Código de Comercio, para efectos societarios, la prima en colocación de acciones hace parte del aporte entregado por el socio o accionista a la compañía. Dicho aporte, se compone de dos partidas patrimoniales: (A) el capital social, que es la sumatoria de las alícuotas a valor nominal y (B) la prima en colocación de acciones que refleja el mayor valor sobre el nominal después de haber sido constituida la sociedad. De acuerdo con lo anterior, la prima en colocación es un aporte cuyo reembolso debe seguirlas reglas de la disminución del capital (artículo 145 del Código de Comercio). El reembolso de la prima en colocación afectará a todos los asociados en proporción a la participación en el capital social, salvo pacto estatutario en contrario o decisión unánime que resuelva cosa distinta (artículo 144 del Código de Comercio). (…)”(Subrayado nuestro) Igualmente, mediante Oficio 220-242929 de 2022, este Despacho también señaló lo siguiente respecto de la prima de emisión de acciones: “3.3. Prima de emisión (…) 3.3.1. Reconocimiento posterior Tras el reconocimiento inicial, las Entidades Empresariales podrán disminuir el rubro de prima de emisión cuando ocurran las siguientes situaciones: (I) Por el reembolso de Ia prima de emisión, transacción que estará sometida a las mismas reglas del capital. Por ende, será necesario que esta Superintendencia autorice Ia disminución de Ia prima de emisión en los términos del Artículo 145 del Código de Comercio. El reconocimiento contable del reembolso de la prima de emisión generará una disminución en el valor de Ia prima de emisión y una disminución en el activo o activos con los que se efectúe el reembolso. (ii) Por Ia capitalización de Ia prima de emisión, previa aprobación del máximo órgano social. En este caso se procede a emitir y distribuir Instrumentos de Patrimonio con el mismo valor nominal, en cabeza de cada uno de los socios, en proporción a su participación en el capital social. Contablemente, Ia capitalización de Ia prima de emisión supone una reclasificación entre rubros del Patrimonio, disminuyendo Ia prima de emisión y aumentando el rubro de capital emitido.”. Conforme a lo anterior, no es posible utilizar la prima en emisión de acciones para readquirir acciones, ya que ésta no es considerada como una utilidad de la sociedad sino como parte del aporte y de conformidad con el artículo 396 del Código de Comercio, la readquisición de acciones en una sociedad debe realizarse con las utilidades liquidas de la misma.

   Reiteración: Oficio 220-103001 del 10 de junio de 2022 Oficio 220-234568 del 31 de octubre de 2022 Oficio 220-242929 del 15 de noviembre de 2022

9. ¿Cómo procede el reembolso prima en emisión de acciones en sociedades vigiladas?

   Posición actual

   El artículo 36 del Estatuto Tributario consagra lo siguiente: “Artículo 36. Prima en colocación de acciones o de cuotas sociales. Para todos los efectos tributarios, el superávit de capital correspondiente a la prima en colocación de acciones o de cuotas sociales, según el caso, hace parte del aporte y, por tanto, estará sometido a las mismas reglas tributarias aplicables al capital, entre otras, integrará el costo fiscal respecto de las acciones o cuotas suscritas exclusivamente para quien la aporte y será reembolsable en los términos de la ley mercantil. Por lo tanto, la capitalización de la prima en colocación de acciones o cuotas no generará ingreso tributario ni dará lugar a costo fiscal de las acciones o cuotas emitidas.” (Subrayado fuera del texto). Del estudio de la norma antes transcrita, es posible concluir que la prima en emisión de acciones hace parte del aporte cuyo reembolso debe seguir las reglas aplicables al capital. En este sentido, es preciso recordar lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Comercio: “ARTÍCULO 145. La Superintendencia de Sociedades autorizará la disminución del capital social en cualquier compañía cuando se pruebe que la sociedad carece de pasivo externo; o que hecha la reducción los activos sociales representan no menos del doble del pasivo externo, o que los acreedores sociales acepten expresamente y por escrito la reducción, cualquiera que fuere el monto del activo o de los activos sociales. Cuando el pasivo externo proviniere de prestaciones sociales será necesario, además, la aprobación del competente funcionario del trabajo.” (Subrayado fuera del texto) Con base en lo anterior, la Circular Básica Jurídica 100-000008 de 2022 en el Título I del Capítulo I establece lo siguiente: “1.1. Competencia para autorizar la disminución del capital social con efectivo reembolso de aportes. La Superintendencia de Sociedades, en los términos del artículo 145 del Código de Comercio, tiene la facultad para autorizar la disminución del capital y de la prima de emisión de instrumentos de patrimonio propios, cuando se presente un efectivo reembolso de aportes en cualquier sociedad, empresa unipersonal y sucursal de sociedad extranjera sometida a su inspección, vigilancia o control y cuando se verifique cualquiera de los supuestos previstos en dicha norma. Esta Superintendencia también deberá autorizar la disminución de capital que se origine en la operación de readquisición de acciones prevista en el numeral 4° del artículo 417 del Código de Comercio, consistente en readquirir acciones para luego cancelarlas y disminuir el capital hasta la concurrencia de su valor nominal y aquella que implica la disminución de la prima por emisión de acciones, cuotas o partes de interés. En lo que se refiere a los sujetos sobre los que recae la autorización que se imparte, son las sociedades comerciales, empresas unipersonales o sucursales de sociedad extranjeras (en adelante “Entidades Empresariales”), sometidas a la supervisión de la Superintendencia de Sociedades, quienes llevarán a cabo reformas estatutarias de disminución de capital en los términos del presente capítulo. (…) 1.5. Ámbito de aplicación del régimen de autorización particular. Las siguientes Entidades Empresariales deberán solicitar de manera previa al perfeccionamiento de la reforma, autorización particular de la Superintendencia de Sociedades, conforme a lo que a continuación se dispone: (…) 1.5.2. Toda Entidad Empresarial que se encuentre sometida a vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, que pretenda llevar a cabo una reforma estatutaria consistente en la disminución de su capital con efectivo reembolso de aportes.” 1.7. Procedimiento para solemnizar la disminución de capital en caso de autorización particular. Para expedir el acto administrativo que contiene la autorización particular para el perfeccionamiento de la reforma estatutaria de disminución de capital con efectivo reembolso de aportes, se tendrá en cuenta lo siguiente: (…) 1.7.6. El representante legal deberá radicar en la Superintendencia de Sociedades, el certificado de existencia y representación legal donde conste la inscripción del acta contentiva de la disminución de capital, dentro de los 30 días siguientes a la fecha de ejecutoria del acto administrativo que autorizó la disminución de capital. En caso de que haya disminución en la cuenta de la prima de emisión, se deberá allegar copia de los comprobantes de contabilidad mediante los cuales se haga el registro de la disminución de la cuenta mencionada. (…) (Subrayado fuera del texto). Una vez realizadas las anteriores consideraciones, se procederá a responder las preguntas 1, 2, 3 bajo un mismo postulado, ya que hacen mención a una misma situación de hecho y de derecho. Para el caso en cuestión, queda claro que la sociedad vigilada requiere de autorización de la Superintendencia de Sociedades para hacer el reembolso de la prima en emisión de acciones. Lo anterior, por cuanto la prima de emisión de acciones está sometida a las mismas reglas aplicables al capital y su reembolso se hará en los términos de la ley mercantil. De ahí que se necesite expresa autorización de la Superintendencia de Sociedades, esto en concordancia del numeral 1.5.2. de la Circular Básica Jurídica de esta entidad. En cuanto a la cuarta pregunta, el termino para responder a dicha solicitud estará sujeto tanto a la entrega de la totalidad de la documentación respectiva, así como a la que se llegue a requerir por parte de esta entidad de acuerdo con lo previsto en el Capítulo I, Título I de la Circular Básica Jurídica 100-000008 de 2022. En lo concerniente a la quinta pregunta, mediante el Oficio 220-132124 de 2018, este Despacho se pronunció al respecto, por lo cual, a continuación, se traen los apartes pertinentes: “(…) 1. ¿En qué consiste un pasivo proveniente de prestaciones sociales para efectos de autorizar la disminución de capital de una compañía? 2. ¿Los salarios adeudados y provisiones por vacaciones son considerados como pasivo proveniente de prestaciones sociales? (…) 1. Frente a la primera y segunda inquietud, basta señalar que la certificación sobre los pasivos provenientes de prestaciones sociales, es un asunto de la órbita exclusiva del Ministerio de Trabajo, sobre el cual ilustran algunas precisiones jurisprudenciales del H. Consejo de Estado: “(...) En concordancia con esta disposición, los numerales 7o del artículo 86 de la Ley 222 de 1995 y 20 del artículo 2o del Decreto 1080 de 1996 establecen que corresponde a la Superintendencia de Sociedades autorizar la disminución del capital social en cualquier sociedad, cuando la operación implique un efectivo reembolso de aportes y se acredite el cumplimiento de uno de los requisitos previstos en el artículo 145 C.Co. Además, según el inciso segundo de este artículo, cuando el pasivo externo provenga de prestaciones sociales será necesaria, además, la aprobación del competente funcionario del trabajo. (...) (...) La Dirección Territorial remitirá la solicitud al Grupo de Relaciones Laborales Individuales y Colectivas de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control a fin de que analice y determine mediante indicadores la situación económica de la empresa peticionaria para establecer si, pese a la disminución del capital, los pasivos laborales están suficientemente respaldados, por representar los activos no menos del doble del pasivo externo. Efectuados los análisis correspondientes, el Grupo de Relaciones Laborales Individuales y Colectivas de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control elaborará un concepto que remite a la Dirección Territorial competente, para que con fundamento en sus conclusiones decida la solicitud de autorización mediante acto administrativo. (...) ̈. El Ministerio de Trabajo, mediante formato No. IVC-PD-05-AN-01, del 16 de febrero de 2016, también indicó lo siguiente: “(...) Autorización a Empresa para disminución de capital. Requisitos: 1. Solicitud suscrita por el Representante Legal, ante el director territorial de la jurisdicción del domicilio principal de la empresa peticionaria. 2. Copia de la Resolución que aprueba la disminución de capital emitida por la Superintendencia de Sociedades o de aquella que vigile o controle la empresa solicitante, cuando sea del caso. 3. Copia del Acta de la Asamblea General (ordinaria y/o extraordinaria) de socios donde se aprueba la disminución de capital, debidamente firmada por el Representante Legal y el secretario. 4. Copia del Balance General con el cual fue aprobada la disminución de capital por parte de la Superintendencia competente de ser el caso y el mismo balance proyectado con la disminución de capital. Cuando no se requiera autorización de Superintendencia alguna deberá haber sido aprobada por la Asamblea y presentado a la fecha de la aprobación. 5. Relación detallada a fecha de la solicitud del total del pasivo laboral y/o pensional, discriminado por cada uno de los rubros. 6. Certificación expedida por el Representante Legal en el cual se haga constar la existencia o no de litigios de orden laboral en contra de la empresa. 7. Relación de pensionados directos o compartidos con el Seguro Social y los eventuales. Consideración: En razón a que las solicitudes provienen de distintas clases de empresas, tamaños (entre otras), los funcionarios comisionados podrán solicitar información adicional para el análisis correspondiente. Es importante anotar que este Ministerio se pronunciará una vez haya sido autorizada la disminución de capital por parte de la Superintendencia que los vigila, según sea el caso, de conformidad con el artículo 145 del Código de Comercio que dice: “... Cuando el pasivo externo proviene de prestaciones sociales será necesario, además, la aprobación del competente funcionario del trabajo”. Es importante que en caso de que existir eventuales litigios laborales en los Balances debe reflejarse la provisión respectiva para los mismos. En el acto administrativo en el cual se adopta la decisión favorable se deberá ordenar que por el término de seis (6) meses la empresa acredite a la Dirección Territorial respectiva el soporte de pago planilla PILA, con el fin de verificar si los trabajadores no son objeto de despidos colectivos o desmejoramiento salarial. Este Trámite no requiere que se practique diligencia administrativa a la empresa por parte del Inspector de Trabajo u otro funcionario comisionado. Lo anterior para dejar claro que, al Ministerio de Trabajo, quien realiza la certificación correspondiente, le corresponde regular las pautas sobre los documentos que se deben acreditar para ese fin.” Para finalizar, es importante tener en cuenta las reglas de interpretación de la ley, establecidas en el Capítulo IV del Título Preliminar del Código Civil, contenidas en sus artículos 27 y 28: “ARTICULO 27. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento. ARTICULO 28. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.” De conformidad con lo dispuesto en los artículos anteriores, cuando la norma es clara, no le es permitido al interprete buscar significados distintos a lo que la misma exprese, por lo tanto, estas se deben entender en su sentido natural, sin lugar a diferentes interpretaciones.

   Reiteración: Oficio 220-132124 del 22 de agosto de 2018