Modalidades de control en materia de subordinación matrices y subordinadas

Problemas jurídicos

1. ¿Cuáles son los supuestos de subordinación en matrices?

   Posición actual

   De conformidad con el Artículo 27 de la Ley 222 de 1995, los supuestos de subordinación, estableciendo en su numeral tercero y parágrafo primero lo siguiente: Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad. Parágrafo 1o. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea 2/11 directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.

   Reiteración: • Oficio 220-052470 del 05 de marzo de 2020 • Oficio 220-200540 del 15 de octubre de 2020

2. ¿Se presenta una situación de control conforme lo establecido en el régimen de Matrices y Subordinadas cuando en una sociedad S.A.S. uno de los socios cuenta con más del cincuenta por ciento (50%) de la composición accionaria?

   Posición actual

   La presunción de control interno por participación, se configura cuando un asociado posea más del cincuenta por ciento (50%) del capital social en la subordinada, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, independientemente que se trate o no de una sociedad de familia. Dicha presunción admite prueba en contrario, de manera que corresponde a los administradores o socios en quienes concurre dicho supuesto normativo la determinación de la existencia o no del efectivo poder de decisión en cada situación de gobernanza societaria concreta.

   Reiteración: • Oficio 220-015739 del 19 de febrero de 2021

3. ¿Cómo es el régimen de las matrices y subordinadas?

   Posición actual

   El Régimen de Matrices y Subordinadas se encuentra regulada legalmente en los artículos 26 y siguientes de la Ley 222 de 1995, mediante la cual se modifican en lo pertinente los artículos 260 y siguientes del Código de Comercio. Dicha regulación aplica de manera uniforme a todos los tipos societarios, independientemente de que en una o varias sociedades organizadas bajo la forma de uno cualquiera de ellos, el capital social se encuentre integrado por socios que guarden entre sí relaciones de parentesco. Por otra parte, las Cámaras de Comercio estarán obligadas a hacer constar en el certificado de existencia y representación legal, la calidad de matriz o subordinada que tenga la sociedad, así como su vinculación a un grupo empresarial, de acuerdo con los criterios previstos en la presente ley. Sobre el régimen de matrices y subordinadas, las normas de la Ley 222 de 1995 definen los conceptos de situación de control y de grupo empresarial, así como las consecuencias y efectos que se derivan de estas situaciones, tales como la obligación de inscribir el control o el grupo empresarial en el registro mercantil, la consolidación de estados financieros, la posibilidad de hacer efectiva la responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante en casos de concordato o liquidación de las subordinadas, la prohibición de imbricación y la facultad de los organismos de inspección, vigilancia y control para comprobar la realidad de las operaciones, imponer multas y ordenar la suspensión de tales operaciones. Estas disposiciones definen la posibilidad del control de hecho sobre las sociedades, sin que se excluya la posibilidad de establecer otros mecanismos de control formal o contractual. El mismo puede ser ejercido en Colombia o desde Colombia por personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras.

   Reiteración: • Oficio 220-103922 del 23 de mayo de 2023 • Oficio 220-152943 del 02 de agostode 2023 • Oficio 220-060808 del 19 de marzo de 2024

4. ¿Cuándo hay lugar a la subordinación?

   Posición actual

   La subordinación: En el artículo 260 C.Co. modificado por el artículo 26 de la Ley, se considera que el poder de decisión de una sociedad sometido a la voluntad de otra u otras personas es el criterio determinante de la situación de control o subordinación. Allí también se introduce en nuestro sistema societario, el concepto del control individual y el concepto del control conjunto o compartido. La norma adicionalmente señala la posibilidad de ejercer el control en forma directa o en forma indirecta, esto es a través de la filial, para llegar a la subsidiaria. Por último, el Artículo 26 de la Ley 222 de 1995, consagra expresamente la posibilidad de que el control sea ejercido directa o indirectamente por una o varias personas: “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”. Por su parte, el parágrafo 1° del artículo 27, de la ley 222 de 1995, dispone lo siguiente: “Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales estas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad” Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que el régimen de matrices y subordinadas contempla dos principales modalidades: las situaciones de control y los grupos empresariales. Las primeras se presentan cuando respecto de una o más sociedades se presentan los presupuestos de control del artículo 27, mientras que las segundas cuando además de la subordinación existe unidad de propósito y dirección en los términos del artículo 28 de dicha ley.

5. ¿Se presenta subordinación en virtud del régimen de matrices y subordinadas, si existe un acuerdo de accionistas en una sociedad por acciones simplificadas, que otorga a un accionista la facultad de designar la mayoría o la totalidad de los miembros de la Junta Directiva de una sociedad?

   Posición actual

   Oficio 220-068375 del 26 de marzo de 2024 (…) se procede a iniciar mencionado lo establecido en la Ley 1258 de 2008, en relación con los acuerdos entre accionistas, así: “Artículo 24. Acuerdos de accionistas. Los acuerdos de accionistas sobre la compra o venta de acciones, la preferencia para adquirirlas, las restricciones para transferirlas, el ejercicio del derecho de voto, la persona que habrá de representar las acciones en la asamblea y cualquier otro asunto lícito, deberán ser acatados por la compañía cuando hubieren sido depositados en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad, siempre que su término no fuere superior a diez (10) años, prorrogables por voluntad unánime de sus suscriptores por períodos que no superen los diez (10) años. Los accionistas suscriptores del acuerdo deberán indicar, en el momento de depositarlo, la persona que habrá de representarlos para recibir información o para suministrarla cuando esta fuere solicitada. La compañía podrá requerir por escrito al representante aclaraciones sobre cualquiera de las cláusulas del acuerdo, en cuyo caso la respuesta deberá suministrarse, también por escrito, dentro de los cinco (5) días comunes siguientes al recibo de la solicitud. (…)” Como complemento de lo anterior, vale la pena transcribir algunos apartes del Oficio 220-149844, proferido por esta Oficina y que aborda el tema en los siguientes términos: “(…) A diferencia de los demás tipos, en una SAS, los acuerdos entre accionistas pueden versar sobre cualquier asunto siempre que sea licito, que como fue explicado, conlleva a que los asociados realicen convenios, que se van desarrollando de manera paralela con los estatutos sociales, aunque sin ir en contravía con los mismos. En cuanto hace a los alcances de dichos acuerdos, esta Superintendencia mediante el Oficio 220-120050 del 30 de septiembre de 2009, precisó: “(...) “Basta remitirse al contenido del artículo 24 de la Ley 1258 para establecer cuáles son los asuntos susceptibles de estipularse en un acuerdo de accionista y cuales eventualmente no lo serían. Consecuente con el criterio de autonomía de la voluntad privada que prima en este nuevo tipo societario al dejar a la libre determinación de los asociados la adopción de la mayor parte de las reglas que habrán de regir la sociedad y las relaciones de los accionistas con ella, el acuerdo entre accionistas puede versar sobre diversidad de asuntos, con la limitación única de tratarse de asuntos lícitos. Por ello, acuerdos para definir conductas de los accionistas en las reuniones de la asamblea, o para establecer cualquier tipo de reglas en materia de administración, o para el ejercicio de derechos relacionados con la sociedad o en fin para cualquier otro asunto, como los que de manera enunciativa relaciona la propia ley, son temas de los que pueden entre otros ocuparse los referidos acuerdos a la luz de la ley (...)”.” Así las cosas, los acuerdos de accionistas en las sociedades del tipo de las SAS podrán versar sobre cualquier asunto lícito y su utilidad estriba en poder conformar alianzas que funcionen paralelamente a los estatutos, sin contrariarlos; ahora bien, si un acuerdo llegara a celebrarse por todos los accionistas, pues lo viable resultaría en este evento que traduzca en una modificación a los estatutos de la compañía, como quiera que al suscribirse en esas circunstancias, se convierte en una norma a la que todos ellos deben someterse. (…) Por lo demás, no sobra señalar que, en todo caso, como los acuerdos de accionistas deben consistir en un asunto lícito y, a su vez, que los estatutos sociales tampoco pueden contrariar la ley, siempre que los primeros no estén en contravía de una norma de derecho imperativa, es factible convenir que tales acuerdos se traduzcan en un pacto estatutario cuando quiera que estén suscritos por todos los accionistas de la compañía.” Por otro lado, es del caso también presentar lo dispuesto en el Código de Comercio, en relación con situaciones de control en las sociedades mercantiles: “Artículo 260. SUBORDINACIÓN. Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria. Artículo 261. PRESUNCIONES DE SUBORDINACIÓN. Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos: 1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto. 2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere. 3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad. Parágrafo 1. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad. Parágrafo 2°. Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior.”