Situación de Control y grupo empresarial.

REF.: SITUACIÓN DE CONTROL Y GRUPO EMPRESARIAL. Se recibió su comunicación radicada con el número 2010-01-028249, mediante la cual solicita que se le aclare si existe un grupo empresarial en los términos que describe en el escrito cuando ninguno de los socios personas naturales y jurídicas tiene más del 50 de participación en ninguna de las tres sociedades en las que forman parte el grupo familiar directamente yo por conducto de la empresa que denomina con el número 1 a las que ambos padres y sus dos hijos participan, con el fin de establecer si con estas características está en la obligación de presentar estados financieros consolidados, teniendo en cuenta que una de ellas si cumple con los topes para presentar información a Supersociedades. Sea lo primero poner de presente que la facultad de absolver consultas de acuerdo con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es de carácter general y abstracta, por lo que no se extiende a la posibilidad de resolver situaciones particulares y concretas como resulta ser la suya, cuya solución implica un estudio detenido de los presupuestos de subordinación, previstos en los artículos 26, 27 y 28 de la ley 222 de 1995 de acuerdo con la configuración del capital social de las sociedades relacionadas en el caso planteado. No obstante, lo expresado y con el ánimo de acompaarla en el estudio del tema, me permito formular algunas consideraciones que pueden servirle de apoyo en el caso objeto de análisis, así: En primer lugar, el artículo 26 de la Ley 222 de 1995 consagra expresamente la posibilidad de que el control sea ejercido directa o indirectamente por una o varias personas: Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria. Por su parte, el parágrafo 1 del artículo 27, de la ley 222 de 1995, dispone lo siguiente: Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales estas posean más del cincuenta por ciento 50 del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad la negrilla no es del texto. De lo dicho se desprende que el control también puede ser conjunto, presupuesto que necesariamente se configura, aunque los controlantes individualmente no tengan el 51 del capital de la sociedad, pues este se ejerce por una pluralidad de personas naturales o jurídicas, aún de naturaleza no societaria, los que pueden actuar directamente, o con el concurso de entidades en las cuales estas posean más del cincuenta por ciento 50 del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad. Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que el régimen de matrices y subordinadas contempla dos principales modalidades: las situaciones de control y los grupos empresariales. Las primeras se presentan cuando respecto de una o más sociedades se presentan los presupuestos de control del artículo 27, mientras que las segundas cuando además de la subordinación existe unidad de propósito y dirección en los términos del artículo 28 de dicha ley. Así mismo, la realidad de los conglomerados en Colombia ha demostrado la gran importancia de la consagración del control conjunto no sólo en el campo de las situaciones de control, sino también en el universo de los grupos empresariales, en los que existen evidentes coincidencias en cargos administrativos, así como innegables procesos de integración vertical u horizontal, aunque no se identifique una sola sociedad que posea el control de las demás. Evidentemente para que se configure el control conjunto deben existir elementos adicionales a la simple vinculación como socio o accionista, sobre la aplicación del control conjunto en los grupos empresariales sostuvo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección B, en sentencia del 7 de junio de 2001, lo siguiente: se presenta en consecuencia, el control conjunto cuando una pluralidad de personas controlan una o más sociedades, manifestando una voluntad de actuar en común diferente a la affectio societatis, mediante circunstancias tales como la participación conjunta en el capital de varias empresas, la coincidencia en los cargos de representación legal, la actuación en conjunto en los órganos sociales, las cuales deben ser apreciadas en conjunto. subraya fuera del texto. Agrega la referida Corporación: Desde esta perspectiva se tiene que la aplicación de éste régimen de grupos no puede hacerse desde la óptica de cada sociedad aisladamente, sino que es necesario apreciar el conjunto para comprobar si además del animus que supone la existencia de cada sociedad, existe una intención de los socios o accionistas de proyectar la operación de negocios a través de una pluralidad de sociedades y en caso de darse tales circunstancias fácticas, es evidente que se ubican en un nivel de control que trasciende a la simple vinculación. De lo dicho se desprende que previa a la determinación de si existe o no un grupo empresarial, se impone verificar si se configura una situación de control entre las personas o entidades vinculadas, presupuesto que a la luz del artículo 30 de la misma ley 222 de 1995, le corresponde evaluar al controlante o a quienes tengan esta condición, con el fin de proceder a efectuar el registro de la situación de control en la Cámara de comercio y cuando a ello haya lugar, la del grupo empresarial, conforme a lo dispuesto por el artículo 28, de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el inciso tercero del artículo 30 ibídem. De otra parte, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, verificada la situación de control, la entidad controlante lo hará constar en documento privado que deberá contener el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, así como el presupuesto que da lugar a la situación de control. Dicho documento deberá presentarse para su inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta días siguientes a la configuración de la situación de control. En cuanto a los efectos de la declaratoria de la situación de control, se concretan en obligaciones de carácter administrativo como la prevista por el artículo 35 de la Ley 222 de 1995, relacionada con la preparación y presentación de estados financieros consolidados, los que deben ser sometidos a consideración de los órganos sociales competentes para su aprobación o improbación. Finalmente, le informo que en la página web de la entidad con dirección www.supersociedades.gov.co., podrá encontrar la circular 30 del ao de 1997, en la que se ilustra sobre los criterios generales para la aplicación del régimen de matrices y subordinada, situaciones de control y grupos empresariales y estados financieros consolidados. En los anteriores términos espero haber atendido su inquietud, no sin antes manifestarle que la misma tiene los efectos previstos por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.