MATRIZ O CONTROLANTE - SITUACIÓN DE CONTROL

OFICIO 220-103922 DEL 23 DE MAYO DE 2023 REFERENCIA: RADICACIÓN 2023-01-200563 ASUNTO: MATRIZ O CONTROLANTE - SITUACIÓN DE CONTROL Me remito a la comunicación radicada en esta Entidad con el número de la referencia, en la cual consulta sobre el concepto de “agente controlador” y sobre la regulación jurídica existente en el derecho societario sobre la materia. Sobre este particular se pone de presente que las tres primeras preguntas serán atendidas por la Oficina Asesora Jurídica, dada su connotación teórico conceptual, mientras que las restantes serán atendidas por el Grupo de Relación Estado Ciudadano de esta misma Superintendencia. A este propósito, se plantea la consulta en los siguientes términos: “1.- ¿Qué se entiende por agente controlador en el derecho empresarial o comercial? “2.- ¿Cuáles son las normas que regulan el marco jurídico de la persona o agente controlador en el derecho societario? “3.- ¿Dentro del derecho comercial o civil de los contratos dónde se encuentra prevista normatividad alguna que regule de manera prohibitiva o ya permisiva el asunto del agente controlador o persona controladora?” En atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 11, numeral 2 del Decreto 1736 de 2020 y el artículo 2 (numeral 2.3) de la Resolución 100-000041 del 2021 de esta Superintendencia, se emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver ni a decidir situaciones de orden particular, ni constituye asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, no comprometen la responsabilidad de la Entidad, no constituyen prejuzgamiento y tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias judiciales o administrativas en una situación de carácter particular y concreto. La temática que interesa a la situación de control en materia societaria en Colombia, se encuentra contenida en las normas de Matrices y Subordinadas, previstas en los artículos 260 y siguientes del Código de Comercio1 y en los artículos 26 y siguientes de la Ley 222 de 1995.2 Dada la estructura básica de las cuestiones planteadas, se estima suficiente una remisión a las previsiones de la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia, en las cuales se precisa con toda claridad en qué consiste la situación de control, el alcance del concepto de matriz y del concepto de subordinada, las presunciones de control, así como la obligación de revelación de dicha situación a terceros mediante la inscripción en el Registro Mercantil.3 En efecto, el Capítulo VII, Título I, Numeral 7.1. de la referida Circular Básica Jurídica, establece sobre el particular lo siguiente: “7.1. Finalidad de la obligación de inscribir en el registro mercantil la situación de control o grupo empresarial. Para proteger el orden público económico, el legislador consideró de suma importancia conocer las personas que ejercen el control de las estructuras societarias, no sólo para establecer adecuados controles al régimen de propiedad en cumplimiento de su función social y lucha contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo, sino también para que sea posible dar cumplimiento a situaciones societarias que impliquen la desestimación de la personalidad jurídica cuando se utilice la sociedad en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, la responsabilidad subsidiaria o solidaria de la matriz y los socios en eventos de insolvencia o, para la comprobación de la realidad de las operaciones celebradas entre una sociedad y sus vinculados, entre otros. La Superintendencia de Sociedades está facultada para adelantar las investigaciones administrativas tendientes a declarar la situación de control o la conformación de un grupo empresarial y ordenar su inscripción en el registro mercantil, e igualmente, adelantar las investigaciones para ordenar la modificación de estas inscripciones. La revelación de la situación de control o de grupo empresarial es de interés público, por cuanto existe un riesgo para las diferentes personas que interactúan con las sociedades, al no conocer la identidad de los verdaderos controlantes y de todas las 1 COLOMBIA. GOBIERNO NACIONAL. Decreto Ley 410 de 1971. “Por el cual se expide el Código de Comercio”. Disponible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio.html 2 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 222 de 1995. Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones. Disponible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0222_1995.html 3COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Circular Básica Jurídica. Disponible en https://www.supersociedades.gov.co/documents/107391/161153/Circular+100-000008+de+12+de+julio+de+2022.pdf/64cf7caa-1459-0c5c-65b8-b4c1d744569d?version=1.0&t=1671572805862 entidades vinculadas. Si bien el derecho societario permite que una o varias personas puedan constituir y controlar una o varias sociedades, también impone la obligación a las matrices o controlantes de solicitar la inscripción de esta realidad en el registro mercantil. Esto implica que cualquier interesado, al consultar un certificado de existencia y representación legal de una sociedad, pueda tener la posibilidad de informarse sobre su vinculación a situaciones de control o de grupo empresarial que se ejerzan de forma directa o indirecta. 7.2. Control y grupos empresariales. La situación de control se configura cuando el poder de decisión de una sociedad se encuentra sometido a la voluntad de otra(s) persona(s) natural(es) o jurídica(s) de cualquier naturaleza. Cuando dicho control se ejerce de forma directa, la controlada se denomina filial; cuando el control se ejerce a través de otras subordinadas, la controlada se denomina subsidiaria. Para que exista grupo empresarial, se requiere, además de la subordinación o control, la existencia de unidad de propósito y dirección. (Ver numeral 7.6. del presente capítulo) 7.3. Inscripción, modificación y cancelación de la situación de control o grupo empresarial. Las personas jurídicas o naturales que sean matrices o controlantes, nacionales o extranjeras, están obligadas a efectuar la inscripción de la situación de control o grupo empresarial, ante las respectivas cámaras de comercio. La obligación de inscribir la situación de control o el grupo empresarial en el registro mercantil, se encuentra a cargo de la matriz o controlante y no se contempla distinción alguna respecto de la nacionalidad de la matriz o controlante, ya sea que se trate de personas naturales o jurídicas. Así, las personas naturales y jurídicas extranjeras, que participan en sociedades domiciliadas en Colombia y actúen en las mismas como matrices o controlantes, deberán someterse a las leyes colombianas para estos efectos. Una vez se configure la existencia de la situación de control o del grupo empresarial o la misma sufra alguna modificación, las matrices o controlantes tienen la obligación de solicitar la inscripción correspondiente en el registro mercantil de la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los 30 días hábiles siguientes a su configuración. La inscripción se debe efectuar mediante la presentación de un documento privado que contenga el nombre, domicilio, nacionalidad, actividad de los vinculados y el presupuesto que da lugar a la situación de control o grupo empresarial. Tal documento privado deberá estar suscrito por parte del representante legal de la matriz o controlante. En el evento que esta inscripción no se realice dentro de los 30 días hábiles siguientes a la configuración de la situación de control o del grupo empresarial o a la modificación de la misma, la Superintendencia de Sociedades, de oficio o a petición del interesado, podrá ordenar la inscripción en el registro mercantil, e imponer las sanciones a que haya lugar. 7.4. Control individual o conjunto. El control puede ser ejercido de manera individual por parte de una persona natural o jurídica o por parte de una pluralidad de personas, caso en el cual se trata de control conjunto. Conforme a lo anterior, existe control conjunto, cuando una pluralidad de personas controla una o más sociedades, cuando manifiestan una voluntad de actuar en común, distinta de la “affectio societatis”, mediante circunstancias tales como la participación conjunta en el capital de varias empresas, la coincidencia en los cargos de representación legal de las mismas, la actuación en bloque en los órganos sociales, entre otras. Las circunstancias que den lugar a la determinación del control conjunto deberán ser apreciadas de forma particular en cada caso en concreto. En los casos de control conjunto, la inscripción de que trata el artículo 30 de la Ley 222 de 1995 debe ser hecha por todos los controlantes conjuntos. El análisis sobre la aplicación del régimen de matrices, subordinadas y grupos empresariales, no puede hacerse solamente desde la perspectiva de cada sociedad considerada aisladamente, sino que es necesario determinar si existe una intención de los asociados de proyectar la operación de negocios a través de una pluralidad de sociedades. Lo anterior, de acuerdo con lo previsto en el artículo 260 y en el parágrafo 1° del artículo 261 del Código de Comercio, que consagran de forma expresa que matrices o controlantes pueden ser una o más personas naturales o jurídicas. La consagración del control conjunto ha permitido el reconocimiento de la condición del control que desde hace mucho tiempo se presenta especialmente en las llamadas sociedades cerradas, con cuyo concurso se han estructurado varios de los más importantes conglomerados del país. 7.5. Presunciones de control. Las normas societarias establecieron algunas presunciones legales de subordinación para el control societario, de acuerdo con las siguientes modalidades, las cuales no son taxativas, como quiera que el control no se limita únicamente a los supuestos previstos en el artículo 261 del Código de Comercio: 7.5.1. Control interno por participación: Se verifica cuando se posea más del 50% del capital en la subordinada, sea directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, o las subordinadas de éstas. 7.5.2. Control interno por el derecho a emitir votos constitutivos de mayoría mínima decisoria: Esta modalidad se presenta cuando se tiene el poder de voto en el máximo órgano social, o por tener el número de votos necesario para elegir la mayoría de los miembros de la junta directiva, si la hubiere.” (…) 7.8. Criterios que deben cumplirse para la inscripción de la situación de control o grupo empresarial. Para el adecuado cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, las matrices o controlantes nacionales o extranjeras, deben tener en cuenta los siguientes criterios: 7.8.1. Revelar el controlante real. De acuerdo con el artículo 260 del Código de Comercio, deberá revelarse como controlante a aquella persona que tenga el poder de decisión sobre una sociedad, bien sea de forma directa o indirecta; por ello, no se debe limitar a inscribir a una persona que esté en la mitad de la estructura empresarial pues esto constituiría un registro incompleto. 7.8.2. Determinar si la modalidad de control es individual o conjunto. 7.8.3. Indicar la fecha de configuración del control, que es fundamental para determinar la oportunidad en el cumplimiento de la obligación de revelación. 7.8.4. Relacionar todas las sociedades vinculadas al grupo empresarial o situación de control. 7.8.5. Incluir en la revelación de la situación de control o grupo empresarial a las sociedades en liquidación, cuando sea procedente. 7.8.6. Indicar las entidades por medio de las cuales se ejerce el control, en los casos de control indirecto. 7.8.7. De igual manera, es preciso señalar que no constituyen excepciones para el cumplimiento de la obligación de inscripción de la situación de control o grupo empresarial, las siguientes circunstancias: a. Temporalidad: La ley no establece condiciones de carácter temporal para la configuración del control; por ello, el control puede presentarse por un periodo corto o largo tiempo, siempre que se den los presupuestos de que tratan los artículos 260 y 261 del Código de Comercio y, en esa misma forma, se debe cumplir con la obligación de registro. La intención de vender acciones en un tiempo determinado no exonera al controlante o matriz del deber de revelar en el registro mercantil el control durante el periodo en que se encuentre incurso en tal situación. b. El tamaño de la matriz o las sociedades vinculadas: El cumplimiento de la obligación no está condicionado al volumen de activos, patrimonio o ingresos de la matriz o de los sujetos vinculados. 7.9. Obligación de revelación según la nacionalidad de la matriz o controlante. El artículo 30 de la Ley 222 de 1995, establece la obligación a cargo de la matriz o controlante de inscribir la situación de control o de grupo empresarial en el registro mercantil. Los artículos 260 y 261 del Código de Comercio y 26 y 28 de la Ley 222 de 1995, no contemplan distinción alguna respecto de la nacionalidad de la matriz o controlante, ya sea que se trate de personas naturales o jurídicas, en lo que respecta a la obligación de inscribir la situación de control o grupo empresarial en el registro mercantil. Lo anterior, en concordancia con el artículo 20 del Código Civil, que dispone las reglas relativas a la aplicación de las leyes colombianas respecto de la propiedad de bienes y la ejecución de contratos en Colombia, sin hacer distinción respecto de la nacionalidad de las personas vinculadas a esos bienes o contratos. Por lo tanto, las personas naturales y jurídicas extranjeras que participan en sociedades y actúen en las mismas dentro de las presunciones legales del control o grupo empresarial, deberán someterse a las leyes colombianas de acuerdo con las normas mencionadas arriba del Código de Comercio y la Ley 222 de 1995. Así, a las matrices o controlantes extranjeras, domiciliadas en el exterior, les son aplicables también las obligaciones de la inscripción en el registro mercantil, de las situaciones de control o grupo empresarial que se verifiquen en Colombia. Esto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, por lo que también estarán expuestas a las sanciones señaladas por la misma ley en caso de su incumplimiento. Lo mismo se predica de los vinculados domiciliados en el país en cuanto al incumplimiento de su obligación de presentar para su inscripción, el documento privado, en el registro mercantil correspondiente a su circunscripción, en el plazo de 30 días siguientes a la configuración del control o grupo empresarial. En el evento que exista una sociedad colombiana en calidad de matriz y sociedades domiciliadas en el extranjero como subordinadas, debe registrarse esta situación en la cámara de comercio del domicilio de la sociedad matriz. 7.10. Alcance del concepto de vinculación. En cuanto al alcance del concepto de "vinculación"(artículos 30 y 31 de la Ley 222 de 1995), es preciso señalar que el mismo corresponde a un concepto genérico que comprende, tanto las relaciones de subordinación que pueden existir entre las entidades, como los casos de vinculación económica, sean por participación o cualquiera otra causa que determine las relaciones entre las sociedades.” Al respecto existe igualmente nutridos pronunciamientos de esta Oficina a través de los cuales se interpreta doctrinalmente el alcance del concepto de la situación de control, los cuales pueden ser consultados en la herramienta Tesauro, disponible en la página Web de la Entidad. www.supersociedades.gov.co Como ejemplo y para mayor claridad se transcribe a continuación uno de los conceptos emitidos sobre la materia4: 4 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-086502 (26 de abril de 2017). Asunto: Algunos aspectos relacionados con una situación de subordinación o control de una sociedad. Disponible en https://www.supersociedades.gov.co/documents/107391/159040/OFICIO+220-086502.pdf/779381b5-99d3-43ca-c853-3e2c279b6d0e?version=1.3&t=1670902151204 “(…) ii) Como la doctrina de esta Entidad lo ha reiterado, de las normas invocadas se desprende que la subordinación es una cuestión de dependencia en la cual una de las partes ostenta superioridad respecto a la otra parte. En efecto, se considera que una sociedad es subordinada cuando otra sociedad denominada matriz o controlante es quien tiene el poder de decisión respecto a ella, y en tal virtud se denomina subordinada o controlada, o cuando el control sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria o, por otra sociedad, ya sea directamente o por intermedio o con el concurso de algunas de las sociedades previstas en el artículo en estudio. En otros términos, la subordinación de una sociedad por otra que la controla, no es más que la incapacidad de la sociedad sometida al poder de decisión de otra, de tomar decisiones autónomas, pues estas le corresponden a partir de que dicha subordinación existe a la controlante o matriz, según el caso. Ahora bien, a la luz del artículo 261 ya citado, las modalidades de control son diversas: a) Control interno por participación: Se verifica cuando se posea más del cincuenta por ciento (50%) del capital en la subordinada, sea directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, o las subordinadas de éstas, b) Control interno por el derecho a emitir votos constitutivos de mayoría mínima decisoria: Esta modalidad se verifica cuando se tiene la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea de accionistas, o por tener el número de votos necesario para elegir la mayoría de los miembros de junta directiva, si la hubiere, c) Control externo: También denominado contractual, que puede ser ejercido de manera directa o indirecta por la matriz, y se verifica mediante el ejercicio de influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración, en razón de un acto o negocio celebrado con la sociedad controlada o con sus socios. En consecuencia, la configuración de una situación de subordinación o control habrá de determinarse por los interesados, teniendo en cuenta los parámetros señalados en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, sin pasar por alto la obligación que al controlante le asiste, de efectuar la inscripción correspondiente en el registro mercantil, en los términos y condiciones que prevé el artículo 30 ibídem, de acuerdo con el cual el documento contentivo de la información se deberá presentar dentro de los treinta días siguientes a la configuración de la situación de control, so pena de las sanciones a que haya lugar.” Adicionalmente, se sugiere consultar la Cartilla Guía Práctica de Matrices y Subordinadas, publicada por esta Superintendencia, mediante la cual se presenta una guía didáctica sobre el Régimen de Matrices y Subordinadas.5 5 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Guía Práctica Régimen de Matrices y Subordinadas. Disponible en https://www.supersociedades.gov.co/web/supervision-societaria/resultados_busqueda?q=guia+practica+regimen+matrices Con base en los elementos que anteceden, se procede a atender puntualmente las preguntas formuladas: “1.- ¿Qué se entiende por agente controlador en el derecho empresarial o comercial?” En el régimen de Matrices y Subordinadas colombiano, se entiende como matriz o controlante a la persona natural o jurídica que tiene el poder de decisión sobre una sociedad comercial. Se presume que existe situación de control sobre una sociedad comercial cuando quiera que6: a. Más del 50 % del capital social de la sociedad subordinada pertenezca a la matriz o controlante. b. La matriz o controlante tenga el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere, en la sociedad subordinada. c. La matriz o controlante, en razón de un acto o negocio con la sociedad subordinada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad. “2.- ¿Cuáles son las normas que regulan el marco jurídico de la persona o agente controlador en el derecho societario?” El régimen de Matrices y Subordinadas se encuentra previsto en los artículos 260 y siguientes del Código de Comercio y en los artículos 26 y siguientes de la Ley 222 de 1995. “3.- ¿Dentro del derecho comercial o civil de los contratos dónde se encuentra prevista normatividad alguna que regule de manera prohibitiva o ya permisiva el asunto del agente controlador o persona controladora?” La situación de control societario se encuentra regulada en los artículos 260 y siguientes del Código de Comercio y en los artículos 26 y siguientes de la Ley 222 de 1995. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, no sin 6 Se reitera que los casos señalados no son taxativos. antes señalar que puede consultarse en la página web de la Entidad la normatividad, los conceptos jurídicos respecto de los temas de su interés, así como la herramienta tecnológica Tesauro, donde podrá encontrar mayor información respecto de la doctrina y la jurisprudencia mercantil emitida por la entidad.