Matrices y subordinadas- versus unidad de empresa.

ASUNTO: MATRICES Y SUBORDINADAS- VERSUS UNIDAD DE EMPRESA. Me refiero a su comunicación radicada con el número 2013-01-22406 mediante la cual consulta si la Superintendencia tiene facultades legales para declarar la unidad de empresa por los mismos socios y los mismos representantes legales, revisores fiscales y hasta contadores, si crean teniendo una sociedad crean otra otro nit pero ejercen la misma actividad económica, tienen la misma sede y lo hacen con la finalidad de evadir el pago de deudas contraídas por la sociedad original. De ser positiva, cual sería el sustento y la fundamentación legal Al respecto, las respuestas a las inquietudes propuestas, debe abordarse desde los siguientes aspectos: 1. Noción de Unidad de Empresa, versus matrices y subordinadas: La unidad de empresa, es un concepto de índole laboral contenido en el artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo cuya finalidad es contribuir a desarrollar el derecho a la igualdad entre los trabajadores que laboran para un mismo empleador, evitando así que se oculte o simule la realidad económica de la empresa en detrimento de los derechos salariales y prestacionales de los trabajadores, cuya declaratoria corresponde a la jurisdicción laboral. Por su parte, el derecho mercantil consagra en los artículos 261 y siguientes del Código de Comercio, modificado por la ley 222 de 1995, un régimen legal para matrices, subordinadas, situaciones de control y grupo empresariales, que parte de definir en que consiste la subordinación, para cuyo efecto el artículo 26 de la ley 222 de 1995 dispone lo siguiente: Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria. Adicionalmente, el parágrafo 1 del artículo 27 de la misma ley, seala claramente que para todos los efectos legales, conforme a los supuestos previstos en el artículo 27, el control puede ser ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales estas posean más del cincuenta por ciento 50 del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidades. Con respecto al alcance del parágrafo 1 del artículo 27 de la Ley 222 de 1995, debe sealarse que extiende a las personas naturales y jurídicas de naturaleza no societaria la aplicación del control y en tal virtud, está haciendo extensiva para todos los efectos legales a dichas personas el régimen de situaciones de control y de grupos empresariales, concebido inicialmente para los casos en del control ejercido por sociedades. En efecto, en legislación anterior a la Ley 222 de 1995 sólo se reconocía el control ejercido por una sociedad. Sin embargo, actualmente el control puede ser ejercido por cualquier clase de personas, sean naturales o jurídicas, incluyendo por supuesto a la sociedades. El régimen de matrices y subordinadas contempla dos principales modalidades: las situaciones de control y los grupos empresariales. Las primeras se presentan cuando respecto de una o más sociedades se presentan los presupuestos de control del artículo 27, mientras que las segundas cuando además de la subordinación existe unidad de propósito y dirección en los términos del artículo 28 de dicha ley. En todo caso, de acuerdo con el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, le corresponde al controlante, registrar la situación de control yo de grupo empresarial y en tal virtud, determinar si además de la situación de control, en la proyección de los negocios existe unidad de propósito y dirección, para en este caso, declarar la existencia del grupo empresarial, en todo caso, la Superintendencia, en ejercicio de las facultades de inspección, vigilancia y control, podrá practicar la respectiva investigación administrativa para determinar tal circunstancia, previo análisis de las pruebas obtenidas, con fundamento en las cuales se fija por la vía gubernativa, decisión que desde luego es susceptible de ser recurrida ante la misma entidad. 2. Facultades de la Superintendencia de Sociedades.- Artículo 30 de la ley 222 de 1995. En la práctica se ha evidenciado que coincidencias tales como la de los socios, los administradores, unido a hechos como actividades similares o complementarias, podrían dar lugar a inferir que entre las empresas vinculadas existen situaciones de subordinación o de grupo empresarial, eventos que han dado lugar a proceder por la vía administrativa a declarar tal circunstancia con fundamento en una investigación administrativa y a ordenar el registro en la Cámara de Comercio del domicilio de los vinculados, cuando el controlante o los controlantes omiten el cumplimiento de la referida obligación, siempre que se trate de sociedades no vigiladas por la Superintendencia Financiera. Artículo 30 de la ley 222 de 1995. 3. Régimen de insolvencia de las personas naturales comerciantes y jurídicas no excluidas de la aplicación de este régimen de acuerdo con el artículo 2 de la ley 1116 de 2006. En lo que corresponde a la inquietud relacionada con el no pago de deudas por parte de una de las sociedades, conviene revisar los supuestos de insolvencia contenidos en la Ley 1116 de 2006, normatividad que contempla en el artículo 61 una responsabilidad subsidiaria por parte de la entidad controlante por las obligaciones de la sociedad subordinada, para lo cual la ley dispone que de esta acción será competente para conocer el mismo juez del concurso, a solicitud de parte, mediante el trámite de un procedimiento abreviado, cuya acción tiene una caducidad de 4 aos. En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 27 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo.