SAGRILAF – DEBIDA DILIGENCIA

Problemas jurídicos

1. ¿Cómo podría cumplir el SAGRILAFT, una empresa obligada que presenta imposibilidad de conocer su contraparte?

   Posición actual

   En términos de la Superintendencia de Sociedades, cada empresa obligada debe tomar medidas razonables de debida diligencia de la contraparte, las cuales, según el Capítulo X de la Circular Externa, son todas aquellas acciones suficientes, apropiadas y medibles en calidad y cantidad para mitigar el riesgo LA/FT/FPADM, teniendo en cuenta los riesgos propios de la empresa obligada y su materialidad. Estas medidas también deben procurar por el conocimiento de la contraparte; esto se conoce como debida diligencia con la contraparte conforme lo señala el numeral 5.3.1 de la Circular Externa. Para el efecto, al momento de diseñar y definir su sistema de prevención, se deben adquirir o desarrollar los mecanismos, procedimientos y medidas que permitan el adecuado conocimiento de los clientes y demás contrapartes. Estos se definen en función al nivel de detalle al que la empresa obligada debe llegar para identificar, evaluar, monitorear y controlar adecuadamente los riesgos de LA/FT inherentes a su actividad. En consecuencia, con las herramientas disponibles, cada sistema debe establecer la forma y profundidad a la que se quiere llegar para entender que se ha desarrollado un adecuado proceso de debida diligencia en el conocimiento de las contrapartes y beneficiarios finales, por lo que dependerá, en cada caso particular y para cada operación particular, el punto en el que se entiende agotado adecuadamente el proceso de debida diligencia, en aras de contar con el conocimiento más extenso posible sobre las contrapartes y beneficiarios finales, puesto que la Circular Básica Jurídica no determina expresamente ni limita los mecanismos que las empresas deban establecer para la prevención del riesgo de LA/FT.

   Reiteración: Oficio 220-020934 del 13 de febrero de 2020

2. ¿Cada cuánto tiempo debe actualizarse el proceso para la debida diligencia?

   Posición actual

   Advierte este despacho que la instrucción de la circular es clara, en cuanto la misma se refiere a la periodicidad mínima del proceso de monitoreo y actualización de la debida diligencia, en la medida que el numeral 5.3.1 del Capítulo X, establece lo siguiente: “(…) El monitoreo y actualización del proceso de Debida Diligencia deberá hacerse con la periodicidad y regularidad establecidas por la Empresa Obligada, mínimo una vez cada dos (2) años o cada vez que aparezca necesario conforme a los cambios de las condiciones jurídicas y reputaciones de la Contraparte, y no sólo en el momento de su vinculación.

   Reiteración: Oficio 220-034918 del 28 de marzo de 2021

3. ¿En qué consisten los umbrales designados aplicables cuando se dificulta llevar a cabo una debida diligencia debido a la comercialización de los productos mediante ventas masivas o retail?

   Posición actual

   Los umbrales designados aplicables se deben diseñar dentro de la matriz de riesgo para individualizar, segmentar, evaluar y controlar los riesgos LA/FT/FPADM en los casos de ventas masivas, cuando no sea posible la debida diligencia de la contraparte. Esta circunstancia debe estar evaluada y documentada, para concentrar los esfuerzos de conocimiento de operaciones inusuales a fin de identificar de manera más aproximada los diferentes riesgos.

4. ¿Se puede usar información de prensa dentro de los procesos de debida diligencia, teniendo en cuenta que la información de antecedentes judiciales no puede ser consultada por terceros?

   Posición actual

   Este despacho ha señalado que es claro que es la Empresa Obligada es quien tiene el deber de adoptar su propio sistema de gestión, con un enfoque basado en el riesgo de acuerdo con sus características propias, teniendo en cuenta entre otros, las operaciones, productos y contratos que lleve a cabo o pretenda desarrollar, así como la calidad de sus contrapartes, países o áreas geográficas de operación, canales de distribución y demás características particulares, incluyendo con ello la verificación sobre la veracidad y la seguridad de la información que se obtiene para realizar dichos análisis.

5. ¿A qué fuentes públicas de información debe acudir una empresa obligada a implementar el SAGRILAFT, para verificar las autorizaciones o licencias de productos de venta restringida?

   Posición actual

   No es posible sugerir ninguna fuente pública de información a las que pueda acudir la Empresa Obligada para verificar las autorizaciones o licencias de productos de venta restringida, toda vez que existen en el mercado una gran variedad de productos que deben ser revisados bajo la óptica de la comercialización, inclusive existen algunos que requieren de licencia previa, la cual debe ser expedida por ciertas autoridades, por tanto se reitera que es la Empresa Obligada quien debe gestionar su propio sistema de verificación.

6. ¿Cuál es el alcance de la debida diligencia que debe hacer una Empresa Obligada cuando no existe una lista de cargos o entidades en materia de PEP Organizaciones Internacionales y PEP Extranjeras?

   Posición actual

   Teniendo en cuenta que no existe normatividad especifica de PEP de organizaciones internacionales como tampoco de PEP extranjeras, al respecto señala la Circular 100-000016 de 2020 en su numeral 2, que en tratándose de los cargos y dignidades que deben considerarse, sin haber sido relacionados en las definiciones, serán aquellos que “tengan en las funciones del área a la que pertenecen o en las de la ficha del empleo que ocupan, bajo su responsabilidad directa o por delegación, la dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos, el manejo directo de bienes, dineros o valores del Estado (...)” Por tanto, y entendiendo que PEP es considerada toda persona natural que, de acuerdo al cargo que ocupe, tenga en las funciones del área a la que pertenece o en las de la ficha del empleo que ocupa, bajo su responsabilidad directa o por delegación, la dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos, el manejo directo de bienes, dineros o valores del Estado. Por lo expuesto se concluye que, hasta el nivel jerárquico que ocupe la persona con el aludido perfil, debe llegar su nivel de identificación para efecto de una debida diligencia de conocimiento de la contraparte.

7. En ejercicio de la Debida Diligencia ¿Existe alguna plataforma o base de datos a la cual deben acudir las Empresas obligadas para consultar los antecedentes judiciales de LA/FT de asociados o empleados?

   Posición actual

   Es de anotar que la Circular 10-000016 del 24 de diciembre de 2020 precisa frente a la debida diligencia, que son las Empresas Obligadas quienes deben adoptar Medidas Razonables de Debida Diligencia de la Contraparte, con un enfoque basado en riesgo y la materialidad del mismo, por tanto no existen herramientas adicionales pues es la Entidad Obligada quien debe definir los métodos para obtener la información sobre antecedentes judiciales que requiera, respecto de cada uno de los asociados o empleados.

8. ¿Deben las Empresas Obligadas catalogar la coincidencia de contrapartes en listas y bases de datos de prevención de LA/FT no vinculantes, como una señal de alerta en los términos del SAGRILAFT de la Circular Externa 100-000016 de 2020?

   Posición actual

   La Superintendencia de sociedades ha indicado que son las Empresas Obligadas las que determinan según las bases de datos de información respectivas, la forma en que las mismas propondrán las alertas y su forma de controlar los eventos correspondientes, con el fin de minimizar la materialización de los riesgos evidenciados. Al respecto, se pone de presente lo manifestado por este Despacho que para el efecto, al momento de diseñar y definir su sistema de prevención, se debieron adquirir o desarrollar “los mecanismos, procedimientos y medidas que permitan el adecuado conocimiento de los clientes y demás contrapartes”. Estos se debieron definir en función al nivel de detalle al que la empresa obligada debe llegar para identificar, evaluar, monitorear y controlar adecuadamente los riesgos de LA/FT inherentes a su actividad. En consecuencia, con las herramientas disponibles, cada sistema debe establecer la forma y profundidad a la que se quiere llegar para entender que se ha desarrollado un adecuado proceso de debida diligencia en el conocimiento de las contrapartes y beneficiarios finales, por lo que dependerá, en cada caso particular y para cada operación particular, el punto en el que se entiende agotado adecuadamente el proceso de debida diligencia, en aras de contar con el conocimiento más extenso posible sobre las contrapartes y beneficiarios finales, puesto que la Circular Básica Jurídica no determina expresamente ni limita los mecanismos que las empresas deban establecer para la prevención del riesgo de LA/FT.

   Reiteración: Oficio 220-020934 del 13 de febrero de 2020.

9. ¿Debe realizarse la Debida Diligencia aun si no hay vínculo contractual con la Empresa Obligada?

   Posición actual

   Conforme a los señalado por esta Superintendencia, de conformidad con los numerales 5.3 y 5.3.1 de la Circular, las medidas razonables son las acciones suficientes apropiadas y medibles en calidad y cantidad para mitigar el Riesgo LA/FT/FPADM, teniendo en cuenta los riesgos propios de la Empresa Obligada y su materialidad, las cuales resultan relevantes en los procesos de debida diligencia que adelante cada Empresa Obligada de acuerdo al riesgo al que esté expuesta. A su vez, se recuerda que una de las obligaciones del Oficial de Cumplimiento es la de velar por el adecuado archivo de los soportes documentales y demás información relativa a la gestión y prevención del Riesgo LA/FT/FPADM. En igual sentido el numeral 6.2 establece la obligatoriedad de tener en cuenta los riesgos relacionados con LA/FT/FPADM, para lo cual la Empresa Obligada debe analizar la materialidad del riesgo, el tipo de negocio, la operación, el tamaño, las áreas geográficas y países donde opera, entre otras características propias de la actividad, y de conformidad con el literal i) del citado numeral, deber reportar ante la UIAF y poner en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, en el evento en que se identifique o verifique cualquier bien, Activo, Producto, fondo o derecho de titularidad a nombre o bajo la administración o control de cualquier país, persona o entidad incluida en las Listas Vinculantes. Para tal fin, deberá consultar permanentemente las Listas Vinculantes. Por lo anterior si dentro de los procesos de negociación de una empresa se identifican riesgos de LA/FT/FPADM, éstos deberán ser reportados en los términos de la Circular en mención, así no se haya perfeccionado la negociación correspondiente.

10. ¿Puede el concepto de materialidad definir montos de transacciones para los que el proceso de debida diligencia pueda ser menos exigente teniendo en cuenta que no son representativos y por tanto no justificarían el esfuerzo de una organización delincuencial para llevarlos a cabo?

    Posición actual

    Cada Empresa Obligada debe aplicar las medidas de Debida Diligencia mínimas, las cuales están señaladas en dicho numeral 5.3 de la Circular Externa. Las Empresas Obligadas deben utilizar un enfoque basado en el riesgo de acuerdo con la materialidad y sus características propias, y por tanto el alcance del proceso de Debida Diligencia debe ser el apropiado para la naturaleza y tamaño del negocio, es decir que dependiendo del riesgo, su materialidad y de acuerdo con las características propias del negocio, se deberá establecer una debida diligencia o una debida diligencia intensificada.

11. ¿Qué mecanismos podría utilizar una Empresa Obligada para obtener el conocimiento del Beneficiario Final de una sociedad Extranjera que no tiene sucursal en Colombia y por tanto no está obligada a entregar dicha información?

    Posición actual

    De conformidad con la Circular Externa, no hay determinación de limites sobre la forma específica en la cual, la Empresa Obligada, debe establecer el conocimiento de sus contrapartes y beneficiarios finales; por el contrario, solo brinda unos parámetros mínimos con los que debe cumplir la Empresa Obligada, a la hora de establecer una debida diligencia y una debida diligencia intensificada, pero es deber de ésta definir cuáles serán los mecanismos adicionales e idóneos para cumplir con la obligación de conocimiento de las contrapartes y los beneficiarios finales. Lo anterior significa que la Empresa Obligada deberá tomar en cuenta su actividad propia, los riesgos a los que su negocio puede verse expuesto, la materialidad del riesgo y la zona geográfica, entre otros, con el fin de desplegar todas las medidas razonables y necesarias para llevar a cabo ya sea una debida diligencia o una debida diligencia intensificada, que permita el conocimiento de las contrapartes y beneficiarios finales, conforme a su Sistema de Prevención y Riesgo, y dejando a su vez evidencia de los esfuerzos realizados para lograrlo.

12. Si la Empresa Obligada celebra contratos con entidades públicas (ley 80 de 1993 y demás normas concordantes), ¿debe realizar el procedimiento de debida diligencia intensificada?

    Posición actual

    Este Despacho, a través del Oficio 220-119415 del 25 de agosto de 2021, expresó que no se consagra una excepción respecto de la obligación que tienen las Empresas Obligadas, de realizar la debida diligencia frente a las entidades públicas con quienes tengan vínculos comerciales, de negocios o contractuales. Por tanto, las Empresas Obligadas deben adoptar medidas razonables de debida diligencia de la Contraparte, con un enfoque basado en riesgo y la materialidad del mismo, esto según lo determinado en el numeral 5.3.1. de la Circular Externa 100-000016 de 2020. En este sentido, ha de tenerse en cuenta que, según el Grupo de Acción Financiera Internacional - GAFI en su recomendación 10 de Debida Diligencia, se estableció respecto del nivel de riesgo del cliente lo siguiente el denominado Riesgo Menor, que señala circunstancias en las que el riesgo de lavado de activos o financiamiento del terrorismo puede ser menor. En estas circunstancias, y siempre que exista un análisis adecuado del riesgo por parte del país o la institución financiera, puede ser razonable que se permita a sus instituciones financieras aplicar medidas simplificadas de DDC. Al evaluar los riesgos de lavado de activos y financiamiento del terrorismo relativos a los tipos de clientes, países o áreas geográficas, y productos en particular, servicios, transacciones o canales de envío, entre los ejemplos de posibles situaciones de riesgo menor se pueden citar los siguientes: (a) Factores de riesgo con respecto al cliente: (...) Administraciones o empresas públicas. (...)”. En consecuencia, es preciso señalar que un riesgo, aunque menor, existe, y en esa medida, es necesario que la sociedad a través de la evaluación respectiva, realice por lo menos las verificaciones mínimas correspondientes que determina la normatividad (numeral 5.3.1. de la Circular Externa 100-000016 de 2020).

    Reiteración: Oficio 220-088196 del 29 de junio de 2021 Oficio 220-119415 del 25 de agosto de 2021