DEBIDA DILIGENCIA EN EL CONOCIMIENTO DEL CLIENTE – BENEFICIARIO FINAL - SAGRILAFT.

OFICIO 220-158899 DEL 26 DE OCTUBRE DE 2021 ASUNTO: DEBIDA DILIGENCIA EN EL CONOCIMIENTO DEL CLIENTE – BENEFICIARIO FINAL - SAGRILAFT. Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante la cual formula la siguiente consulta: “1.- ¿Si existen proyectos o implementaciones provenientes de autoridades como por ejemplo del Grupo de Acción Financiera – GAFI para controlar el uso indebido de vehículos corporativos en el sector real?; 2.- ¿Si en el caso de la SAS en particular, debido a su carácter limitado de responsabilidad, simplificada y con posibilidad de propietario único (aparente beneficiario, si al menos controlante en los términos Art 30 L. 222-95) existe política(s) o norma(s) para identificar si existen otros beneficiarios ocultos diferentes al controlante? 3.- ¿Si existen proyectos o implementaciones para recaudar, de parte de los abogados, contadores, etc.- que acuden a dicha cámara para recoger información relativa al beneficiario real proveniente de tales proveedores de servicios corporativos? 4.- ¿Informar sobre las alianzas o formas de colaboración que en el sentido de identificar beneficiarios reales se tienen con autoridades como la Superintendencias, la Fiscalía y los jueces? Agradezco finalmente informar y compartir pronunciamientos de esa autoridad respecto de la figura del “beneficiario económico” (asume costos de la figura de manera oculta) en los fideicomisos, debido a su calidad de controlante.” Aunque es sabido, es oportuno reiterar que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituidos por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, emite un concepto de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituye asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad, como tampoco 2 pueden condicionar el ejercicio de sus competencias administrativas o jurisdiccionales en un caso concreto. Adicionalmente, debe precisarse que esta Oficina carece de competencia en función consultiva para resolver un caso concreto de competencia de las dependencias misionales de esta Superintendencia. Efectuada la anterior precisión y en lo referente a proyectos o implementaciones provenientes del Grupo de Acción Financiera – GAFI para controlar el uso indebido de vehículos corporativos en el sector real, este Despacho le indica al consultante que escapa de sus competencias responder sobre este asunto, por lo que es necesario que el consultante eleve sus inquietudes a dicha organización. Sin perjuicio de lo anterior, el GAFI para cumplir con el objetivo de combatir el Lavado de Activos y el Financiamiento al Terrorismo (LA/FT), se apoya en distintos organismos al rededor del mundo con funciones y estructuras similares. Ejemplo de ello, entre otros, se presentan los siguientes:  Asia / Pacific Group on money laundering.  Grupo de Acción Financiera del Caribe (GAFIC)  Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica (GAFILAT)  Grupo de Acción Financiera de Medio Oriente y África del Norte (GAFIMOAN)  Grupo EGMONT Por otra parte, de manera informativa se invita a acceder a la página del Gobierno de Colombia, donde encontrará la siguiente información:  Integridad en el Sector Privado1.  Referentes Anticorrupción en Sector Privado2. Adicionalmente, la Vicepresidente de la República de Colombia Marta Lucía Ramírez, la Secretaría de Transparencia, Beatriz Elena Londoño y el presidente de Confecámaras, Julián Domínguez firmaron el 17 de marzo de 2021 el Pacto por la Transparencia y Lucha Anticorrupción con Confecámaras y 57 cámaras de comercio de todo el territorio nacional para fomentar una cultura de legalidad.3 1 GOBIERNO DE COLOMBIA. POLÍTICA PÚBLICA. “Integridad en el Sector Privado”. [En Línea]. Disponible en: http://www.secretariatransparencia.gov.co/politica-publica/Paginas/integridad-empresarial.aspx 2 GOBIERNO DE COLOMBIA. POLÍTICA PÚBLICA. “Referentes Anticorrupción en Sector Privado”. [En Línea]. Disponible en: http://www.secretariatransparencia.gov.co/politica-publica/referentes-anticorrupcion-en-sector-privado 3 GOBIERNO DE COLOMBIA. POLÍTICA PÚBLICA. “Pactos firmados con Cámaras de Comercio”. [En Línea]. Disponible en: http://www.secretariatransparencia.gov.co/politica-publica/pactos-con-camaras-de-comercio http://www.secretariatransparencia.gov.co/politica-publica/Paginas/integridad-empresarial.aspx http://www.secretariatransparencia.gov.co/politica-publica/referentes-anticorrupcion-en-sector-privado http://www.secretariatransparencia.gov.co/politica-publica/pactos-con-camaras-de-comercio 3 Continuando con la consulta, es preciso recordar el concepto de beneficiario final4 al cual se refiere la Circular Externa 100-000016 la cual modifica integralmente el Capitulo X de la Circular Básica Jurídica de 2017: “Beneficiario Final: es la(s) persona(s) natural(es) que finalmente posee(n) o controla(n) a un cliente o a la persona natural en cuyo nombre se realiza una transacción. Incluye también a la(s) persona(s) que ejerzan el control efectivo y/o final, directa o indirectamente, sobre una persona jurídica u otra estructura sin personería jurídica. Son Beneficiarios Finales de la persona jurídica los siguientes: a) Persona natural que, actuando individual o conjuntamente, ejerza control sobre la persona jurídica, en los términos del artículo 260 y siguientes del Código de Comercio; o b) Persona natural que, actuando individual o conjuntamente, sea titular, directa o indirectamente, del cinco por ciento (5%) o más del capital o los derechos de voto de la persona jurídica, y/o se beneficie en un cinco por ciento (5%) o más de los rendimientos, utilidades o Activos de la persona jurídica; c) Cuando no se identifique alguna persona natural en los numerales 1) y 2), la persona natural que ostente el cargo de representante legal, salvo que exista una persona natural que ostente una mayor autoridad en relación con las funciones de gestión o dirección de la persona jurídica. Son Beneficiarios Finales de un contrato fiduciario, de una estructura sin personería jurídica o de una estructura jurídica similar, las siguientes personas naturales que ostenten la calidad de: I. Fiduciante(s), fideicomitente(s), constituyente(s) o puesto similar o equivalente; II. Comité fiduciario, comité financiero o puesto similar o equivalente; III. Fideicomisario(s), beneficiario(s) o beneficiarios condicionados; y IV. Cualquier otra persona natural que ejerza el control efectivo y/o final, o que tenga derecho a gozar y/o disponer de los Activos, beneficios, resultados o utilidades.” Conforme a lo anterior, y teniendo claro el concepto de beneficiario final, es necesario remitirse al numeral 5.3.1 de la Circular objeto de análisis, el cual indica lo siguiente: “5.3.1. Debida Diligencia 4 Debe tenerse en cuenta que el concepto de beneficiario final cambia a partir del 1 de enero de 2022, tal y como lo dispone la Circular Externa 100-000015 de 2021, expedida por la Superintendencia de Sociedades. 4 En todo caso, las Empresas Obligadas siempre deben adoptar Medidas Razonables de Debida Diligencia de la Contraparte, con un enfoque basado en riesgo y la materialidad del mismo. Para tal efecto, deben adoptar las siguientes medidas mínimas conforme a la materialidad, entre otras: a. Identificar a la Contraparte y verificar su identidad utilizando documentos, datos o información confiable, de fuentes independientes. b. Identificar al Beneficiario Final de la Contraparte y tomar Medidas Razonables para verificar su identidad. c. Tratándose de Personas Jurídicas, se deben tomar Medidas Razonables para conocer la estructura de su propiedad con el fin de obtener el nombre y el número de identificación de los Beneficiarios Finales, haciendo uso de las herramientas de que disponga. Las medidas tomadas deben ser proporcionales al nivel del riesgo y su materialidad o complejidad inducida por la estructura de titularidad de la sociedad mercantil o la naturaleza de los asociados mayoritarios. d. Entender, y cuando corresponda, obtener información sobre el propósito y el carácter que se pretende dar a la relación comercial. e. Realizar una Debida Diligencia continua de la relación comercial y examinar las transacciones llevadas a cabo a lo largo de esa relación para asegurar que las transacciones que se realicen sean consistentes con el conocimiento que tiene la Empresa Obligada sobre la Contraparte, su actividad comercial y el perfil de riesgo, incluyendo, cuando sea necesario, la fuente de los fondos. Las Empresas Obligadas podrán diseñar y definir formatos para el adecuado conocimiento de las Contrapartes. Estos formatos podrán ajustarse de acuerdo con las características de cada industria o sector económico al que pertenezcan, y conforme a los Factores de Riesgo LA/FT/FPADM identificados, a la Matriz de Riesgo LA/FT/FPADM y la materialidad del Riesgo LA/FT/FPADM. Para el análisis de las operaciones con las Contrapartes, la Empresa Obligada debe construir una base de datos u otro mecanismo que le permita consolidar e identificar alertas presentes o futuras. Esta base de datos debe contener, como mínimo, el nombre de la Contraparte, ya sea persona natural o jurídica, la identificación, el domicilio, el Beneficiario Final, el nombre del representante legal, el nombre de la persona de contacto, el cargo que desempeña, fecha del proceso de conocimiento o monitoreo de la Contraparte. 5 Las Empresas Obligadas podrán ser requeridas a reportar esta información a la Superintendencia de Sociedades, en la oportunidad y condiciones que la entidad lo establezca. (…)” Dicho lo anterior, y en lo concerniente a la identificación del beneficiario final en cuanto a las S.A.S., es pertinente traer a colación lo señalado por este Despacho en su Oficio 220- 238982 del 16 de diciembre de 2020: “En algunos casos, las contrapartes pueden acogerse a la reserva de ley para no exponer su composición accionaria derivada del artículo 61 del Código de Comercio, no obstante, el Sistema Interno de Prevención del Riesgo de LA/FT debe contar con suficientes y diversos métodos que permitan a la empresa obligada aproximarse, lo más posible, al conocimiento del beneficiario final, real y/o controlante; es decir, dicho sistema no debe contemplar como únicos métodos la verificación de la información de la contraparte en el Registro Mercantil, o el requerirla directamente a ésta, en tanto se arriesga a no poder contar con la información ya sea porque se trata de aquella que no se refleja en el certificado de existencia y representación, o porque la contraparte se niega a procurarla argumentando la referida reserva. (…) Sobre este particular, como se mencionó anteriormente, “(…) no se ha pretendido, ni se puede pretender, dar instrucciones para la vulneración del orden jurídico superior, como lo pueden ser las normas de derecho comercial o de derecho societario con superior jerarquía, aplicables en materia de reserva de los libros y papeles del comerciante. (…) de llegar a existir normas de orden jurídico superior que permitan oponer la reserva de la información para no revelar datos relativos a los socios o accionistas de los clientes o proveedores de la Empresa obligada, las mismas deberán ser respetadas (…)”. (…) Así las cosas, para esta Oficina resulta claro que en ocasiones, en la búsqueda de la información que le permita a una compañía adelantar la debida diligencia en el conocimiento de sus potenciales clientes, específicamente, del beneficiario final de las operaciones comerciales que se pretenden adelantar, se presenten escollos, tales como la reserva legal planteada, que puede o no, ser aducida por las contrapartes y, de serlo, constituye un impedimento para el conocimiento del beneficiario real. No obstante, debe dejarse evidencia del máximo esfuerzo efectuado por los sujetos involucrados en el agotamiento del procedimiento contemplado en el propio SAGRLAFT para este efecto, dando por entendido que el aludido sistema debe 6 contemplar mecanismos eficaces, pertinentes, eficientes y suficientes para el logro de este cometido.”5 Por otra parte, se debe informar que la Superintendencia de Sociedades no conoce proyectos o implementaciones para recaudar información relativa al beneficiario real, por parte de los abogados o contadores, o alianzas y colaboraciones entre las superintendencias, la fiscalía o los jueces. En todo caso, en el país, existen varias normas que establecen parámetros a tener en cuenta para la información pública, dentro de las cuales se destacan:  Ley 1712 de 2014  Decreto 019 del 2012  Ley 1437 de 2011 De manera que estas normas dotan al ciudadano de herramientas jurídicas para el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la información, salvo los casos propiamente considerados de reserva o clasificación. Por último, en las relaciones comerciales ya sea que nos encontremos frente a contratos de fiducia, sociedad, fusiones, entre otros, sin importar cuál sea, independientemente se aplica de manera absoluta la debida diligencia conforme lo establece el SAGRILAFT. En este sentido, ha de tenerse en cuenta que, según el Grupo de Acción Financiera Internacional - GAFI en su recomendación 10 de Debida Diligencia, se estableció en el literal C respecto de las personas jurídicas y otras estructuras jurídicas lo siguiente: “C. DDc para las personas jurídicas y otras estructuras jurídicas (legal arrangements) 5. Al ejecutar las medidas dentro de la DDC con respecto a clientes que son personas jurídicas u otras estructuras jurídicas6, a las instituciones financieras se les debe exigir que identifiquen y verifiquen al cliente, y que entiendan el carácter 5 De manera netamente informativa podrá consultar el documento denominado Mejores Prácticas para la Identificación del Beneficiario Final: COLOMBIA. ASOBANCARIA. Mejores prácticas para la identificación del beneficiario final. (junio, 2017). [En Línea]. Disponible: https://www.asobancaria.com/wp-content/uploads/2017/07/06_05_17_Cartilla-de-beneficiario-final-web- impresior-corregido.pdf 6 En estas Recomendaciones, las referencias a estructuras jurídicas como los fideicomisos (u otras estructuras similares) que son cliente de una institución financiera o APNFD o que realizan una transacción, hace alusión a las situaciones en las que una persona natural o jurídica que es el fiduciario establece la relación comercial o lleva a cabo la transacción en nombre de los beneficiarios o según los términos del fideicomiso. Se seguirían aplicando los requisitos normales de DDC para los clientes que son personas naturales o jurídicas, incluyendo el párrafo 4 de la NI de la R.10, aunque se aplicarían también los requisitos adicionales sobre el fideicomiso y los beneficiarios finales del fideicomiso (como se define). https://www.asobancaria.com/wp-content/uploads/2017/07/06_05_17_Cartilla-de-beneficiario-final-web-impresior-corregido.pdf https://www.asobancaria.com/wp-content/uploads/2017/07/06_05_17_Cartilla-de-beneficiario-final-web-impresior-corregido.pdf 7 de su actividad comercial, así como su estructura de titularidad y control. El propósito de los requisitos plasmados en (a) y (b) más abajo, sobre la identificación y verificación del cliente y del beneficiario final, es doble: primero, prevenir el uso ilícito de las personas jurídicas y otras estructuras jurídicas, al entender suficientemente al cliente como para poder evaluar apropiadamente los riesgos potenciales de lavado de activos y financiamiento del terrorismo asociados a la relación comercial; y en segundo lugar, dar los pasos apropiados para mitigar los riesgos. Como dos aspectos de un mismo proceso, es probable que estos requisitos interactúen y se complementen entre sí de modo natural. En este contexto, debe exigirse a las instituciones financieras que: (a) Identifiquen al cliente y verifiquen su identidad. El tipo de información que normalmente se necesitaría para desempeñar esta función sería: (i) Nombre, forma jurídica y prueba de su existencia – se puede obtener la verificación, por ejemplo, mediante una escritura de constitución, un certificado de buena posición, y un acuerdo de sociedad, una escritura fiduciaria u otra documentación procedente de una fuente independiente confiable que pruebe el nombre, la forma y la existencia actual del cliente. (ii) Las facultades que regulan y vinculan a la persona jurídica u otra estructura jurídica (ej.: la escritura de constitución y los estatutos de asociación de una sociedad mercantil), así como los nombres de las personas pertinentes que ocupan una posición en la alta gerencia dentro de la persona jurídica o estructura jurídica (ej.: directores de la alta gerencia en una sociedad mercantil, fiduciario(s) de un fideicomiso). (iii) La dirección de la oficina registrada, y, de ser diferente, un domicilio comercial principal. (b) Identifiquen a los beneficiarios finales del cliente y que tomen medidas razonables7 para verificar la identidad de dichas personas, mediante la siguiente información: (i) Para las personas jurídicas8: (i.i) La identidad de las personas naturales (de haber alguna – ya que las participaciones en la titularidad pueden ser tan diversas que no haya personas naturales (ya sea actuando por individual o en conjunto) que ejerzan el control de la persona jurídica o estructura jurídica mediante la titularidad) que al final 7 Al determinar lo razonable de las medidas de verificación de la identidad, deben haberse tomado en cuenta los riesgos de lavado de activos y financiamiento del terrorismo que representa el cliente y la relación comercial. 8 Las medidas (i.i) a (i.iii) no son alternativas, sino medidas graduales, utilizando cada una de ellas cuando la anterior ya se haya aplicado y no se haya identificado al beneficiario final. 8 son las que tienen una participación mayoritaria en la titularidad9 en una persona jurídica; y (i.ii) en la medida en que exista una duda dentro de (i.i) acerca de si la(s) persona(s) con la participación mayoritaria en la titularidad es(son) el(los) beneficiario(s) real(es) o si la persona natural ejerce el control mediante las participaciones en la titularidad, la identidad de las personas naturales (de haber alguna) que ejercen el control de la persona jurídica o estructura jurídica a través de otros medios. (i.iii) Cuando no se identifique a ninguna persona natural bajo (i.i) o (i.ii) anteriores, las instituciones financieras deben identificar y tomar medidas razonables para verificar la identidad de la persona natural relevante que ocupa el puesto de funcionario administrativo superior. (ii) Para las estructuras jurídicas: (ii.i) Fideicomisos – la identidad del fideicomitente, el(los) fiduciario(s), el protector (de haber alguno), los beneficiarios o clases de beneficiarios10, y cualquier otra persona natural que ejerza el control eficaz final sobre el fideicomiso (incluyendo mediante una cadena de control/titularidad) (…)”11 En los anteriores términos se ha respondido a su consulta y se recuerda que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 9 Una participación mayoritaria en la titularidad depende de la estructura de titularidad de la sociedad mercantil. Se puede basar en un umbral, ej.: toda persona que posea más de cierto porcentaje de la sociedad mercantil (ej.: 25%). 10 Para el(los) beneficiario(s) de fideicomisos que son designados por características o por clases, las instituciones financieras deben obtener suficiente información sobre el beneficiario para convencer a la institución financiera de que podrá establecer la identidad del beneficiario en el momento del pago o cuando el beneficiario intente ejercer los derechos con los que está investido. 11 TRINIDAD Y TOBAGO. GRUPO DE ACCIÓN FINANCIERA INTERNACIONAL (GAFI). 40 recomendaciones del GAFI “RECOMENDACIÓN 10. Debida diligencia del cliente”. [Consultado el 17 de septiembre de 2021]. Disponible en: https://www.cfatf-gafic.org/index.php/es/documentos/gafi40-recomendaciones/416-fatf-recomendacion-10-debida-diligencia- del-cliente https://www.cfatf-gafic.org/index.php/es/documentos/gafi40-recomendaciones/416-fatf-recomendacion-10-debida-diligencia-del-cliente https://www.cfatf-gafic.org/index.php/es/documentos/gafi40-recomendaciones/416-fatf-recomendacion-10-debida-diligencia-del-cliente