DEBIDA DILIGENCIA EN EL CONOCIMIENTO DEL CLIENTE - SISTEMA DE AUTOCONTROL Y GESTION DEL RIESGO PARA LA PREVENCION DEL LA/FT

ASUNTO: DEBIDA DILIGENCIA EN EL CONOCIMIENTO DEL CLIENTE SISTEMA DE AUTOCONTROL Y GESTIÓN DEL RIESGO PARA LA PREVENCIÓN DEL LAFT. Me refiero a su escrito radicado en esta Superintendencia como se anuncia en la referencia mediante el cual eleva una consulta relacionada con la debida diligencia en el conocimiento del cliente de las compañías obligadas a adoptar un SAGRLAFT, en los términos del Capítulo X de la Circular Básica Jurídica expedida por esta Superintendencia. Previamente a responder su inquietud debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general sobre las materias a su cargo y sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad También es procedente informarle, para efecto del conteo de términos en la atención de su consulta, que mediante el artículo 5 de la parte resolutiva del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, con ocasión de la emergencia sanitaria derivada del Coronavirus COVID-19 y mientras ésta se mantiene, el Gobierno Nacional amplió los términos para que entidades como esta Superintendencia atiendan peticiones de consulta en treinta y cinco 35 días. El caso a que se refiere su consulta es particular, por lo que esta Oficina no se referirá específicamente al mismo no obstante, atendiendo el derecho del consultante a ser orientado sobre el tema que le resulta de interés, se expondrán algunas consideraciones generales sobre el asunto. Advertido lo anterior, esta Oficina se referirá a su consulta la cual fue planteada en los siguientes términos: SEGÚN EL CAPITULO X DE LA CIRCULAR BÁSICA JURÍDICA DE 2017 EMITIDA POR LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES EL BENEFICIARIO FINAL HACE REFERENCIA A LAS PERSONAS NATURALES QUE FINALMENTE POSEEN O CONTROLAN A UNA CONTRAPARTE O LA PERSONA NATURAL EN CUYO NOMBRE SE REALIZA UNA OPERACIÓN O NEGOCIO. INCLUYEN TAMBIÉN A LAS PERSONAS QUE EJERCEN UN CONTROL EFECTIVO FINAL SOBRE LA PERSONA JURÍDICA U OTRA ESTRUCTURA JURÍDICA O ES O SON TITULARES DEL 25 O MÁS DE SU CAPITAL, EN CASO DE TENER NATURALEZA SOCIETARIA, DE IGUAL FORMA, LA MISMA CIRCULAR NOS INDICA QUE SE DEBE EJECUTAR PROCESO DE DEBIDA DILIGENCIA SOBRE AQUELLAS PERSONAS QUE SE IDENTIFIQUEN COMO BENEFICIARIO FINAL. EN ESE ORDEN DE IDEAS, QUISIÉRAMOS PREGUNTAR A LA SUPERINTENDENCIA, HASTA DÓNDE SE DEBE LLEGAR EN LA IDENTIFICACIÓN DE EL BENEFICIARIO FINAL SI POR EJEMPLO TENEMOS EL SIGUIENTE CASO: TENEMOS AL CLIENTE, JAIME TORRES SAS, LA COMPOSICIÓN ACCIONARIA DE ESE CLIENTE NOS DICE QUE, PEÑA SAS, DUEÑES SAS, DAVILA SAS, ALVAREZ SAS, CADA UNO DE ELLOS POSEE UN 25 DE PARTICIPACIÓN ACCIONARIA, PERO ADEMÁS A CADA UNO DE ESTAS PERSONAS JURÍDICAS LAS COMPONEN OTRAS PERSONAS JURÍDICAS CUYA PARTICIPACIÓN ACCIONARIA LA COMPONEN OTRAS EMPRESAS. LO ANTERIOR SUPONE QUE EN PRIMERA INSTANCIA NO SE PUDE IDENTIFICAR A LA PERSONA NATURAL QUE POSEE ESE 25, Y EN CASO DE IDENTIFICARLA, SE IDENTIFICARIA DE FORMA INDIRECTA Y SU PARTICIPACIÓN SEGÚN UNA REGLA ARITMETICA EN CASO DE QUE SE CONOZCA SU NOMBRE EN ALGUNA DE LAS COMPAÑÍAS QUE HACEN PARTE DE JAME TORRES SAS, SERÍA MENOS DEL 25. LA PREGUNTA ES, HASTA DÓNDE SE DEBE LLEGAR A IDENTIFICAR A ESE BENEFICIARIO TENIENDO EN CUENTA EL EJEMPLO ANTERIOR Y QUE PROCEDIMIENTOS DE DEBIDA DILIGENCIA SE DEBEN APLICAR ES SUFICIENTE SOLO CON LA IDENTIFICACIÓN DE LOS ACCIONISTAS MAYORITARIOS DIRECTOS INDEPENDIENTEMENTE DE SI SON PERSONAS NATURALES O NO Al respecto, el Capítulo X de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades Circular No. 100-000005 de 2017, establece la obligación para las empresas sujetas a la aplicación del señalado capítulo de realizar un análisis de su exposición a este riesgo y establecer su propio sistema de autocontrol y gestión del Riesgo de LAFT, según las características y condiciones de su operación, de su negocio, de los bienes y servicios que ofrece, de su comercialización, de las áreas geográficas donde opera, de sus Contrapartes y de los Beneficiarios Finales de sus Contrapartes. El Capítulo X de la referida Circular Básica Jurídica, establece los aspectos mínimos que se deben tener en cuenta por parte de la empresa en su SAGRLAFT, a fin de adelantar el procedimiento de debida diligencia para diferentes contrapartes. En tal sentido, el Capítulo X señala, por ejemplo, que cuando la comercialización de los Productos no permita con facilidad y eficiencia la identificación plena del cliente, es recomendable concentrar los esfuerzos de conocimiento del cliente en las personas naturales o jurídicas con las que se celebren negocios que puedan ser considerados Operaciones Inusuales o que estén por fuera del giro ordinario de los negocios de la Empresa, y llevar a cabo actividades básicas para tratar de lograr el conocimiento del cliente, siempre que la naturaleza de la operación y actividad así lo permita. Dichas actividades a manera de ejemplo pueden comprenden: Conocer por cualquier medio legal el origen de los recursos Verificar la identidad del cliente Verificar y confirmar sus datos de contacto, su actividad económica y Solicitar cualquier documentación adicional que se considere pertinente. De igual manera, la información que suministre el cliente, así como el nombre de la persona que la verificó, deben quedar debidamente documentadas, con fecha y hora, a fin de que se acredite la debida y oportuna diligencia por parte de la Empresa Obligada y, además, se recomienda construir una base de datos que permita consolidar e identificar alertas presentes o futuras. Si bien la identificación del beneficiario final de las contrapartes es uno de los elementos más importantes en los procedimientos de debida diligencia, no es la única actividad en la que la Empresa debe concentrarse, razón por la que el Sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo LAFT con el que cuenta la Empresa debe contemplar como mínimo las siguientes medidas y procedimientos que permitan identificar las situaciones de Riesgo de LAFT, y que contribuyan a prevenir o gestionar sus consecuencias: Evaluación y análisis de operaciones, negocios y contratos Procedimientos de debida diligencia Políticas de reglamentación de manejo de dinero en efectivo en la empresa Otras medidas de prevención y gestión del riesgo como: o Crear controles en la celebración y ejecución de negocios. o Establecer herramientas para identificar operaciones inusuales y operaciones sospechosas. o Acreditar con soportes todas las operaciones, negocios y contratos. De esta manera, en relación con el conocimiento de los accionistas del cliente o proveedor, la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia establece las actividades básicas a llevar a cabo con ocasión de la debida diligencia, que debe estar encaminada a tratar de lograr el mayor conocimiento respecto de estas contrapartes, siempre que la naturaleza de la operación y actividad así lo permita. Así, el objeto de los procedimientos de debida diligencia entre los que está comprendido el mayor esfuerzo posible para conocer el beneficiario final de las contrapartes, pero sin limitarse a ello, deben estar encaminados a que las empresas logren identificar, medir y controlar el riesgo de LAFT y con fundamento en él, tomen las medidas correspondientes a fin de que se traduzca en una regla de conducta que oriente la actuación de la Empresa, sus empleados, asociados, administradores y demás vinculados o partes interesadas, adelantando como mínimo los procesos de: i identificación, medición, monitoreo y control del riesgo ii diseño y aprobación, supervisión y cumplimiento, divulgación y capacitación del sistema iii evaluación y análisis de operaciones, negocios y contratos iv debida diligencia v reglamentación del manejo de dinero en efectivo vi otras medidas de prevención y gestión del riesgo y vii Reportes de Operaciones Sospechosas a la Unidad de Información y Análisis Financiero UIAF. Ahora bien, continuando con el conocimiento del beneficiario final de las contrapartes, es pertinente traer a colación lo señalado por este Despacho en su Oficio 220-020934 del 13 de febrero de 2020, cuya copia se adjunta a esta respuesta: 11. En los casos en los que la contraparte a la cual se debe realizar la debida diligencia es una sociedad por acciones simplificada S.A.S. o una sociedad anónima S.A., cobijadas por el derecho de reserva de los libros del comerciante del artículo 61 del Código de Comercio y 74 de la Constitución Política, Cuáles son los procedimientos que se deben surtir para identificar a los Beneficiarios Finales, Reales yo Controlantes de estas contrapartes En algunos casos, las contrapartes pueden acogerse a la reserva de ley para no exponer su composición accionaria derivada del artículo 61 del Código de Comercio, no obstante, el Sistema Interno de Prevención del Riesgo de LAFT debe contar con suficientes y diversos métodos que permitan a la empresa obligada aproximarse, lo más posible, al conocimiento del beneficiario final, real yo controlante es decir, dicho sistema no debe contemplar como únicos métodos la verificación de la información de la contraparte en el Registro Mercantil, o el requerirla directamente a ésta, en tanto se arriesga a no poder contar con la información ya sea porque se trata de aquella que no se refleja en el certificado de existencia y representación, o porque la contraparte se niega a procurarla argumentando la referida reserva. Sobre este particular, como se mencionó anteriormente, no se ha pretendido, ni se puede pretender, dar instrucciones para la vulneración del orden jurídico superior, como lo pueden ser las normas de derecho comercial o de derecho societario con superior jerarquía, aplicables en materia de reserva de los libros y papeles del comerciante. de llegar a existir normas de orden jurídico superior que permitan oponer la reserva de la información para no revelar datos relativos a los socios o accionistas de los clientes o proveedores de la Empresa obligada, las mismas deberán ser respetadas . 12. En el evento de que una contraparte se rehúse a brindar la información sobre sus Beneficiarios Finales, Reales yo Controlantes, argumentando que el derecho de reserva de los libros del comerciante que regula a las S.A.S. y a las S.A., tiene jerarquía superior a la Circular, qué medios puede y debe utilizar la empresa obligada para tener constancia de que realizaron la debida diligencia en el cumplimiento de la norma, es decir, que hicieron los esfuerzos necesarios para obtener la información sin que haya sido posible su obtención Ahora, frente al argumento de la contraparte de negar la información sobre la composición accionaria de su capital social amparándose en la reserva legal, se reitera que dicho sustento debe resultar de recibo por parte de la empresa, lo cual no le exonera de agotar el resto de métodos establecidos en sus propio Sistema para acercarse, lo mejor posible, al conocimiento de quién resulta ser el beneficiario final, real o controlante de su contraparte y documentar todos los procedimientos. . Así las cosas, para esta Oficina resulta claro que en ocasiones, en la búsqueda de la información que le permita a una compañía adelantar la debida diligencia en el conocimiento de sus potenciales clientes, específicamente, del beneficiario final de las operaciones comerciales que se pretenden adelantar, se presenten escollos, tales como la reserva legal planteada, que puede o no, ser aducida por las contrapartes y, de serlo, constituye un impedimento para el conocimiento del beneficiario real. No obstante, debe dejarse evidencia del máximo esfuerzo efectuado por los sujetos involucrados en el agotamiento del procedimiento contemplado en el propio SAGRLAFT para este efecto, dando por entendido que el aludido sistema debe contemplar mecanismos eficaces, pertinentes, eficientes y suficientes para el logro de este cometido. De conformidad con lo expuesto, se respondió de manera cabal su consulta. Se reitera que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que en la Página WEB de esta Entidad puede consultar directamente la normatividad, así como los conceptos que la misma ha emitido sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros documentos de consulta.