CUMPLIMIENTO DE LA DEBIDA DILIGENCIA POR LAS EMPRESAS OBLIGADAS DE ACUERDO CON LA NORMATIVA EMITIDA POR LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

OFICIO 220-059045 DEL 07 DE MARZO DE 2022 REFERENCIA: RADICACIÓN 2022-03-000760 ASUNTO: CUMPLIMIENTO DE LA DEBIDA DILIGENCIA POR LAS EMPRESAS OBLIGADAS DE ACUERDO CON LA NORMATIVA EMITIDA POR LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Me remito a la comunicación radicada en esta entidad con el número y fecha de la referencia, mediante la cual se solicita que se emita concepto sobre los siguientes aspectos: 1. “¿El concepto de debida diligencia se traslada a la obligación de las entidades vigiladas a llevar una debida diligencia a unidades administrativas especiales del estado como la DIAN u otras entidades estatales?” 2. “¿En caso de encontrar que uno de los funcionarios de dicha entidad se encuentre reportado en alguna de las listas vinculantes, como se debería proceder entendiendo que es una entidad del estado que obligatoriamente debo tener relación comercial?” 3. “¿Se debe reportar como operación sospechosa y como puedo efectuar la debida diligencia intensificada entendiendo que me genera un mayor nivel de riesgo?” Aunque es sabido, es oportuno reiterar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituidos por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, emite un concepto de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituye asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad, como tampoco pueden 2/6 condicionar el ejercicio de sus competencias administrativas o jurisdiccionales en un caso concreto. Adicionalmente, debe precisarse que esta Oficina carece de competencia en función consultiva para resolver un caso concreto de competencia de las dependencias misionales de esta Superintendencia. Con el alcance indicado, este Despacho procede a efectuar las siguientes consideraciones de índole general. Frente a la primera inquietud, en primer lugar, se recuerda lo determinado en el artículo 3º de la Ley 526 de 1999, modificado por el artículo 4 de la Ley 1121 de 2006, sobre la Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis Financiero: “Artículo 3º. Funciones de la Unidad. La Unidad tendrá como objetivo la detección, prevención y en general la lucha contra el lavado de activos en todas las actividades económicas, para lo cual centralizará, sistematizará y analizará la información recaudada en desarrollo de lo previsto en los artículos 102 a 107 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y sus normas remisoras, las normas tributarias, aduaneras y demás información que conozcan las entidades del Estado o privadas que pueda resultar vinculada con operaciones de lavado de activos. Dichas entidades estarán obligadas a suministrar, de oficio o a solicitud de la Unidad, la información de que trata el presente artículo. Así mismo, la Unidad podrá recibir información de personas naturales. (…)”. Por su parte la Circular 100-000016 de 24 de diciembre de 2020 expedida por la Superintendencia de Sociedades, señala lo siguiente: “(…) 5.3.1. Debida Diligencia. En todo caso, las Empresas Obligadas siempre deben adoptar Medidas Razonables de Debida Diligencia de la Contraparte, con un enfoque basado en riesgo y la materialidad del mismo. Para tal efecto, deben adoptar las siguientes medidas mínimas conforme a la materialidad, entre otras: a. Identificar a la Contraparte y verificar su identidad utilizando documentos, datos o información confiable, de fuentes independientes. b. Identificar al Beneficiario Final de la Contraparte y tomar Medidas Razonables para verificar su identidad. c. Tratándose de Personas Jurídicas, se deben tomar Medidas Razonables para conocer la estructura de su propiedad con el fin de obtener el nombre y el número de identificación de los Beneficiarios Finales, haciendo uso de las herramientas de que disponga. 3/6 Las medidas tomadas deben ser proporcionales al nivel del riesgo y su materialidad o complejidad inducida por la estructura de titularidad de la sociedad mercantil o la naturaleza de los asociados mayoritarios. d. Entender, y cuando corresponda, obtener información sobre el propósito y el carácter que se pretende dar a la relación comercial. e. Realizar una Debida Diligencia continua de la relación comercial y examinar las transacciones llevadas a cabo a lo largo de esa relación para asegurar que las transacciones que se realicen sean consistentes con el conocimiento que tiene la Empresa Obligada sobre la Contraparte, su actividad comercial y el perfil de riesgo, incluyendo, cuando sea necesario, la fuente de los fondos. Las Empresas Obligadas podrán diseñar y definir formatos para el adecuado conocimiento de las Contrapartes. Estos formatos podrán ajustarse de acuerdo con las características de cada industria o sector económico al que pertenezcan, y conforme a los Factores de Riesgo LA/FT/FPADM identificados, a la Matriz de Riesgo LA/FT/FPADM y la materialidad del Riesgo LA/FT/FPADM. Para el análisis de las operaciones con las Contrapartes, la Empresa Obligada debe construir una base de datos u otro mecanismo que le permita consolidar e identificar alertas presentes o futuras. Esta base de datos debe contener, como mínimo, el nombre de la Contraparte, ya sea persona natural o jurídica, la identificación, el domicilio, el Beneficiario Final, el nombre del representante legal, el nombre de la persona de contacto, el cargo que desempeña, fecha del proceso de conocimiento o monitoreo de la Contraparte. Las Empresas Obligadas podrán ser requeridas a reportar esta información a la Superintendencia de Sociedades, en la oportunidad y condiciones que la entidad lo establezca. El monitoreo y actualización del proceso de Debida Diligencia deberá hacerse con la periodicidad y regularidad establecidas por la Empresa Obligada, mínimo una vez cada dos (2) años o cada vez que aparezca necesario conforme a los cambios de las condiciones jurídicas y reputacionales de la Contraparte, y no sólo en el momento de su vinculación. Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones internacionales de Colombia, relativas a la aplicación de disposiciones sobre congelamiento y prohibición de manejo de fondos u otros Activos, prohibición de viajar y embargo de armas, de personas y entidades designadas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, relacionadas con el Financiamiento del Terrorismo, en consonancia con el artículo 20 de la Ley 1121 de 2006 y las Recomendaciones GAFI No. 6 y 7, las Empresas Obligadas deben consultar permanentemente las Listas Vinculantes. En el evento en que se identifique o verifique cualquier bien, Activo, Producto, fondo o derecho de titularidad a nombre o bajo la administración o control de cualquier país, persona o entidad incluida en estas Listas Vinculantes, el Oficial de Cumplimiento, de manera inmediata, deberá reportarlo a la UIAF y ponerlo en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación. La información se enviará a la UIAF a través del correo electrónico cumplimientogafi67@uiaf.gov.co. Las Empresas Obligadas previo al inicio de la relación contractual o legal, deberán haber cumplido con los procedimientos de Debida Diligencia que forman parte del SAGRILAFT, adjuntando para tal efecto los soportes exigidos o requeridos. 4/6 De igual manera, la vinculación de la Contraparte debe haber sido aprobada por el funcionario o persona encargada, de acuerdo con la Política LA/FT/FPADM de la Empresa Obligada. Si la Empresa Obligada no puede llevar a cabo la Debida Diligencia satisfactoriamente, deberá evaluar la pertinencia de iniciar o terminar la relación legal o contractual, así como también la procedencia de reportar la operación como sospechosa. Excepcionalmente, las Empresas Obligadas pueden completar la verificación después de establecida la relación comercial, si así ha sido establecido en la Política LA/FT/FPADM, siempre y cuando esto ocurra lo antes y razonablemente posible. La Política LA/FT/FPADM debe señalar específicamente los eventos en los que procede, que deben obedecer a aquellos esenciales para no interrumpir la conducción normal de la operación. En todo caso, los Riesgos LA/FT/FPADM deben estar efectivamente bajo control y deben existir procedimientos documentados sobre el manejo del riesgo que establezca las condiciones bajo las cuales la Contraparte puede utilizar la relación antes de la verificación. Si no puede llevar a cabo la Debida Diligencia satisfactoriamente una vez establecida la relación comercial, la Empresa Obligada deberá evaluar de acuerdo con su Política LA/FT si debe continuar con la relación contractual y si es procedente hacer un ROS en relación con la Contraparte. (…)”. Con base en lo expuesto, claramente se evidencia que, dentro del proceso de debida diligencia, la empresa obligada deberá tener en cuenta todos los actores, entidades públicas y privadas, con los que tiene o pretende tener relación, y realizar la verificación de la información en cumplimiento del SAGRILAFT. Respecto de la segunda y tercera inquietud, es claro que la sociedad de acuerdo con los riesgos determinados en el SAGRILAFT deberá cumplir con las actividades proyectadas para minimizar los riegos de LA/FT/FPADM, además de realizar las labores correspondientes a los reportes, si los hubiere, relativos a los manejos contractuales que lleven a determinar la operación irregular respectiva, esto de acuerdo con lo determinado en el numeral 5.3.1. de la Circular 100-000016 de 24 de diciembre de 2020. A su vez, no se debe perder de vista que las personas expuestas políticamente, son las establecidas en el Decreto 1624 de 2016, incorporado en el Decreto 1081 de 2015, así: “ARTÍCULO 2.1.4.2.3. Personas Expuestas Políticamente. Para efecto del cumplimiento de las obligaciones derivadas de este capítulo, durante el periodo en que ocupen sus cargos y durante los dos (2) años siguientes a su dejación, renuncia, despido o declaración de insubsistencia del nombramiento, o de cualquier otra forma de desvinculación, se considerarán como Personas Expuestas Políticamente – PEP- las siguientes 5/6 1. Presidente de la República, Vicepresidente de la República, altos consejeros, director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, ministros y viceministros. 2. Secretarios Generales, Tesoreros, Directores Financieros de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y las Superintendencias 3. Presidentes, Directores, Gerentes, Secretarios Generales, Tesoreros, Directores Financieros de (i) los Establecimientos Públicos, (ii) las Unidades Administrativas Especiales, (iii) las Empresas Púbicas de Servicios Públicos Domiciliarios, (iv) las Empresas Sociales del Estado, (v) las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y (vi) las Sociedades de Economía Mixta. 4. Superintendentes y Superintendentes Delegados. 5. Generales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, e Inspectores de la Policía Nacional. 6. Gobernadores, Alcaldes, Diputados, Concejales, Tesoreros, Directores Financieros y Secretarios Generales de i) gobernaciones, ii) alcaldías, iii) concejos municipales y distritales y iv) asambleas departamentales 7. Senadores, Representantes a la Cámara, Secretarios Generales, secretarios de las comisiones constitucionales permanentes del Congreso de la República y Directores Administrativos del Senado y de la Cámara de Representantes. 8. Gerente y Codirectores del Banco de la República. 9. Directores de las Corporaciones Autónomas Regionales. 10. Comisionados Nacionales del Servicio Civil, Comisionados de la Autoridad Nacional de Televisión, de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, 11. Magistrados, Magistrados Auxiliares y Consejeros de Tribunales y Altas Cortes, jueces de la república, Fiscal General de la Nación, Vice Fiscal General de la Nación, Director de Fiscalías Nacionales, Director Nacional de Seccionales y Seguridad Ciudadana. 12. Contralor General de la República, Vicecontralor, Contralores Delegados, Contralores territoriales, Contador, Procurador General de la Nación, Viceprocurador General de la Nación, Procuradores Delegados, Defensor del Pueblos Vice Defensor del Pueblo, Defensores Delegados y Auditor General de la República 13. Consejeros del Consejo Nacional Electoral, Registrador Nacional del Estado Civil y Registradores Delegados. 6/6 14. Representantes legales, presidentes, directores y tesoreros de partidos y movimientos políticos, y de otras formas de asociación política reconocidas por la ley. 15. Los directores y tesoreros de patrimonios autónomos o fideicomisos que administren recursos públicos.”. Por lo que no toda persona vinculada laboral o contractualmente con el estado colombiano puede ser considerado como una persona expuesta políticamente, no obstante, se debe proceder a la aplicación de lo determinado en el numeral 5.3.2. contenido en la Circular 100-000015 de 24 de septiembre de 2021, en los casos en que aplique. Como corolario, si desea profundizar en el tema general de consulta, se sugiere revisar el Oficio 2022-01-093175 del 24 de febrero de 2022, proferido por este Despacho, el cual podrá encontrar publicado en nuestra Página WEB. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes indicar que, en la Página WEB de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.