📜 Sentencia procedimiento mercantil

Desestimación de la personalidad jurídica

13 de octubre de 2020Rad. 2020-01-543527Proc. 2016-800-355

⚖️ Desestimación de la personalidad jurídica →

Partes

Demandante

ESPUMAS POLIETILENO (POLYLON)NO APLICA 0000

Demandado

LOPLAST SAS PLATESA SAS CARDIOVASCULAR SAS RAÚL EDUARDO LÓPEZ MORAD DAYANA MARGARITA BROKATE SALZEDO ORLANDO ARIZA PABA LUIS FELIPE PATRÓN NOCHES GELMAN JOSUÉ PALACIONO APLICA 0000

Problemas jurídicos

¿Cuál ha sido el mayor problema del abuso de la figura societaria?
Según lo expresado en el auto n.° 801-017366 del 10 de diciembre de 2012 “el mayor uso de la sociedad de capital con limitación de responsabilidad trajo consigo un correlativo incremento en el abuso de esta figura. En lugar de proscribir su uso, se concluyó que, ante la importancia que revestía la sociedad de capital, era necesario desarrollar mecanismos de protección para hacerle frente a quienes se propusieran usarla de manera ilegítima”.
¿Cuáles son los medios de fiscalización empleados para reducir el abuso de la figura societaria?
El Despacho se refirió a las medidas de fiscalización judicial ex ante y ex post, que permiten reducir el riesgo de abuso de la persona jurídica societaria. En cuanto a las primeras, explicó cómo los estrictos requisitos para la constitución de sociedades —por ejemplo, la escritura pública y la capitalización mínima— fueron incluidos en la legislación de varios países para lograr el objetivo en mención. Sin embargo, también precisó que, además de incrementar el costo de operación para los empresarios, tales requisitos podrían no ser suficientes para mitigar de forma eficiente el riesgo de abuso de la sociedad de capital. De ahí que entonces la tendencia en las jurisdicciones más avanzadas esté orientada hacia la reducción de los trámites requeridos para la constitución de compañías. Así mismo indicó que “[u]na segunda aproximación al problema del abuso de la sociedad de capital buscó promover medidas de fiscalización judicial para controvertir, ex post, las actuaciones indebidas de los empresarios. Esta solución tiene la ventaja de imponerle altos costos solamente a los sujetos que, con su conducta, desborden la finalidad para la cual fue diseñada la aludida figura societaria”. Claro que éstas medidas también les imponen a los jueces una exigencia de primer orden, vale decir, la necesidad de llevar a cabo un cuidadoso análisis acerca de la procedencia de la correspondiente sanción. Ello significa que, por obvias razones, la efectividad de las aludidas medidas de fiscalización depende principalmente del adecuado ejercicio de la función judicial.
¿Cuál ha sido la mayor medida adoptada por el legislador para enfrentar el abuso de la figura societaria?
Una de las medidas más rigurosas consiste en la denominada desestimación de la personalidad jurídica mediante la cual, las autoridades judiciales pueden hacer extensiva a los asociados la responsabilidad por las obligaciones sociales insolutas, en hipótesis de fraude o abuso. Otra aplicación de esta misma medida podría llevar a la inoponibilidad de la personificación jurídica societaria, cuando ésta se ha usado con el fin de violar una disposición legal.
¿Cuáles son los efectos de la declaración de la desestimación de la personalidad jurídica?
El efecto principal de la desestimación de la personalidad jurídica en hipótesis de fraude o abuso societario en contra de los acreedores, es la extensión de responsabilidad a los asociados de una compañía e incluso a los mismos accionistas. No obstante, esta sanción no implica el desconocimiento absoluto de la personalidad jurídica de la sociedad ni la pérdida de todos los atributos que se desprenden de la diferenciación entre los asociados y la compañía.
¿A qué se refiere la sanción del levantamiento o descorrimiento del velo corporativo?
En palabras de Reyes Villamizar, “el llamado descorrimiento del velo societario implica tan sólo desconocer el sistema de limitación de responsabilidad de los asociados, esto es, permitir una intercomunicación patrimonial entre alguno o algunos de los accionistas (por lo general quienes detentan control) y la compañía”.
¿Cuáles han sido, en el derecho comparado, los criterios doctrinales y jurisprudenciales utilizados para determinar la viabilidad de la sanción de la desestimación de la personalidad jurídica en su modalidad de extensión de responsabilidad a los asociados?
Si bien la decisión, en la práctica, dependerá siempre del criterio del funcionario judicial, la doctrina internacional ha tratado de identificar ciertas situaciones que habilitarían la desestimación de la personalidad jurídica. Dentro de los presupuestos concernientes pueden encontrarse las operaciones celebradas con el socio controlante o mayoritario, la violación de formalidades legales y estatutarias, la confusión de patrimonios y negocios, el fraude a los socios o acreedores y la infracapitalización de la sociedad. Por su parte, Dobson ha señalado que “los indicios que han sido considerados relevantes para estos supuestos son la existencia de una sociedad de un solo socio, la capitalización insuficiente de la sociedad para los fines a los cuales está dispuesta, la falta del cumplimiento de formalidades en la vida de la sociedad, la existencia de traspasos de fondos entre la sociedad y la persona dominante, la falta de vida social por ausencia de asambleas y reuniones, la ausencia de contabilidad y la falta de emisión de las acciones”.
¿Cuáles han sido los criterios doctrinales y jurisprudenciales empleados por los jueces colombianos para determinar la viabilidad de la sanción de desestimación de la personalidad jurídica en su modalidad de extensión de responsabilidad de los asociados?
La desestimación de la personalidad jurídica ha sido reconocida explícitamente en el ordenamiento societario colombiano. Entre nosotros, el fundamento para la aplicación de esta figura también puede encontrarse en la necesidad de evitar el abuso de la sociedad de capital, con limitación de responsabilidad. Así, pues, diversas leyes promulgadas en el país establecen causales de extensión de responsabilidad en hipótesis claramente definidas. La principal norma en esta materia puede encontrarse en el artículo 42 de la Ley 1258 de 2008, a cuyo tenor “cuando se utilice a la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieran realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados”. La desestimación de la personalidad jurídica también ha sido estudiada por algunas de las principales autoridades judiciales colombianas. Por ejemplo, la Corte Constitucional en sentencia n.° C-865 de 2004, se pronunció de la siguiente manera acerca de la posibilidad de hacerle extensiva a los accionistas la responsabilidad por las obligaciones sociales: “Cuando se vulnera el principio de buena fe contractual y se utiliza a la sociedad de riesgo limitado no con el propósito de lograr un fin constitucional válido, sino con la intención de defraudar los intereses de terceros, entre ellos, los derechos de los trabajadores, es que el ordenamiento jurídico puede llegar a hacer responsables a los asociados, con fundamento en una causa legal distinta de las relaciones que surgen del contrato social. Es entonces en la actuación maliciosa, desleal o deshonesta de los accionistas generadora de un daño para con los terceros, en donde se encuentra la fuente para desconocer la limitación de la responsabilidad y exigir de los socios la reparación del daño acontecido. Estas herramientas legales se conocen en la doctrina como la teoría del levantamiento del velo corporativo o ´disregard of the legal entity´ o ´piercing the corporate veil´ cuya finalidad es desconocer la limitación de la responsabilidad de los asociados al monto de sus aportaciones, en circunstancias excepcionales ligadas a la utilización defraudatoria del beneficio de la separación”. La Corte Constitucional también reconoció, en la misma sentencia, que la figura de la desestimación podía emplearse en el sentido de hacer inoponible la personificación jurídica societaria “cuando se pretende utilizar la sociedad como medio para adelantar actividades prohibidas a una persona natural”.
¿Cuál es la gestión del actor al interponer la acción de desestimación de la personalidad jurídica?
Se precisó que, por tratarse de una medida verdaderamente excepcional, al demandante que propone la desestimación le corresponde una altísima carga probatoria. Y no podría ser de otra forma, por cuanto la sanción estudiada puede conducir a la derogatoria temporal del beneficio de limitación de responsabilidad, una de las prerrogativas de mayor entidad en el ámbito del derecho societario.
¿Cuáles son los principales indicios que hacen posible identificar la utilización indebida de una sociedad en eventos de extensión de responsabilidad?
Entre los principales indicios de utilización indebida de una sociedad en eventos de extensión de responsabilidad se encuentran los siguientes: i) la pérdida de capacidad patrimonial de la sociedad para atender una obligación insoluta, ii) el traslado de negocios o bienes necesarios para el desarrollo del objeto social de una sociedad a otra que desarrolla un objeto social similar, iii) la identidad de clientes en ambas sociedades, iv) la identidad de trabajadores en ambas sociedades, v) la identidad de accionistas en ambas sociedades, vi) la coincidencia de los lugares de operación de ambas sociedades, vii) la extracción irregular de activos por parte de los accionistas controlantes, viii) la enajenación de activos a título gratuito o por valores irrisorios, y, ix) la malversación de fondos relacionada con supuestos actos fraudulentos.
¿Cuál es el término de prescripción de la acción ejecutiva y de la ordinaria?
De acuerdo con el artículo 2532 del Código Civil, la acción ordinaria prescribe en diez (10) años. Por el contrario, la acción ejecutiva en cinco (5) años.

Ratio decidendi

El Despacho desestimó la personalidad jurídica de Loplast S.A.S.; declaró solidariamente responsables a los demandados Raúl Eduardo López Morad y Dayana Margarita Brokate Salzedo y desestimó las demás pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta lo siguiente: De acuerdo con las pruebas practicadas dentro del proceso, el Despacho logró comprobar que las sociedades Loplast S.A.S., Cardiovascular S.A.S. y Platesa S.A.S., son sociedades constituidas y controladas por los demandados Raúl Eduardo López Morad y Dayana Margarita Brokate Salzed y que la última sociedad, sería la que continuaría con el objeto social de Loplast S.A.S. Llegó a la anterior conclusión después de analizar los múltiples traslados de facturas, maquinaria y equipos que realizó Loplast S.A.S., por conceptos de capitalizaciones y compras de acciones hacia Cardiovascular S.A.S., y que luego ésta trasladó a la sociedad Platesa S.A.S., hecho que comporta uno de los principales indicios de traslado malintencionado de activos para insolventarse y no pagar las obligaciones contraídas con los acreedores. Ciertamente, Loplast S.A.S., se sustrajo del cumplimiento de las obligaciones contraídas con Polylon S.A. al haber ejecutado varias operaciones con el objetivo de defraudar los intereses del demandante. Por lo tanto, quedó demostrado el abuso de la figura societaria por parte de los demandados, se desestimó la personalidad jurídica de Loplast S.A.S. y se les declaró solidariamente responsables.

Segunda instancia

No hubo.

Antecedentes

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Espumas de Polietileno (Polylon) S.A. contra Loplast S.A.S., Platesa S.A.S., Cardiovascular S.A.S., Raúl Eduardo López Morad, Dayana Margarita Brokate Salzedo, Orlando Ariza Paba, Luis Felipe Patrón Noches y Gelman Josué Palacio surtió el curso descrito a continuación: 1. El 1° de diciembre de 2016 se admitió la demanda. 2. El 1° de febrero de 2019 se cumplió el trámite de notificación. 3. El 26 de mayo de 2020 se celebró la audiencia inicial convocada por el Despacho. 4. El 29 de septiembre de 2020, las partes presentaron sus alegatos de conclusión. 5. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

Hechos

II. HECHOS Antes de analizar los argumentos formulados por las partes, es necesario realizar un recuento de los antecedentes fácticos más relevantes para efectos del presente litigio. Con el propósito de estudiar la información recolectada a lo largo del proceso, el Despacho considera pertinente hacer referencia, en primer lugar, a la constitución de Loplast S.A.S. y Cardiovascular S.A.S. En segundo lugar, se hará mención al proceso de competencia desleal iniciado por Polylon S.A. en contra de Loplast S.A.S. ante la Superintendencia de Industria y Comercio en el año 2010. Finalmente, se presentará un resumen de las principales operaciones celebradas entre los demandados de este proceso para la época en que la Superintendencia de Industria y Comercio resolvió el mencionado proceso judicial. 1. La constitución de Loplast S.A.S. y Cardiovascular S.A.S. La sociedad López Brokate S. en C. fue constituida mediante escritura pública n.° 2.763, otorgada el 16 de diciembre de 1999 en la Notaría n.° 7 del Círculo de Barranquilla e inscrita en el registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio de esa misma ciudad el 23 de febrero de 2000, principalmente para “manufactura y transformación de resinas plásticas en productos rígidos y flexibles de uso industrial y de consumo masivo, su distribución y comercialización” (vid. Folio 80 de la radicación n.° 2016-01-540671 del 3 de noviembre de 2016). Al momento de crearse la sociedad, Raúl Eduardo López Morad ocupó la posición de gestor, al paso que su esposa, Dayana Margarita Brokate Salzedo, y sus hijos, Raúl Fernando, Laura y Alejandro, recibieron cuotas sociales en calidad de comanditarios. En el año 2006, los asociados de la compañía aprobaron su transformación en una sociedad anónima, bajo la denominación de Loplast S.A. (vid. Folio 79 de la radicación n.° 2016-01-540671 del 3 de noviembre de 2016). Desde esa misma reunión, se designó a Raúl Eduardo López Morad como representante legal de esta compañía. En la siguiente tabla se presenta la composición del capital de Loplast S.A.: TABLA N.° 1 COMPOSICIÓN DEL CAPITAL DE LOPLAST S.A. (2012)1 Accionista Acciones suscritas y pagadas Raúl López Morad 190.000 Dayana Brokate Salzedo 190.000 Raúl López Brokate 40.000 Laura López Brokate 40.000 Alejandro López Brokate 40.000 Total 500.000 El 30 de marzo de 2015, durante una reunión de la asamblea general de accionistas de la compañía, se adoptó el tipo de la sociedad por acciones simplificada, mediante una transformación. En el acta n.º 15 se señala que, “[e]scuchada la anterior propuesta de transformación de la sociedad, escuchados los nuevos estatutos que ésta adoptaría como resultado de dicha transformación […], la asamblea aprueba por unanimidad de los votos presentes estos […] puntos” (vid. Folio 28 de la radicación n.º 2020-01-248840 del 11 de junio de 2020). Esta determinación fue inscrita en el registro mercantil el 22 de octubre de 2015 (vid. Folio 79 de la radicación n.° 2016-01-540671 del 3 de noviembre de 2016). Por su parte, mediante escritura pública n.° 700, otorgada el 30 de marzo de 2000 también en la Notaría n.º 7 del Círculo de Barranquilla e inscrita en el registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio de esa ciudad el 19 de mayo de 2000, se constituyó la sociedad Cardiovascular Ltda. para “la prestación y asistencia médica en todos los campos de la salud humana, a toda clase de personas naturales, la realización de diagnósticos médicos, en especial los diagnósticos cardiológicos, invasivos y no invasivos. Toda clase de intervenciones quirúrgicas, y la asistencia tan[to] operativa como postoperativa, lo mismo que la prestación del servicio de anestesia de sus diversas modalidades” (vid. Folio 105 de la radicación n.° 2016-01-540671 del 3 de noviembre de 2016). Algunos años después, durante una reunión de la junta de socios de esta última compañía celebrada el 12 de marzo de 2010, los socios aprobaron su transformación en una sociedad por acciones simplificada (vid. Folio 109 de la radicación n.° 2016-01-540671 del 3 de noviembre de 2016). En dicha reunión, Raúl Eduardo López Morad y Dayana Margarita Brokate Salzedo fueron designados como representantes legales principal y suplente, respectivamente. En la tabla n.º 2 se presenta la composición del capital de Cardiovascular S.A.S. hasta el 30 de mayo de 2012: 1 Cfr. Folios 12 a 19 de la radicación n.° 2020-01-248902 del 12 de junio de 2020. TABLA N.° 2 COMPOSICIÓN DEL CAPITAL DE CARDIOVASCULAR S.A.S. HASTA EL 30 DE MAYO DE 20122 Accionista Acciones suscritas y pagadas Raúl López Morad 3.000 Dayana Brokate Salzedo 2.000 Total 5.000 El 30 de mayo de 2012, el máximo órgano social de Cardiovascular S.A.S. aprobó ciertas reformas estatutarias. En primer lugar, la asamblea general de accionistas adoptó la determinación de ampliar el objeto social de Cardiovascular S.A.S., con el fin de que esta sociedad, además de realizar las actividades de la práctica médica previstas desde su constitución, pudiera “formar parte de otras sociedades en Colombia o en el exterior, cualquiera sea el objeto social de éstas" (vid. Folio 10 de la radicación n.º 2020-01-248866 del 11 de junio de 2020).3 En segundo lugar, se aumentó el capital autorizado de Cardiovascular S.A.S. “en cuantía de mil quinientos millones de pesos ($1.500'000.000.00) de manera tal que el capital social autorizado qued[ó] […] en la suma de dos mil millones de pesos ($2.000'000.000.00), dividido en veinte mil (20.000) acciones ordinarias nominativas de valor nominal de cien mil pesos ($100.000,00) cada una” (vid. Folio 10 de la radicación n.º 2020-01-248866 del 11 de junio de 2020). Finalmente, se aprobó el aumento del capital suscrito mediante la emisión y colocación de 15.000 acciones ordinarias sin sujeción al derecho de preferencia, conforme se definió en el correspondiente reglamento de colocación de acciones (vid. Folio 11 de la radicación n.º 2020-01-248866 del 11 de junio de 2020). En la tabla n.º 3 se presenta la composición del capital de Cardiovascular S.A.S. con posterioridad a la capitalización aprobada durante la reunión asamblearia del 30 de mayo de 2012: 2 Cfr. Folios 3 a 11 de la radicación n.° 2020-01-248902 del 12 de junio de 2020. 3 Una reforma estatutaria similar se aprobó durante la reunión de la asamblea general de accionistas del 19 de junio de 2012. En esa oportunidad se decidió que Cardiovascular S.A.S. también podría “otorgar garantías y avales de toda clase, incluidas la prenda y la hipoteca, para amparar y responder por obligaciones de sus socios, de sociedades de las que sea socia y de terceros en general” (vid. Folio 14 de la radicación n.º 2020-01-248866 del 11 de junio de 2020). TABLA N.° 3 COMPOSICIÓN DEL CAPITAL DE CARDIOVASCULAR S.A.S. CON POSTERIORIDAD AL 30 DE MAYO DE 2012 4 Accionista Acciones suscritas y pagadas Raúl López Morad 3.426 Dayana Brokate Salzedo 2.318 Raúl López Brokate 48 Laura López Brokate 48 Alejandro López Brokate 48 Total 5.888 2. El proceso judicial iniciado por Polylon S.A. en contra de Loplast S.A.S. El 29 de octubre de 2010, Polylon S.A. interpuso una acción de competencia desleal en contra de Loplast S.A.S., la cual fue admitida el 5 de noviembre de 2010 por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio bajo el expediente n.º 10-134822 (vid. Folio 61 de la radicación n.° 2016-01-540671 del 3 de noviembre de 2016). En ejercicio de la acción antes mencionada, Polylon S.A. solicitó, entre otros, que se declarara que Loplast S.A.S. incurrió en los actos de competencia desleal a que aluden los artículos 7, 8, 9, 10, 11, 14, 15 y 17 de la Ley 256 de 1996 y, en consecuencia, se le condenara a pagar la suma de $8.398.873.820, a título de indemnización de perjuicios (vid. Folio 41 de la radicación n.° 2016-01-540671 del 3 de noviembre de 2016). Una vez adelantadas las correspondientes etapas del proceso judicial en comento, mediante sentencia n.º 3289 del 29 de junio de 2012, se resolvió que Loplast S.A.S. incurrió en los actos de competencia desleal de desorganización, confusión y explotación de la reputación ajena (vid. Folios 40 a 56 de la radicación n.° 2016- 01-540671 del 3 de noviembre de 2016). En vista de ello, la Superintendencia de Industria y Comercio condenó a Loplast S.A.S. a pagar a favor de Polylon S.A., dentro del término de 10 días siguientes a la ejecutoria de dicha providencia, la suma de $930.620.574. Vencido ese término, el mencionado Despacho estableció que Loplast S.A.S. debía reconocer intereses de mora a la tasa del 6% efectivo anual (id). Posteriormente, a través del recurso de apelación, Loplast S.A.S. controvirtió la decisión precitada en el párrafo precedente. El 6 de diciembre de 2013, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó en su totalidad la sentencia proferida por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia 4 Cfr. Folios 3 a 11 de la radicación n.° 2020-01-248902 del 12 de junio de 2020. de Industria y Comercio (vid. Folios 58 a 75 de la radicación n.° 2016-01-540671 del 3 de noviembre de 2016). 3. Los negocios jurídicos controvertidos por Polylon S.A. De manera simultánea al proceso de competencia desleal reseñado en el acápite precedente, entre los demandados de este proceso acontecieron una serie de operaciones que han sido cuestionadas por Polylon S.A. Así, el 19 de junio de 2012, Loplast S.A.S. suscribió 1.184 acciones en el capital suscrito de Cardiovascular S.A.S. por un precio equivalente a $1.184.000.000 (vid. Folios 14 a 16 de la radicación n.º 2020-01-248866 del 11 de junio de 2020). Para pagar estas acciones, Loplast S.A.S. transferiría a Cardiovascular S.A.S. el derecho de dominio sobre una serie de maquinarias y equipos, cuyo valor se estableció en la suma de $600.000.000,5 así como determinadas facturas derivadas del desarrollo de su objeto social por la suma, a su vez, de $584.000.000 (id). Las partes de dicho negocio jurídico acordaron que “$118.400.000 se contabilizarán como aumento de capital suscrito […] y el saldo, o sea $1.056.000.000, se contabilizarán como prima en colocación de acciones, de conformidad con lo expuesto en el reglamento de suscripción y colocación de acciones […]” (vid. Folio 16 de la radicación n.º 2020-01-248866 del 11 de junio de 2020). Con ocasión de esta operación, Loplast S.A.S. habría adquirido la condición de accionista en Cardiovascular S.A.S.6 Un día después, el 20 de junio de 2012, Loplast S.A.S. celebró un contrato de promesa de compraventa de acciones con Platesa S.A.S. —una nueva sociedad constituida por Cardiovascular S.A.S. el 30 de mayo de 2012, para “[m]anufacturar y transformar resinas plásticas en productos rígidos y flexibles de uso industrial y de consumo masivo, así como la distribución y comercialización de éstos” (vid. Folios 97 y 98 de la radicación n.° 2016-01-540671 del 3 de noviembre de 2016)— Por virtud de ese negocio jurídico, Loplast S.A.S. se obligó a venderle a Platesa S.A.S. las 1.184 acciones que ostentaba en el capital suscrito de Cardiovascular 5 Al tenor de lo previsto en el acta n.º 14, correspondiente a la reunión de la asamblea general de accionistas de Cardiovascular S.A.S. del 19 de junio de 2020, “para determinar el valor de los bienes muebles a entregar, LOPLAST explica el valor que tienen los bienes en los libros contables y estados financieros a 31 de mayo de 2012, con fundamento en lo cual las partes determinaron que la suma de $600'000.000.00 es el valor comercial apropiado, teniendo presente, además, el estado físico y de funcionamiento actual de los bienes, valor al que son recibidos los bienes por LA SOCIEDAD como pago de las acciones suscritas” (vid. Folio 13 de la radicación n.º 2020-01- 248866 del 11 de junio de 2020). 6 En esta misma reunión, el máximo órgano social de Cardiovascular S.A.S. aprobó “que los socios anteriores y los nuevos puedan transferir sin sujeción al derecho de preferencia, a otros socios o a terceros, las acciones de las que sean titulares y que hayan sido adquiridas en fechas anteriores o que adquieran hasta el día de hoy” (vid. Folio 16 de la radicación n.º 2020-01-248866 del 11 de junio de 2020). S.A.S., “siempre que en dicha fecha [Platesa S.A.S.] haya logrado obtener aportes a su patrimonio provenientes de sociedades extranjeras, sea ya como capital, prima en colocación de acciones o combinación de éstos en cualquier proporción, por valor mínimo de setecientos millones de pesos ($700 '000.000.00)” (vid. Folio 25 de la radicación n.º 2020-01-391118 del 4 de agosto de 2020). De conformidad con el contrato de promesa de compraventa de acciones en cuestión, Platesa S.A.S. se habría comprometido a pagar la suma de $1.184.000.000 “en dos contados, en cualquier día a partir de la suscripción del presente contrato y a más tardar el día seis (6) de julio de 2012, así: un anticipo de $600.000.000 a más tardar el día 25 de junio de 2012 y el saldo de $584.000.000 a más tardar el día 5 de julio de 2012” (id.). Desde esa época, Platesa S.A.S. es titular de 1.184 acciones en el capital suscrito de Cardiovascular S.A.S. (vid. Folio 10 de la radicación n.º 2020-01-248902 del 12 de junio de 2020). A continuación se presenta una nueva tabla con la distribución del capital de Cardiovascular S.A.S. tras la celebración de la compraventa de acciones entre Loplast S.A.S. y Platesa S.A.S. TABLA N.° 4 COMPOSICIÓN DEL CAPITAL DE CARDIOVASCULAR S.A.S. A JULIO DE 2012 Accionista Acciones suscritas y pagadas Raúl López Morad 3.426 Dayana Brokate Salzedo 2.318 Platesa S.A.S. 1.184 Raúl López Brokate 48 Laura López Brokate 48 Alejandro López Brokate 48 Total 7.072 El mismo 20 de junio de 2012, Cardiovascular S.A.S. se comprometió a transferir, a título de aporte en especie, las maquinarias, equipos y facturas provenientes de Loplast S.A.S. por un valor de $1.184.000.000, así como a pagar la suma de $600.000.000, con motivo de una operación de capitalización aprobada por el máximo órgano social de Platesa S.A.S. En virtud de ello, Cardiovascular S.A.S. recibió 8.920 acciones en el capital de Platesa S.A.S. (vid. Folios 4 a 8 de la radicación n.º 2020-01-248879 del 12 de junio de 2020). Según la información que obra en el acta n.º 1, correspondiente a la reunión asamblearia de Platesa S.A.S. del 20 de junio de 2012, el 0.5% del valor total de esta capitalización, “o sea la suma de $8.920.000 ingresará como aumento de capital, a razón de 8.920 acciones ordinarias nominativas de $1.000.00 cada una, mientras que el saldo de $1.775.080.000 ingresará como prima en colocación de acciones. Es decir, que cada acción se suscribe al precio de $200.000.00, a pesar de su valor nominal de $1.000.00 cada una” (vid. Folio 4 de la radicación n.º 2020-01-248879 del 12 de junio de 2020). En la reunión de la asamblea general de accionistas de Platesa S.A.S. del 20 de junio de 2020, también se aprobó un reglamento para la emisión y colocación, sin sujeción al derecho de preferencia, de 700.000 acciones ordinarias en el capital de la compañía, “de modo que estas acciones sean ofrecidas, en una o varias colocaciones, a cualquier tercero interesado, quienes podrán suscribirlas en la cantidad y proporción que deseen” (vid. Folio 7 de la radicación n.º 2020-01- 248879 del 12 de junio de 2020).7 En atención a ello, en julio de 2012, Denaro S.A. suscribió 154.943 acciones en el capital suscrito de Platesa S.A.S. En la tabla n.º 5 se presenta la nueva composición del capital de Platesa S.A.S. TABLA N.° 5 COMPOSICIÓN DEL CAPITAL DE PLATESA S.A.S. A JULIO DE 2012 Accionista Acciones suscritas y pagadas Cardiovascular S.A.S. 8.921 Denaro S.A. 154.943 Total 163.864 En los meses de junio y julio de 2012 también se celebraron las dos operaciones que se indican a continuación. El 1º de junio de 2020, Loplast S.A.S. celebró un contrato de compraventa, por cuya virtud le vendió a Cardiovascular S.A.S. el inmueble identificado, en aquel entonces, con el folio de matrícula inmobiliaria n.° 040-179536 por valor de $130.000.000, conforme consta en la escritura pública n.° 2046 (vid. Folios 15 al 24 de la radicación 2020-01-391118 del 4 de agosto de 2020).8 Posteriormente, el 6 de julio de 2012, Loplast S.A.S. le vendió a un antiguo trabajador de la compañía, Luis Felipe Patrón Noches, un vehículo de su propiedad, identificado con las placas UYT 491 (vid. Folios 13 y 14 del anexo AAA de la radicación n.º 2020-01-469894 del 25 de agosto de 2020 y Folio 2 de la radicación n.º 2020-01-241086 del 10 de junio de 2020). Todo lo anterior le sirvió de base a Polylon S.A. para presentar, el 3 de noviembre de 2016, una demanda ante este Despacho en contra de Loplast S.A.S., Cardiovascular S.A.S., Platesa S.A.S., Raúl Eduardo López Morad, Dayana Margarita Brokate Salzedo, Orlando Ariza Paba y Luis Felipe Patrón Noches. 7 Según el reglamento en mención, las acciones descritas en el texto principal “tienen un valor nominal actual de un mil pesos ($1.000.00) cada una, pero serán vendidas al valor de diez mil pesos ($10.000.00) cada una, de los cuales $1.000,00 ingresarán y se contabilizarán como aumento de capital y $9.000.00 como prima en colocación de acciones. Esta suma deberá pagarse en dinero su totalidad, al momento de suscripción de las acciones” (vid. Folio 7 de la radicación n.º 2020-01-248879 del 12 de junio de 2020). 8 De conformidad con el certificado de libertad y tradición del bien inmueble en mención, debido a un traslado de matrícula, dicho bien actualmente se identifica con el folio de matrícula inmobiliaria n.° 041-54412 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Soledad, Atlántico (vid. Folios 2 a 5 de la radicación n.º 2020-01-248996 del 11 de junio de 2020).

Consideraciones

III. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO El proceso sometido a consideración de este Despacho está orientado a establecer si se han perpetrado actuaciones fraudulentas que justifiquen la desestimación de la personalidad jurídica de Loplast S.A.S., Cardiovascular S.A.S. y Platesa S.A.S. Polylon S.A., quien invoca su condición de acreedora de Loplast S.A.S, considera que Raúl Eduardo López Morad y Dayana Margarita Brokate Salzedo promovieron diversos actos encaminados a evadir el pago de una importante obligación insoluta a su favor. En opinión del apoderado del demandante, “[l]os hechos narrados dan fe de que el señor RAÚL EDUARDO LOPEZ MORAD y la señora DAYANA MARGARITA BROKATE SALZEDO, en su calidad de socios y administradores, coadyuvados por el señor ORLANDO ARIZA PABA, contador del grupo de empresas, utilizando para sus propósitos a las sociedades PLATESA S.A.S. y CARDIOVASCULAR S.A.S. realizaron ex profeso una serie de maniobras fraudulentas y a sabiendas, todas constitutivas de actos defraudatorios encaminados a insolventar a la sociedad LOPLAST S.A.S. para así hacer imposible el cobro de la obligación nacida de la condena impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio” (vid. Folio 12 de la radicación n.º 2016- 01-540671 del 3 de noviembre de 2016). Como consecuencia de lo anterior, la demandante ha solicitado que se declare solidariamente responsables a Raúl Eduardo López Morad y a Dayana Margarita Brokate Salzedo en el pago del pasivo a favor de Polylon S.A. Del mismo modo, se ha pedido la declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios y, en consecuencia, se efectúen las restituciones a que haya lugar. Por su parte, los demandados presentaron diversos argumentos de defensa a lo largo del proceso. Para comenzar, sostuvieron que ninguno de los actos controvertidos estuvo realmente encaminado a reducir el patrimonio de Loplast S.A.S. y a deteriorar de forma intencionada la prenda general de los acreedores sociales. Según lo expresado por los demandados, Loplast S.A.S. “disminuyó su actividad empresarial a partir del año 2012, y también sus activos, en forma simultánea destinó todos los recursos que recibió a pagar las obligaciones a su cargo que entonces eran claras, expresas y exigibles” (vid. Folio 8 de la radicación n.º 2017-04-000821 del 27 de enero de 2017). Ahora bien, en lo que tiene que ver con la obligación insoluta a favor de Polylon S.A., se adujo que, a pesar de no encontrarse en firme la decisión adoptada por la Superintendencia de Industria y Comercio dentro del proceso de competencia desleal a que se hizo referencia en el capítulo precedente, Loplast S.A.S. intentó promover un acuerdo para el pago de dicha acreencia. Según lo expresado por el apoderado de la mayoría de los demandados durante la fijación del objeto del litigio, “respecto a esta obligación en particular, fue Loplast, y no Polylon, quien 10/28 buscó a la apoderada en ese caso o vinculada a la sociedad que llevaba el caso de competencia desleal para proponerle un arreglo, a través de un entonces asesor instruido por el representante legal de Loplast, y la señora, según comentó en su momento el asesor, le dijo que no estaban interesados […], no había intención de ningún arreglo con respecto al tema de la competencia desleal que todavía no estaba decidida en segunda instancia. Entonces digamos que fue Loplast quien buscó cumplir con una sentencia no ejecutoriada […]”.9 De ahí que, en opinión del apoderado en mención, tampoco sea válido pensar que las operaciones cuestionadas en la demanda se encontraban orientadas a defraudar los intereses de la demandante. También es relevante anotar que, conforme a lo indicado por el apoderado de la mayoría de los demandados, en ningún momento Polylon S.A. habría intentado cobrar la obligación a su favor.10 Tanto es así que, a juicio del apoderado en mención, habría operado el fenómeno jurídico de la prescripción respecto del derecho de cobro de la mencionada obligación insoluta a favor de Polylon S.A. Sobre este particular, debe traerse a colación el siguiente argumento presentado durante los alegatos de conclusión: “Aunque vivía el derecho cuando se inició la acción y fue notificada de esta acción, cuando ya ahora se va a fallar, no existe el derecho por actos del demandante, porque él decidió, a motu propio, que la mala apariencia del derecho era suficiente para no ejercer el derecho […]. Aquí el derecho material de crédito que supuestamente es la causa, según claramente se indica en la demanda y en su competencia, en su juramento estimatorio de este proceso, desapareció […]. Podrá iniciar cualquier otro proceso, pero éste o el ejecutivo ya no los puede iniciar […]. Derecho a crédito como tal, ya no lo tiene”.11 Otro de los argumentos de los demandados se relaciona con las razones que habrían llevado a reducir la actividad comercial de Loplast S.A.S. En palabras del apoderado de esta sociedad: “Desde el principio, desde que se contestó la demanda, claramente se dijo que habían tres motivos que llevaron a Loplast, a sus socios, a tomar las decisiones que tomaron […], cada uno de ellos comprobados fehacientemente en este proceso […]. [En primer lugar,] se explicó que había un motivo comercial de nombre, en el sentido de que la familia de unos de mis representados, desafortunadamente incurrió en unas dificultades económicas, quizás no manejadas de la mejor forma y además que hay un caso de homonimia, en cuanto a los nombres, porque el nombre del representante y el dueño de esa sociedad, es el mismo nombre que el señor Raúl López Morad porque es su señor 9 Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 26 de mayo de 2020. 2:00:52 – 2:01:58. 10 Según lo expresado durante la fijación del objeto del litigio, “luego de proferida la sentencia de segunda instancia nunca […] la sociedad Polylon, ni siquiera a nivel persuasivo, ni siquiera a nivel coactivo, ejerció ninguna acción de cobro y a la fecha no hemos sido notificado de ningún mandamiento de pago proferido por autoridad competente con respecto a eso […]”. Id. 2:02:04 – 2:02:28. 11 Id. 2:18:05 – 2:19:32. 11/28 padre […], porque estaban en el mismo lugar de negocios, en el mismo ámbito de negocios […]. El segundo motivo es que, […] a pesar de que la sociedad iba bien, resulta que la sociedad tenía unas realidades que le dificultaban el futuro. Las realidades eran primero Plasticaribe, segundo tenía la situación comercial con Polylon y no me refiero al proceso […], me refiero al hostigamiento comercial que aquí ya fue probado en el proceso […]. Habían [entonces] unas conversaciones para que se hiciera una inversión por parte de extranjeros en la sociedad. Y obviamente con estas dos dificultades que hemos hablado […], no es fácil que alguien invierta en una sociedad […]. Un tercer motivo, que también ha sido claramente establecido en este proceso, es el motivo consistente en los actos de hostigamiento de parte de la sociedad Polylon”.12 Por lo demás, se recordó que Cardiovascular S.A.S., Platesa S.A.S. y Orlando Ariza Paba no tienen vínculos con la sociedad demandante, ni tampoco revisten la condición de accionistas o administradores de Loplast S.A.S. (vid. Folios 3 y 7 de la radicación n.º 2017-04-001751 del 21 de febrero de 2017; Folio 4 de la radicación n.º 2017-04-001749 del 21 de febrero de 2017 y Folios 2 a 4 de la radicación n.º 017-04-001759 del 21 de febrero de 2017). Así las cosas, para poder emitir un pronunciamiento de fondo en el presente proceso, el Despacho hará referencia, en primer término, a una de las medidas judiciales previstas en el ordenamiento societario para sancionar el abuso de las personas jurídicas societarias, a saber, la desestimación de la personalidad jurídica. Una vez concluido ese estudio, será preciso determinar si en este caso se han perpetrado actuaciones fraudulentas que justifiquen la adopción de esa medida judicial. 1. La desestimación de la personalidad jurídica El uso irregular de las formas asociativas —uno de los asuntos más debatidos en el derecho societario—, así como los mecanismos disponibles para hacerle frente a este problema, han sido estudiados en diversas oportunidades por esta Delegatura. En primer lugar, es relevante traer a colación lo expresado en el auto n.° 801-017366 del 10 de diciembre de 2012 sobre el abuso de la figura societaria. Así, en los términos de la aludida providencia, “el mayor uso de la sociedad de capital con limitación de responsabilidad trajo consigo un correlativo incremento en el abuso de esta figura. En lugar de proscribir su uso, se concluyó que, ante la importancia que revestía la sociedad de capital, era necesario desarrollar mecanismos de protección para hacerle frente a quienes se propusieran usarla de manera ilegítima”. 12 Id. 47:56 – 1:22:24. 12/28 En ese mismo auto, el Despacho también se refirió a las diferentes medidas de fiscalización judicial, ex ante y ex post, que permiten reducir el riesgo de abuso de la persona jurídica societaria. En cuanto a las primeras, este Despacho explicó cómo los estrictos requisitos para la constitución de sociedades —por ejemplo, la escritura pública y la capitalización mínima— fueron incluidos en la legislación de varios países para lograr el objetivo en mención. Sin embargo, este Despacho también precisó que, además de incrementar el costo de operación para los empresarios, tales requisitos podrían no ser suficientes para mitigar de forma eficiente el riesgo de abuso de la sociedad de capital. De ahí que entonces la tendencia en las jurisdicciones más avanzadas esté orientada hacia la reducción de los trámites requeridos para la constitución de compañías. “Una segunda aproximación al problema del abuso de la sociedad de capital buscó promover medidas de fiscalización judicial para controvertir, ex post, las actuaciones indebidas de los empresarios. Esta solución tiene la ventaja de imponerle altos costos solamente a los sujetos que, con su conducta, desborden la finalidad para la cual fue diseñada la aludida figura societaria”.13 Claro que estas medidas también les imponen a los jueces una exigencia de primer orden, vale decir, la necesidad de llevar a cabo un cuidadoso análisis acerca de la procedencia de la correspondiente sanción. Ello significa que, por obvias razones, la efectividad de las aludidas medidas de fiscalización depende principalmente del adecuado ejercicio de la función judicial.14 Una de tales medidas consiste en la denominada desestimación de la personalidad jurídica, mediante la cual las autoridades judiciales pueden hacer extensiva a los asociados la responsabilidad por las obligaciones sociales insolutas, en hipótesis de fraude o abuso. Otra aplicación de esta misma medida podría llevar a la inoponibilidad de la personificación jurídica societaria, cuando esta se ha usado con el fin de violar una disposición legal.15 En esta oportunidad, sin embargo, el Despacho se ocupará de estudiar tan solo la primera de las aplicaciones de la desestimación de la personalidad jurídica 13 Cfr. Auto n.° 801-017366 del 10 de diciembre de 2012. 14 RJ Gilson y A Schwarlz, Constraints on Private Benefits of Control: Ex Ante Control Mechanisms Versus Ex Post Transaction Review, (2012) Yale Law and Economics Research Paper No. 455. 15 En un reciente pronunciamiento, este Despacho explicó que el uso indebido de la personalidad jurídica independiente para evadir órdenes judiciales y hacer nugatorio el cobro de obligaciones, también corresponde a un supuesto de interposición societaria que, sin lugar a dudas, debe ser sancionado a través de la inoponiblidad de la personalidad jurídica. En los términos de la sentencia n.º 2019-01-372391 del 15 de octubre de 2019, “aunque este Despacho se ha referido principalmente al uso indebido de la sociedad para eximirse del cumplimiento de algún precepto legal, el abuso de la forma asociativa para evadir órdenes judiciales tampoco se ajusta al ordenamiento jurídico vigente en Colombia. De ahí que, una interpretación en sentido amplio de lo que se considera ‘fraude a la ley’ en los términos del artículo 42 de la Ley 1258 de 2008, cobije las órdenes impartidas por autoridades judiciales” (negrilla fuera de texto). 13/28 precitadas en el párrafo precedente, vale decir, la extensión de la responsabilidad para aquellos socios o accionistas que el juez determine.16 Y es que ésta se trata de la figura invocada por el apoderado de Polylon S.A., para quien dicha sociedad fue víctima de un fraude perpetrado con el fin de evadir el pago de una obligación a su favor. La figura en comento, pues, consiste en la extensión de responsabilidad a los asociados de una compañía en hipótesis de fraude o abuso societario en contra de los acreedores e incluso de los mismos accionistas. No obstante, esta sanción no implica el desconocimiento absoluto de la personalidad jurídica de la sociedad ni la pérdida de todos los atributos que se desprenden de la diferenciación entre los asociados y la compañía. En palabras de Reyes Villamizar, “[e]l llamado descorrimiento del velo societario implica tan solo desconocer el sistema de limitación de responsabilidad de los asociados, esto es, permitir una intercomunicación patrimonial entre alguno o algunos de los accionistas (por lo general quienes detentan control) y la compañía”.17 A. La desestimación de la personalidad jurídica a través de la modalidad de extensión de responsabilidad en el derecho comparado Esta modalidad de desestimación, prevalente en los Estados Unidos,18 ha sido desarrollada por vía de un amplio acervo jurisprudencial, en el cual las cortes de ese país han establecido —aunque no de forma unánime— algunos presupuestos para determinar si es procedente aplicar la aludida sanción. Como lo explica Reyes Villamizar, “a pesar de los múltiples antecedentes judiciales sobre el tema, no existen unas pautas uniformes o unas causales específicas que puedan invocarse de manera constante para imponer la sanción estudiada. La decisión, en 16En cualquier caso, debe decirse que la inoponibilidad de la personalidad jurídica de una compañía ha sido analizada por este Despacho en diversas oportunidades. Véase, por ejemplo, la sentencia n.° 800-55 del 16 de octubre de 2013 y el auto n.° 801-017366 del 10 de diciembre de 2012. En los casos antes citados se estudió la posibilidad de que detrás de actuaciones tan habituales, como la constitución de compañías, pudiera esconderse el ánimo reprochable de violar la ley. 17 F H Reyes Villamizar, S.A.S. La Sociedad Por Acciones Simplificada, Cuarta Ed. (2018, Bogotá, Legis) 147. 18 “Aunque en la mayoría de los casos estadounidenses en materia de desestimación se ha llegado a la extensión de responsabilidad a los accionistas, esta aplicación de la figura rara vez se presenta en el Reino Unido”. Cfr. TK Cheng, The Corporate Veil Doctrine Revisited: A Comparative Study of the English and the US Corporate Veil Doctrines (2011) 34 BOSTON COLL INT & COMP L REV 2. 344. Existen múltiples antecedentes judiciales, emitidos por cortes británicas, en los que se considera inoponible la personificación jurídica independiente de una compañía, en casos de interposición. En ese país, se ha considerado que la sanción en comento tiene una estrecha relación con la desestimación de la personalidad jurídica. Cfr. por ejemplo, los casos de Prest v Petrodel Resources Ud & Ors [2013] UKSC 34 y Atlas Maritime Co SA v Avalon Maritime Ud (No 1) [1991]4 AII ER 769.  14/28 la práctica, dependerá siempre del criterio del funcionario judicial”.19 Sin embargo, la doctrina norteamericana ha hecho el intento de recoger algunas de las circunstancias o criterios comunes en los procesos de desestimación de la personificación jurídica de la sociedad.20 Dentro de los presupuestos concernientes pueden encontrarse las operaciones celebradas con el socio controlante o mayoritario, la violación de formalidades legales y estatutarias, la confusión de patrimonios y negocios, el fraude a los socios o acreedores y la infracapitalización de la sociedad.21 Por su parte, Dobson ha señalado que “los indicios que han sido considerados relevantes para estos supuestos son la existencia de una sociedad de un solo socio, la capitalización insuficiente de la sociedad para los fines a los cuales está dispuesta, la falta del cumplimiento de formalidades en la vida de la sociedad, la existencia de traspasos de fondos entre la sociedad y la persona dominante, la falta de vida social por ausencia de asambleas y reuniones, la ausencia de contabilidad y la falta de emisión de las acciones”.22 También deben destacarse los importantes desarrollos que se han presentado en el Estado de California en materia de desestimación de la personalidad jurídica. Los jueces de ese Estado han aplicado la señalada figura cuando encuentran probados al menos dos presupuestos. En primer lugar, debe demostrarse que existe tal coincidencia entre los intereses de una sociedad y su controlante, que no pueda predicarse una verdadera separación patrimonial entre uno y otro.23 Para estos efectos, los jueces californianos han desarrollado algunos criterios auxiliares que les permiten identificar aquellos casos en los que se presenta una coincidencia absoluta de intereses entre una o varias sociedades y sus controlantes. Entre tales criterios auxiliares, pueden encontrarse los siguientes: (i) Simetría en las participaciones de capital, (ii) identidad entre los administradores y trabajadores de las sociedades controladas, (iii) carencia de activos sociales y (iv) homogeneidad en los domicilios sociales registrados.24 En segundo lugar, es preciso acreditar que, de no aplicarse la desestimación, se produciría un resultado injusto o se validaría una actuación fraudulenta. Se trata, a todas luces, de un elemento fundamental en cualquier análisis relativo a la desestimación de la personalidad jurídica, por cuanto permite establecer si el abuso de la figura societaria reviste tal magnitud, que es justificada la aplicación de la sanción en comento. 19 F H Reyes Villamizar, Derecho Societario en Estados Unidos y la Unión Europea, (2013, Bogotá, Legis) 212 20 Id. 213. 21 Id. 214-219. 22 J Dobson, El Abuso de la personalidad Jurídica (1985, Buenos Aires, Ediciones De Palma) 23 Cfr. a JJ Hagan, The Alter-Ego Doctrine Exception in California Corporate Law (2007) Hagan Law Firm Report, 2, disponible en la siguiente dirección: http://haganlaw.com/wp- content/uploads/2011/05/Aler_Ego_Doctrine_2007.pdf 24 Id. http://haganlaw.com/wp-%20content/uploads/2011/05/Aler_Ego_Doctrine_2007.pdf http://haganlaw.com/wp-%20content/uploads/2011/05/Aler_Ego_Doctrine_2007.pdf 15/28 Para el caso bajo estudio, vale la pena señalar que en la jurisprudencia societaria comparada se ha analizado en detalle la defraudación de acreedores que se produce mediante el traslado malintencionado de los negocios de una compañía a otra. En España, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Navarra formuló las siguientes consideraciones en una sentencia del 7 de noviembre de 2000: “Obranava S.L., no es sino una continuación de la anterior sociedad Construcciones Corellanas S.L, y que se constituyó́ por los mismos socios de la anterior, procediéndose a la disolución de la anterior sociedad y a la continuación de la misma actividad, con el mismo objeto social, los mismos socios y la misma actividad, prescindiéndose de las obligaciones asumidas por la anterior sociedad [...] tal separación de personalidades jurídicas constituye, en el presente caso, una ficción mediante la que se pretende el nacimiento de una nueva sociedad, constituida por los mismos socios, con el mismo objeto social y el mismo ámbito de actuación, pero tratando de prescindirse, sin embargo, de la totalidad de las obligaciones asumidas por la sociedad anterior y no afrontadas al tiempo de la constitución de la nueva sociedad’.25 En Estados Unidos, en el caso de K.C. Roofing Center v. On Top Roofing Inc., una corte del estado de Kansas consideró procedente la desestimación ante las actuaciones de un demandado que, para eludir el pago de obligaciones sociales, “puso en marcha algo similar a un juego de trile, en el que transfería la actividad comercial de una compañía a otra a medida que se hacían exigibles las deudas con sus acreedores [...]”, justificando su actuación en la necesidad de un “nuevo inicio” para su negocio.26 B. La desestimación de la personalidad jurídica a través de la modalidad de extensión de responsabilidad en Colombia La desestimación de la personalidad jurídica ha sido reconocida explícitamente en el ordenamiento societario colombiano. Entre nosotros, el fundamento para la aplicación de esta figura también puede encontrarse en la necesidad de evitar el abuso de la sociedad de capital con limitación de responsabilidad.27 Así, pues, diversas leyes promulgadas en el país establecen causales de extensión de 25 Cfr. a R de Ángel Yagüez, La doctrina del levantamiento del velo: De la persona jurídica en la jurisprudencia (5a ed., 2006, Ed. Civitas, Madrid) 770 a 772. También pueden consultarse las siguientes afirmaciones de la Audiencia Provincial de Cantabria en una sentencia del 23 de mayo de 2001: “La operación de auténtica sustitución societaria [...] aparentemente se ajusta a derecho pero [...] tiene como objetivo una evidente finalidad de organizar una especie de sucesión empresarial sui generis [...] lo que en realidad se ha producido ha sido la sustitución de una sociedad por otra o, lo que es lo mismo, la continuidad de una sociedad en crisis bajo un ropaje jurídico diferente, pero evitando a los acreedores originarios” (id., 778). 26 K.C. Roofing Center v. On Top Roofing Inc. 807 S.W.2d 545 (1991). 27 Cfr. FH Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, 3a Edición (2016, Bogotá, Editorial Temis) 261 a 267. El citado autor presenta una descripción detallada acerca de los orígenes de la desestimación de la personalidad jurídica, así ́como de su aplicación en el contexto colombiano. 16/28 responsabilidad en hipótesis claramente definidas.28 La principal norma en esta materia puede encontrarse en el artículo 42 de la Ley 1258 de 2008, a cuyo tenor “cuando se utilice a la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieran realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados”. La desestimación de la personalidad jurídica también ha sido estudiada por algunas de las principales autoridades judiciales colombianas. Por ejemplo, la Corte Constitucional ha reconocido la aplicación de esta figura en el país, bajo las dos modalidades analizadas arriba. En la sentencia n.º C-865 de 2004, esa Corte se expresó ́ de la siguiente forma acerca de la posibilidad de hacerle extensiva a los accionistas la responsabilidad por las obligaciones sociales: “Cuando se vulnera el principio de buena fe contractual y se utiliza a la sociedad de riesgo limitado no con el propósito de lograr un fin constitucional válido, sino con la intención de defraudar los intereses de terceros, entre ellos, los derechos de los trabajadores, es que el ordenamiento jurídico puede llegar a hacer responsables a los asociados, con fundamento en una causa legal distinta de las relaciones que surgen del contrato social. Es entonces en la actuación maliciosa, desleal o deshonesta de los accionistas generadora de un daño para con los terceros, en donde se encuentra la fuente para desconocer la limitación de la responsabilidad y exigir de los socios la reparación del daño acontecido. Estas herramientas legales se conocen en la doctrina como la teoría del levantamiento del velo corporativo o ´disregard of the legal entity´ o ´piercing the corporate veil´ cuya finalidad es desconocer la limitación de la responsabilidad de los asociados al monto de sus aportaciones, en circunstancias excepcionales ligadas a la utilización defraudatoria del beneficio de la separación”. La Corte Constitucional también reconoció, en la misma sentencia, que la figura de la desestimación podía emplearse en el sentido de hacer inoponible la personificación jurídica societaria “cuando se pretende utilizar la sociedad como medio para adelantar actividades prohibidas a una persona natural”.29 Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia del 19 de agosto de 1999, aludió a la desestimación de la personalidad jurídica en los siguientes términos: “Pese a que la personalidad es un privilegio que la ley le otorga a la sociedad exclusivamente para el fin concreto y determinado que se propuso al momento de su creación, cuando en su desarrollo práctico propicia abusos y fraudes se hace necesario prescindir o superar la forma externa de la persona jurídica para desvelar las personas e intereses ocultos tras ella. Es así como la doctrina ha 28 Cfr. NH Martínez Neira, Cátedra de sociedades. Régimen comercial y bursátil (2020, Bogotá, Legis) 520 a 530. 29 El ejemplo citado en la sentencia C-865 de 2004 alude a hipótesis en las que “se ha usado a las sociedades de personas para desconocer el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para las personas naturales en materia de contratación estatal”. 17/28 elaborado la teoría del levantamiento del velo de la sociedad o lifting the veil, conocida también en el derecho anglosajón como disregard of legal entity, que son medios instrumentales o técnicas de aplicación de los tribunales, cuando la personalidad jurídica es utilizada para lograr fines ajenos a aquellos para los cuales se creó́, caso en el cual debe prescindirse de tal persona y tomar en consideración los hombres y los intereses que detrás de ella se esconden. [...] Este abuso tiene lugar cuando la persona jurídica se utiliza para burlar la ley, para quebrantar obligaciones, para conseguir fines ilícitos y en general para defraudar”.30 Dicho esto, debe ponerse de presente que esta Superintendencia, en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, ya ha censurado el uso de personas jurídicas societarias para defraudar los intereses de los acreedores de una compañía. En el caso de RCN Televisión S.A. contra Media Consulting Group S.A.S., por ejemplo, se suspendió una transferencia de activos aparentemente encaminada a hacer imposible el cobro de unas sumas de dinero a cargo de la sociedad demandada. Según lo expuesto en el auto n.º 801-16441 del 3 de octubre de 2013, “a pesar de que en nuestro sistema legal es factible realizar donaciones, no parece aceptable que, mediante un acto de naturaleza gratuita, se reduzca el patrimonio de una compañía en forma tal que a los acreedores sociales les resulte imposible cobrar las obligaciones insolutas a su cargo. […] existe, además, el agravante de que la propiedad sobre el activo objeto de la donación parece haber sido un factor determinante en la decisión de RCN Televisión S.A. y el Consorcio de Canales Nacionales Privados de contratar con Media Consulting Group S.A.S.”. En todo caso, esta Delegatura ha sido enfática en señalar que, “por tratarse de una medida verdaderamente excepcional, al demandante que propone la desestimación le corresponde una altísima carga probatoria. Y no podría ser de otra forma, por cuanto la sanción estudiada puede conducir a la derogatoria temporal del beneficio de limitación de responsabilidad, una de las prerrogativas de mayor entidad en el ámbito del derecho societario”.31 Bajo ese entendido, esta entidad también ha negado en diversas oportunidades pretensiones orientadas a extender a los asociados de una compañía la responsabilidad por pasivos sociales insolutos. La razón estriba principalmente en la dificultad de verificar, con suficiente certeza, la utilización de la figura societaria para evadir fraudulentamente el pago de la correspondiente obligación. En el caso de Caracol Televisión S.A. contra Affinity Network S.A.S. en Liquidación y Héctor Fajardo, se estudió la posibilidad de que la compañía demandada hubiese sido utilizada para hacer inviable el pago de una obligación a favor de la demandante, a través de la constitución y posterior cancelación de un fideicomiso civil, la venta de 30 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P: Ricardo Hoyos Duque. 31 Cfr. Sentencia n.º 801-15 del 15 de marzo de 2013. 18/28 los bienes fideicomitidos y la enajenación de otros activos. Con todo, el Despacho desestimó las pretensiones de la demanda al encontrar que “la labor probatoria para acreditar que el demandado se valió de Affinity Network S.A.S. para hacer inviable el pago de la obligación en comento y, con ello, defraudar los intereses de la sociedad demandante, fue apenas exigua”.32 En cuanto al caso bajo estudio, es necesario traer a colación lo dicho recientemente en el caso de Federación Nacional de Cultivadores de Palma de Aceite (Fedepalma) contra Compañía Inmobiliaria Geve S.A.S. y otros, en el cual esta Delegatura reiteró la posibilidad de que, en hipótesis de fraude a la ley o a terceros, la responsabilidad por los perjuicios causados podrá hacerse extensiva a aquellos accionistas o administradores que hubiesen abusado de la figura societaria con fines defraudatorios. En esa oportunidad, el Despacho analizó el supuesto traslado malintencionado de los negocios sociales con el fin de defraudar a los acreedores de una sociedad. Al respecto se indicó: “Otra de las actuaciones a las cuales debe hacerse frente para evitar el abuso de las personas jurídicas societarias, es la utilización de las sociedades para defraudar acreedores, como ocurre en el caso del traslado malintencionado de negocios o activos de una compañía a otra, o a una persona natural, con el fin de evitar el pago de una obligación e imposibilitar su cobro por parte de los acreedores. En ese sentido, es procedente hacer extensiva la responsabilidad por los perjuicios causados con la ausencia de pago de una obligación insoluta, a aquellos accionistas o administradores que hubieren abusado de la figura jurídica societaria para eximirse de su cumplimiento. Así pues, este Despacho en otras oportunidades ha puesto de presente diferentes indicios que evidenciarían la utilización indebida de una sociedad, en eventos de extensión de responsabilidad. Entre dichos indicios se encuentran i) la pérdida de capacidad patrimonial de la sociedad para atender una obligación insoluta, ii) el traslado de negocios o bienes necesarios para el desarrollo del objeto social de una sociedad a otra que desarrolla un objeto social similar, iii) la identidad de clientes en ambas sociedades, iv) la identidad de trabajadores en ambas sociedades, v) la identidad de accionistas en ambas sociedades, vi) la coincidencia de los lugares de operación de ambas sociedades, vii) la extracción irregular de activos por parte de los accionistas controlantes, viii) la enajenación de activos a título gratuito o por valores irrisorios, y, ix) la malversación de fondos relacionada con supuestos actos fraudulentos”.33 A partir de tales criterios el Despacho concluyó que, efectivamente, “se utilizó́ el beneficio de limitación de responsabilidad de la personalidad jurídica de Compañía Inmobiliaria Geve S.A.S. de manera fraudulenta por parte de sus accionistas 32 Cfr. Sentencia n.° 800-29 del 20 de abril de 2017. 33 Cfr. Sentencia n.º 2019-01-301633 del 9 de agosto de 2019. 19/28 únicos y de su representante legal”. Ello toda vez que, “revisados los elementos de juicio obrantes en el expediente, el Despacho encontró acreditada la pérdida de capacidad patrimonial de la sociedad para cumplir con la obligación dispuesta en el artículo 2.11.2.6 del Decreto 1071 del 2015. Dicha circunstancia habría ocurrido por dos vías, la primera, con la extracción irregular de activos y recursos de la compañía por parte de su único accionista, y la segunda a través del traslado de su único negocio a favor de Ana María Lacouture Solano”.34 A la luz de lo anterior, debe concluirse que la desestimación de la personalidad jurídica tiene plena vigencia en el ordenamiento jurídico colombiano. No obstante, es claro que la citada sanción tan sólo es procedente cuando se verifique el uso indebido de una persona jurídica societaria. Para que prospere, entonces, una acción de esta naturaleza, el demandante debe demostrar, con suficientes méritos, que se han desbordado los fines para los cuales fueron concebidas las formas asociativas. De cualquier manera, en vista de la complejidad de la desestimación y la severidad de sus efectos, no parece prudente fijar, en abstracto, una lista de requisitos que sirvan para establecer la procedencia de esta sanción en nuestro ordenamiento. Los presupuestos requeridos para el efecto sólo podrán obtenerse luego de un cuidadoso proceso de decantación judicial, en el que, a partir de múltiples pronunciamientos, se conciban pautas debidamente ajustadas a las realidades del sistema colombiano.35 2. El caso presentado ante el Despacho Polylon S.A., en su calidad de demandante, le ha puesto de presente a este Despacho que Raúl Eduardo López Morad y Dayana Margarita Brokate Salzedo defraudaron sus intereses, mediante la celebración de sendas operaciones encaminadas a marchitar el patrimonio de Loplast S.A.S., “con el fin último de eludir su responsabilidad derivada del proceso de competencia desleal adelantado ante la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio” (vid. Folio 6 de la radicación n.º 2016-01- 540671 del 3 de noviembre de 2016). En este orden de ideas, el Despacho debe examinar si las operaciones en cuestión constituyeron una utilización indebida de la figura societaria para hacer inviable el pago de la correspondiente obligación. Como ya se explicó, la desestimación de la personalidad jurídica de una sociedad es una medida verdaderamente excepcional. Por este motivo, las circunstancias que podrían justificar la intervención de los jueces en esta clase de asuntos deben analizarse en cada caso en particular, con el fin de determinar si las condiciones 34 Id. 35 A pesar de los múltiples pronunciamientos citados en esta sentencia, no parecen existir aún criterios que permitan establecer, con certeza suficiente, cuándo debe imponerse la sanción estudiada en nuestro sistema. 20/28 específicas del conflicto ameritan la aplicación de una de las sanciones más gravosas que contempla el régimen societario colombiano. Así, pues, debe advertirse que el Despacho ha encontrado una serie de indicios que, considerados conjuntamente, podrían dar cuenta de las actuaciones supuestamente defraudatorias de los intereses de Polylon S.A. El primero de tales indicios obedece a la intempestiva suscripción de 1.184 acciones por parte de Loplast S.A.S. en el capital de una compañía dedicada principalmente al desarrollo de actividades de la práctica médica, vale decir, Cardiovascular S.A.S. (vid. Folio 14 de la radicación n.° 2020-01-248866 del 11 de junio de 2020).36 Debe recordarse, en ese sentido, que Loplast S.A.S. es una sociedad cuya actividad económica se encuentra relacionada con la producción, distribución y comercialización de formas básicas de plástico (vid. Folios 80 y 90 de la radicación n.° 2016-01-540671 del 3 de noviembre de 2016). Según lo manifestado por el propio representante legal durante la fijación del objeto del litigio, a través de Loplast S.A.S. “iniciamos a hacer botellas de PET, son estas botellas donde se envasa el agua, el aceite […]. [Posteriormente] empecé a hacer bolsas plásticas, iniciamos el negocio de bolsas plásticas con mi familia que estaba en el mismo negocio y fue creciendo. Luego […] entramos en la línea de vasos plásticos. Estábamos en aquella área e iniciamos la producción de vasos plásticos. A los dos años aproximadamente o tres años, iniciamos producción de vasos y contenedores de icopor. En ese momento, Loplast se dedicaba a esas tres líneas”.37 Aunque se pensara que la capitalización anteriormente descrita corresponde a una decisión dentro del giro ordinario de los negocios sociales, llama la atención que dicha operación se haya celebrado entre compañías controladas por los integrantes de la familia López Brokate, en particular por Raúl Eduardo López Morad y Dayana Margarita Brokate Salzedo,38 así como que el pago de estas acciones se haya realizado precisamente con los activos productivos — maquinarias y equipos— y los activos que generan liquidez —facturas derivadas del desarrollo del objeto social— de una compañía que no se encontraba en estado de disolución (vid. Folios 14, 15 y 16 de la radicación n.º 2020-01-248866 del 11 de junio de 2020). Esta situación adquiere más relevancia si se tiene en 36 De conformidad con lo consignado en el acta n.º 14, en la que consta lo sucedido durante la reunión de la asamblea general de accionistas de Cardiovascular S.A.S. celebrada el 19 de junio de 2012, la operación de capitalización bajo análisis se aprobó sin mayores justificaciones. Ciertamente, según el documento en mención, Loplast S.A.S. aceptó suscribir 1.184 acciones en Cardiovascular S.A.S., tras el mero ofrecimiento de “hasta diez mil (10.000) acciones ordinarias de dicha sociedad al precio de un millón ($1 '000.000.00) cada una” (vid. Folio 14 de la radicación n.º 2020-01-248866 del 11 de junio de 2020). Aunado a ello, durante el curso del proceso, no se probó que una decisión de semejante naturaleza hubiese sido sometida a consideración del máximo órgano de Loplast S.A.S. 37 Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 26 de mayo de 2020. 2:39:06 - 2:40:15. 38 Véase, para mejor referencia, las tablas n.º 1 y 3 del acápite de hechos de esta sentencia. 21/28 cuenta que Cardiovascular S.A.S. habría recibido, como pago por las acciones suscritas, bienes que difícilmente podrían facilitar el desarrollo de su objeto social. El segundo de los indicios tiene que ver con el hecho de que tan solo un día después de haberse aprobado la capitalización en comento —el 20 de junio de 2012—, Cardiovascular S.A.S., en su calidad de accionista único de Platesa S.A.S., resolvió aumentar el capital suscrito de esta sociedad, mediante la suscripción de nuevas acciones que, en su mayoría, se pagaron con los mismos activos provenientes de Loplast S.A.S. En efecto, ante la pregunta formulada por el Despacho acerca de la identidad de los bienes que habrían sido utilizados para pagar las acciones suscritas por Loplast S.A.S. en el capital de Cardiovascular S.A.S. y, a su vez, por esta última sociedad en el capital de Platesa S.A.S., el representante legal de Loplast S.A.S. y Cardiovascular S.A.S. contestó lo siguiente: “los bienes, si se refiere a las máquinas y a la cartera, sí efectivamente eran las mismas máquinas y cartera [con las] que Loplast había suscrito las acciones en Cardiovascular S.A.S.”.39 La precitada operación podría llevar a pensar que desde un inicio se buscaba transferir importantes activos de propiedad de Loplast S.A.S., tales como las maquinarias y equipos, a favor de Platesa S.A.S., con el fin de que esta última sociedad continuara con el desarrollo o explotación de los negocios sociales de Loplast S.A.S. Y es como fue afirmado en varias oportunidades por el mismo señor López Morad, para el año 2012 se había tomado la determinación de disminuir la actividad comercial a cargo de Loplast S.A.S.40 Pues bien, las pruebas recaudadas en el proceso dan cuenta de que el fin último de estas operaciones era el traslado de los negocios de Loplast S.A.S. hacia Platesa S.A.S. Quedó probado, en primer lugar, que Platesa S.A.S. se constituyó para desarrollar actividades bastante similares a las que integran el objeto social de Loplast S.A.S. En verdad, dichas compañías prestan servicios relacionados principalmente con la producción de resinas plásticas (vid. Folio 80, 90 y 102 de la radicación n.° 2016-01-540671 del 3 de noviembre de 2016). En segundo lugar, se observó una importante coincidencia en las direcciones físicas donde tales sociedades desarrollan su operación (vid. Folios 80, 89 y 101 de la radicación n.° 2016-01-540671 del 3 de noviembre de 2016). En tercer lugar, se estableció que Platesa S.A.S. adelanta su actividad social con un alto porcentaje de los antiguos clientes y trabajadores de Loplast S.A.S. Así, para mediados de septiembre de 39 Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 3 de julio de 2020. 24:01 – 24:13. 40En palabras de Raúl Eduardo López Morad, “Loplast necesitaba dinero, básicamente estaba disminuyendo su actividad comercial y necesitaba pagar sus pasivos. Además de eso, Loplast, al disminuir su actividad comercial, no sabíamos muy bien en ese momento […] si íbamos a parar completamente la actividad comercial o se iba a acabar el negocio, que se iba a cerrar. Decidimos tentativamente que Cardiovascular tomara esos bienes mientras pensábamos exactamente qué se iba a hacer […]”. Id. 21:47 – 22: 27. 22/28 2012, el 81% de los trabajadores de Platesa S.A.S. habían integrado la nómina de Loplast S.A.S. En esa misma línea, para finales de 2012, la identidad de los trabajadores ascendía a un 90% (vid. Folios 5 a 9 de la radicación n.º 2020-01- 241099 del 10 de junio de 2020 y Folios 2 a 3 de la radicación n.º 2020-01-241086 del 10 de junio de 2020). Por su parte, se encontró que 126 de los 193 clientes que tenía Platesa S.A.S. para el año 2012, también hacían parte de la clientela de Loplast S.A.S. (vid. Folios 2 a 5 de la radicación n.º 2020-01-241128 del 10 de junio de 2020 y Folios 2 a 5 de la radicación n.º 2020-01-241142 del 10 de junio de 2020).41 Finalmente, después de revisar los estados financieros de Loplast S.A.S. y Platesa S.A.S. correspondientes a los ejercicios 2011 a 2015, este Despacho observó una marcada disminución en los ingresos operacionales y utilidades operacionales de Loplast S.A.S., al tiempo que un notorio aumento de estos mismos rubros respecto de Platesa S.A.S. En la tabla n.º 6 se presenta esta relación: TABLA N.° 6 INGRESOS OPERACIONALES Y UTILIDADES OPERACIONALES DE LOPLAST S.A.S. Y PLATESA S.A.S. (2012 A 2015)42 Año Loplast S.A.S. Platesa S.A.S Ingresos Operacionales Utilidad operacional Ingresos operaciones Utilidad operacional 2011 $7.859.324.141,25 $802.790.016 No aplica No aplica 2012 $4.595.854.905,34 $612.543.296 $6.040.958.722 $720,320,552 2013 0 $-62.386.083 $12.188.029.758,81 $1.150.457.989,71 2014 0 $-28.554.081 $11.928.553.470,66 $1.156.726.351,11 2015 $71.804.418,00 $-10.194.013,00 $10.444.479.783,92 $550.068.773,55 2016 0 $-31.726.215 $7.947.749.801,73 $322.372.857,89 Ahora bien, la información disponible apunta a que el traslado de las actividades de Loplast S.A.S. hacia Platesa S.A.S. estuvo orientado por la necesidad de crear las condiciones necesarias para permitir la inversión de una sociedad extranjera en el desarrollo de estos negocios.43 De acuerdo con las explicaciones dadas por 41 Esta identidad entre los clientes de Loplast S.A.S. y Platesa S.A.S. no pierde vigencia por las explicaciones formuladas por la representante legal de esta última sociedad durante la práctica de su interrogatorio de parte. Y es que esta explicación, a pesar de parecer razonable, no resulta suficiente para justificar esta coincidencia. Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 3 de julio de 2020. 1:34:25 – 1:35:57. 42 Cfr. Folios 2 a 25 de la radicación n.º 2020-01-248872 del 11 de junio de 2020 y Folios 1 a 28 de la radicación n.º 2020-01-212535 del 11 de junio de 2020. 43 A lo largo del proceso se allegaron varias pruebas que dan cuenta de las negociaciones con el inversionista en cuestión para el desarrollo de los negocios de Loplast S.A.S. En primer lugar, al tenor de lo previsto en el acta n.º 11, correspondiente a la reunión ordinaria de la asamblea general de accionistas de Loplast S.A.S. celebrada el 30 de marzo de 2012, “[e]l gerente informa el interés que existe por parte de un grupo de inversionistas extranjeros para asociarse con la sociedad, bajo el esquema que sea aplicable, a fin de participar en esta actividad comercial. Ante lo anterior, 23/28 el representante legal de Loplast S.A.S., las circunstancias que al parecer rodeaban a esta compañía —en particular el vínculo con Plasticaribe S.A.S. en Reorganización y sus accionistas—44 podrían comprometer su credibilidad ante un potencial inversionista. De ahí que pareciera razonable el diseño de una estructura societaria sofisticada para trasladar los negocios a una nueva compañía sin relación directa con Loplast S.A.S.45 recomienda que se distribuyan las utilidades existentes, por cuanto los socios actuales nunca han recibido dividendos y porque, además, si en virtud del proceso de reorganización ceden o disminuyen su participación actual, lo justo y apropiado es que obtengan el rendimiento de su inversión” (vid. Folio 5 de la radicación n.º 2020-248840 del 11 de junio de 2020). En segundo lugar, según lo explicado por la señora Brokate Salzedo, “desde hace mucho tiempo veníamos teniendo conversaciones con un grupo que maneja inversionistas, un grupo de inversionistas que estaba buscando en qué invertir. Los tuvimos como quien dice en caliente, a punto de cerrar un negocio importante y bueno, se presentaron una cantidad de problemas hace muchos años, me imagino que el representante legal de Loplast les habrá comentado, y luego volvieron a buscarlo, volvieron a buscarnos pero ponían una serie de condiciones que eran […] complicadas porque teníamos que desligar el nombre de Raúl López por motivos que ya conocen y bueno después de muchas conversaciones y de cumplir con sus condiciones, aquí estamos”. Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 3 de julio de 2020. 1:36:30 – 1:37:28. Finalmente, a juicio del señor López Morad, “[e]l accionista mayoritario de Platesa es una empresa extranjera [que ante] una oportunidad de negocio, invirtió. Así de sencillo. De hecho, si usted ve las actas de Loplast del año 2011, ya existía un interés de un inversor extranjero porque […] este negocio de espuma, era muy llamativo en aquella época. Muy, muy llamativo. Inversores extranjeros, con los cuales nosotros hemos tenido algunos negocios, o Loplast ha tenido algunos negocios […]. Esos inversionistas querían invertir en Loplast. Está en las actas del 2011. Obviamente no quisieron invertir en Loplast. Primero, como había dicho, por las situaciones de Plasticaribe, la empresa de mis padres había entrado en Ley 1116 a finales del 2011. Fue todo un descalabro para nosotros, para Loplast fue terrorífico. Luego la persecución descarnada que tenía Polylon. Un inversor extranjero no va a entrar en una empresa que ustedes habían contaminado y que mi familia también había contaminado. No podía, no podía […]”. Id. 56:19 – 58:05. 44 Al tenor de lo indicado por Raúl López Morad: “[M]is padres tienen una empresa muy grande, se llama Plasticaribe S.A.S. […] En septiembre del año 2011, Plasticaribe, que era una de las empresas de plásticos más grandes de Colombia, entra en Ley 1116, dejando pasivos por $36.000.000.000. Desafortunadamente mi padre que tiene mi mismo nombre no lo hizo bien […] no lo hizo correctamente. Loplast se vio severamente afectado con eso […] porque los proveedores de materias primas son los mismos, los proveedores de caja de cartón son los mismos, de tinta son los mismos, todos los proveedores de materia prima a los cuales les compraba Loplast [...] todos nos quitaron el crédito, suspendí los créditos […]. Bancolombia que había sido mi principal apoyo, mi principal socio y un apoyo siempre, la gerente, muy amiga mía, me llama y me dice, Raúl me da pena decirte, te hemos apoyado siempre, pero tu nombre no pasa un comité en Medellín. Desafortunadamente lo que le quedó debiendo la empresa de tu padre a Bancolombia es una cifra demasiado alta. Aunque no eres socio de Plasticaribe, eres hijo de los dueños de Plasticaribe, lo cual comentamos, que tomes una decisión, que mires qué vas a hacer con la actividad comercial de Loplast, porque Bancolombia no te puede seguir cubriendo […]’. Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 26 de mayo de 2020. 2:45:13 a 2:47:34. 45 En este punto vale la pena recordar que, conforme se acreditó en el proceso, Platesa S.A.S. fue constituida por Cardiovascular S.A.S., una sociedad controlada por los demandados Raúl Eduardo López Morad y Dayana Margarita López Brokate. 24/28 No obstante, lo que sí puede considerarse como una actuación reprochable a la luz del ordenamiento societario vigente es que, a través de la puesta en marcha de esa estructura societaria, Loplast S.A.S. se haya sustraído del cumplimiento de su obligación con Polylon S.A. En verdad, el material probatorio en el expediente apunta a que Loplast S.A.S. decidió no pagar la condena impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio mediante sentencia n.º 3289 del 29 de junio de 2012 por considerar que se trataba “de la injusticia más grande del mundo”.46 Tanto es así que este pasivo ni siquiera se registró en la contabilidad de Loplast S.A.S. Por una parte, así lo afirmó el representante legal durante el interrogatorio oficioso. En criterio del señor López Morad: “No, se lo puedo garantizar, ya lo acabo de recordar, no está esa acreencia”.47 Esto concuerda, además, con lo afirmado por el revisor fiscal de Loplast S.A.S., Orlando Ariza Paba.48 De otra parte, los estados financieros correspondientes a los ejercicios 2012, 2013, 2014 y 2015 confirman la falta de registro de la respectiva condena como un pasivo de la sociedad (vid. Folios 1 a 28 de la radicación n.º 2020-01- 212535 del 29 de mayo de 2020).49 A la luz de las anteriores consideraciones, este Despacho puede concluir que los accionistas demandados, Raúl Eduardo López Morad y Dayana Margarita Brokate Salzedo, defraudaron intencionalmente los intereses de Polylon S.A. en medio de la ejecución de una estructura societaria encaminada a la reorganización de los negocios de Loplast S.A.S. Ahora bien, si en gracia de discusión llegase a pensarse que el patrimonio de Loplast S.A.S. no se vio afectado por las operaciones descritas, en tanto en cuanto esta compañía tan solo habría realizado una sustitución de activos — primero maquinaria, equipos y facturas por acciones en el capital de Cardiovascular S.A.S. y, posteriormente, estas acciones por dinero en efectivo presuntamente proveniente de Platesa S.A.S.—, lo cierto es que las acciones que 46 Así, de acuerdo con lo indicado por el representante legal de esta sociedad durante la audiencia inicial, “tampoco iba a salir yo Polylon, señores, les voy a pagar la totalidad de la deuda. Porque me parecía la injusticia más grande del mundo. Que esperé yo, un proceso ejecutivo y [en] ese proceso ejecutivo tratar de llegar a un acuerdo con ellos, pero ellos no les intereso iniciar un proceso ejecutivo”. Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 26 de mayo de 2020. 2:54:56- 2:55:17 47 Id. 2:52:13 – 2:52:24. 48 Id. 3:07:35 – 3:09:15. 49 El Despacho pudo establecer que desde el año 2013 tan solo se registró, como una cuenta de orden, la suma de $900.000.000 como consecuencia “de una demanda de la firma Polylon S.A. por competencia desleal” (vid. Folios 1 a 28 de la radicación n.º 2020-01-212535 del 29 de mayo de 2020) (se resalta). En todo caso, no debe perderse de vista que, desde diciembre de 2013, la condena impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio —correspondiente a “la suma de $930.620.574. Pasado este término, Loplast S.A.S. deberá reconocer intereses de mora a la tasa del 6% efectivo anual” (vid. Folio 56 de la radicación n.º 2016-01-540671 del 3 de noviembre de 2016)— se encontraba en firme. Es decir que, desde ese momento, los respectivos valores debieron registrarse como un pasivo de la sociedad. 25/28 habría suscrito en el capital de Cardiovascular S.A.S. salieron del patrimonio de Loplast S.A.S. sin que se recibiera una contraprestación. Y ello es así, por cuanto los títulos en comento fueron transferidos a favor de Platesa S.A.S. con ocasión de la celebración de una compraventa de acciones cuyo precio nunca se pagó. En efecto, según la información consignada en el contrato de promesa de compraventa de acciones suscrito entre Loplast S.A.S. y Platesa S.A.S. el 20 de junio de 2012, esta última sociedad se habría obligado a pagar la suma de $1.184.000.000 “en dos contados, en cualquier día a partir de la suscripción del presente contrato y a más tardar el día seis (6) de julio de 2012, así: un anticipo de $600.000.000 a más tardar el día 25 de junio de 2012 y el saldo de $584.000.000 a más tardar el día 5 de julio de 2012” (vid. Folio 25 de la radicación n.º 2020-01- 391118 del 4 de agosto de 2020). En ese sentido, de acuerdo con lo manifestado por el representante legal de Loplast S.A.S., el precio de estas acciones se habría pagado en efectivo directamente a la sociedad vendedora.50 Sin embargo, al revisar los movimientos de las cuentas que hacen parte del activo de Loplast S.A.S. durante los meses de junio y julio de 2012, el Despacho no observó los débitos correspondientes a las sumas pactadas en el contrato de promesa de compraventa. Lo que sí se encontró registrado, por el contrario, fue el crédito derivado de la enajenación de 1.184 acciones a favor de Platesa S.A.S. (vid. Folio 54 de la radicación n.º 2020-01-421118 del 13 de agosto de 2020).51 Es entonces suficientemente claro que el conjunto de operaciones anotadas en los párrafos precedentes disminuyó drásticamente el patrimonio de Loplast S.A.S. al punto que imposibilitó el pago de la condena a favor de Polylon S.A.52 50 A juicio del aludido administrador, “Platesa paga posteriormente esas acciones y el dinero lo utiliza Loplast para pagar sus pasivos. Es una compra de acciones que hace Platesa a Cardiovascular, que al final eran las acciones de Loplast y ese dinero se le entregó a Loplast con los cuales pagó su pasivo’. Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 3 de julio de 2020. 26:10 – 26:33. 51 Aunque el apoderado de la mayoría de los demandados hizo alusión, durante los alegatos de conclusión, a unos supuestos movimientos en la cuenta de activos de Loplast S.A.S. que demostrarían el pago de las 1.184 acciones por parte de Platesa S.A.S., lo cierto es que esos movimientos tan solo corresponden al registro del crédito aludido en el texto principal. En este punto debe anotarse que para el Despacho llama la atención las contradicciones en los argumentos del referido apoderado respecto del pago de tales acciones. A pesar de que en un primer momento sostuvo que el dinero efectivamente ingresó, tal y como lo demostrarían los ya mencionados movimientos en la cuenta de activos, posteriormente afirmó que el correspondiente dinero habría sido transferido directamente a algunos proveedores de Loplast S.A.S., razón por la cual no era posible encontrar el ingreso y el registro en las referidas cuentas del activo. Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 29 de septiembre de 2020. 1:55:10 – 1:55:30. Estas inconsistencias reafirman el convencimiento del Despacho sobre la falta de pago de las acciones. 52 A la luz de lo establecido en los correspondientes estados financieros de Loplast S.A.S., el patrimonio de esta compañía para el ejercicio 2011 correspondía a la suma de $1.813.730.116, para el 2012 de $220.576.116, para el 2013 de $203.045.021, para el 2014 de $169.053.549 y, finalmente, para el 2015 de $158.327.759. 26/28 Por lo demás, es pertinente advertir que, en lo que respecta a la transferencia del inmueble identificado, en aquel entonces, con el folio de matrícula inmobiliaria n.° 040-179536 a favor de Cardiovascular S.A.S., así como la del vehículo identificado con las placas UYT 491 a Luis Felipe Patrón Noches, la labor probatoria de la demandante no fue suficiente para establecer que tales operaciones tuvieron el propósito de afectar la prenda general de los acreedores de Loplast S.A.S. Es por ello por lo que el Despacho no puede concluir que se trataron de actos defraudatorios en los términos del artículo 42 de la Ley 1258 de 2008. 3. Consecuencias de la celebración de actos defraudatorios A la luz de las anteriores consideraciones, el Despacho desestimará la personalidad jurídica de Loplast S.A.S. y declarará solidariamente responsables a Raúl Eduardo López Morad —accionista y representante legal de la sociedad— y a Dayana Margarita Brokate Salzedo —accionista de la sociedad— en el pago de la condena impuesta a Loplast S.A.S. por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio mediante sentencia n.º 3289 del 29 de junio de 2012.53 En ese orden de ideas, se ordenará a los aludidos asociados que le paguen a Polylon S.A. el valor de dicha condena, vale decir, la suma de $930.620.574, junto con los intereses de mora a la tasa del 6% efectivo anual que se hayan causado tras el vencimiento del plazo de 10 días fijado en la referida sentencia n.º 3289 y hasta la fecha en que se haga efectivo este pago.54 Este valor deberá pagarse dentro del término de 10 días, contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia. Por lo demás, el Despacho desestimará las demás pretensiones de la demanda. En este punto debe decirse que este Despacho no desestimará la personalidad jurídica de Cardiovascular S.A.S., ni la de Platesa S.A.S. comoquiera que en el curso de este proceso no se probó que dichas sociedades hubiesen sido utilizadas por sus accionistas o administradores en fraude a la ley o perjuicios de terceros en los términos del artículo 42 de la Ley 1258 de 2008. De igual manera no se declarará la nulidad de las actuaciones por virtud de las cuales se defraudaron los intereses de Polylon S.A., en vista de que este Despacho accedió a declarar la 53 Durante los alegatos de conclusión, el apoderado de la mayoría de los demandados sostuvo que no es posible aplicar la sanción de desestimación de la personalidad jurídica respecto de sociedades diferentes del tipo de la SAS, como lo era Loplast S.A.S. para el momento en que se habrían celebrado los actos defraudatorios Sin embargo, debe recordarse que la Ley 1564 de 2012 O Código General del Proceso extendió la regulación de la desestimación de la personalidad jurídica a todos los tipos de sociedad sujetos a la fiscalización de la Superintendencia de Sociedades. 54 Finalmente, este Despacho no puede aceptar el argumento del demandado sobre la prescripción del derecho de cobro en cabeza de Polylon S.A. Y es que, en los términos del artículo 2356 del Código Civil, el fenómeno jurídico de la prescripción habría operado únicamente respecto de la acción ejecutiva. La acción ordinaria, por el contrario, tiene un término de 10 años. 27/28 responsabilidad solidaria de los señores López Morad y Brokate Salzedo en el pago de la condena impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio.

Resuelve

RESUELVE Primero. Desestimar la personalidad jurídica de Loplast S.A.S. en los términos del artículo 42 de la Ley 1258 de 2008. Segundo. Declarar solidariamente responsables a Raúl Eduardo López Morad y Dayana Margarita Brokate Salzedo en el pago de la condena impuesta a Loplast S.A.S. por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio mediante sentencia n.º 3289 del 29 de junio de 2012. Tercero. Ordenarle a Raúl Eduardo López Morad y a Dayana Margarita Brokate Salzedo que, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, le paguen a Espumas de Polietileno (Polylon) S.A. el valor de la condena impuesta por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio mediante sentencia n.º 3289 del 29 de junio de 2012, vale decir, la suma de $930.620.574, junto con los intereses de mora a la tasa del 6% efectivo anual que se hayan causado tras el vencimiento del plazo de 10 días fijado en esta última providencia y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago. Cuarto. Desestimar las demás pretensiones de la demanda. Quinto. Abstenerse de proferir una condena en costas.

Costas

IV. COSTAS En atención a que prosperaron parcialmente las pretensiones formuladas en la demanda, el Despacho se abstendrá de proferir una condena en costas, conforme a lo dispuesto por el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, la Coordinadora del Grupo de Jurisdicción Societaria II, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

Descriptores

Desestimación de la personalidad jurídicaSociedad

Fuentes jurídicas

Artículo 42 Ley 1258 de 2008 Legal· Vigente
Ley 256 de 1996 Legal
Articulo 58 de la Ley 1564 de 2012 Legal
Ley 222 de 1995 Art 23 Legal
Decreto 1074 de 2015, Artículos 2.2.2.3.1 y siguientes n. Legal
Artículo 2356 del Código Civil Legal
Art 5 Decreto 1925 de 2009 Legal
Artículo 21126 del Decreto 1071 del 2015 Legal
Sobre la derogatoria temporal del beneficio de limitación de la responsabilidad. Superintendencia de Sociedades, sentencia n.° 810-69 del 28 de julio de 2016. Jurisprudencial
Extensión de responsabilidad a los asociados. Corte Constitucional, Sentencia C-865 de 2004. Jurisprudencial
Sobre inoponibilidad de la personalidad jurídica como una de las dos aplicaciones de la desestimación de la personalidad jurídica, Superintendencia de Sociedades, Sentencia n.° 800-55 del 16 de octubre de 2013. Jurisprudencial
Sobre el carácter excepcional de la sanción de la desestimación de la personalidad jurídica. Superintendencia de Sociedades, Sentencia n.° 801-15 del 15 de marzo de 2013. Jurisprudencial
Criterios y medidas para reducir el abuso de la figura societaria. Superintendencia de Sociedades, Auto n.° 801-017366 del 10 de diciembre de 2012.Jurisprudencial
Los medios de fiscalización en los casos de abuso de la figura societaria también se aplican a actuaciones que buscan la evasión de decisiones judiciales. Superintendencia de Sociedades, Sentencia n.º 2019-01-372391 del 15 de octubre de 2019.Jurisprudencial
Auto No 80116441 del 3 de octubre de 2013Jurisprudencial
Ejemplo de extracción irregular de activos sociales y traslado de negocios. Superintendencia de Sociedades, Sentencia No. 2019-01-301633 del 09 de agosto de 2019Jurisprudencial
Sentencia No. 3289 del 29 de junio de 2012Jurisprudencial
Sentencia No 80055 del 16 de octubre de 2013Jurisprudencial
Sentencia del 19 de agosto de 1999Jurisprudencial
Desestimación de la personalidad jurídica. Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P: Ricardo Hoyos Duque.Jurisprudencial
Desestimación de la personalidad jurídica en la creación de distintas formas asociativas para evadir las acreencias. K.C. Roofing Center v. On Top Roofing Inc. 807 S.W.2d 545 (1991).Doctrinal
NH Martínez Neira, Cátedra de sociedades. Régimen comercial y bursátil (2020, Bogotá, Legis) 520 a 530.Doctrinal· Vigente
FH Reyes Villamizar, S.A.S. La Sociedad Por Acciones Simplificada, Cuarta Ed. (2018, Bogotá, Legis) 147.Doctrinal· Vigente
RJ Gilson y A Schwarlz, Constraints on Private Benefits of Control: Ex Ante Control Mechanisms Versus Ex Post Transaction Review, (2012) Yale Law and Economics Research Paper No. 455.Doctrinal· Vigente
FH Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, 3a Edición (2016, Bogotá, Editorial Temis) 261 a 267.Doctrinal· Vigente
R de Ángel Yagüez, La doctrina del levantamiento del velo: De la persona jurídica en la jurisprudencia (5a ed., 2006, Ed. Civitas, Madrid) 770 a 772.Doctrinal· Vigente
J Dobson, El abuso de la personalidad jurídica 1985, Buenos Aires, Ediciónes De PalmaDoctrinal

Desestimación de la personalidad jurídica

Partes

Demandante

Demandado

Problemas jurídicos

¿Cuál ha sido el mayor problema del abuso de la figura societaria?

¿Cuáles son los medios de fiscalización empleados para reducir el abuso de la figura societaria?

¿Cuál ha sido la mayor medida adoptada por el legislador para enfrentar el abuso de la figura societaria?

¿Cuáles son los efectos de la declaración de la desestimación de la personalidad jurídica?

¿A qué se refiere la sanción del levantamiento o descorrimiento del velo corporativo?

¿Cuáles han sido, en el derecho comparado, los criterios doctrinales y jurisprudenciales utilizados para determinar la viabilidad de la sanción de la desestimación de la personalidad jurídica en su modalidad de extensión de responsabilidad a los asociados?

¿Cuáles han sido los criterios doctrinales y jurisprudenciales empleados por los jueces colombianos para determinar la viabilidad de la sanción de desestimación de la personalidad jurídica en su modalidad de extensión de responsabilidad de los asociados?

¿Cuál es la gestión del actor al interponer la acción de desestimación de la personalidad jurídica?

¿Cuáles son los principales indicios que hacen posible identificar la utilización indebida de una sociedad en eventos de extensión de responsabilidad?

¿Cuál es el término de prescripción de la acción ejecutiva y de la ordinaria?