Articulo 24 del codigo general del proceso

1. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Facilidades Energéticas S.A.S. En contra de Fabián Ricardo Murcia Núñez y David Duarte surtió el curso descrito a continuación: El 2 de diciembre de 2015 se admitió la demanda. El 22 de diciembre de 2015 se cumplió el trámite de notificación. El 9 de febrero de 2016 se celebró la audiencia judicial convocada por el Despacho. El 17 de junio de 2016 se presentaron alegatos de conclusión. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código General de¡ Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

H. PRETENSIONES La demanda presentada por Facilidades Energéticas S.A.S. Contiene las pretensiones que se presentan a continuación: 'Declarar que el señor Fabián Ricardo Murcia Núñez, identificado con cédula de ciudanía n.° 80.422.981 de Bogotá, ex-representante legal de la sociedad demandante, incurrió en violación de los deberes previstos en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, al celebrar operaciones en claro conflicto de intereses. 'Como consecuencia de la anterior pretensión, se declare la nulidad de las siguientes operaciones comerciales: 1 Este término se cuenta, en días hábiles, desde la notificación de] auto admisorio de la demanda hasta la fecha en que se emitió la sentencia de primera instancia, según el método de cómputo establecido en el articulo 121 de¡ Código General de¡ Proceso. Integridad por un País sin corrupción. En la Superintendencia de Sociedades trabajamos con NUEVOPAíS Entidad No. 1 en el indice de Transparencia de las Entidades Públicas, ITEP. MINCIT www.Supersociedades.Gov.Co 1 webmaster@supersociedades.Gov.Co - colombia 2/18 SentenciaO Artículo 24 del Código General del Proceso SUPEOIPJTENDZNCIA Facilidades Energéticas SAS, contra Fabián Ricardo Murcia Núñez y David Duarte DE SOCIEOADES 'Pagaré n.° 001 del 03 de enero de 2013, que tiene como giradora u obligada cambiarla a la sociedad Facilidades Energéticas S.A.S., Mt. 900179587-5, representada legalmente por Fabián Ricardo Murcia Núñez, identificado con cédula de ciudadanía n.° 80.422.981 de Bogotá, y como beneficiario a Fabián Ricardo Murcia Núñez, identificado con cédula de ciudadanía n.° 80.422.981 de Bogotá, como persona natural, por valor de doscientos quince millones de pesos ($215.000.000), exigible a partir del 14 de junio de 2014. Este título valor fue endosado en propiedad el 24 de noviembre de 2014 a favor de Segundo Hermógenes Murcia Buitrago, identificado con cédula de ciudadanía n.° 4.094.412 de Chiquinquirá (Boyacá). 'Pagaré n.° 008 del 08 de enero de 2014, que tiene como giradora u obligada cambiaria a la sociedad Facilidades Energéticas S.A.S., representada legalmente por Fabián Ricardo Murcia Núñez [ ... ], y como beneficiaria a Lorena Trujillo Fierro, identificada con cédula de ciudadanía n.° 1.075.218.246 de Neiva, (actual compañera sentimental de Fabián Ricardo Murcia), por valor de treinta y nueve , millones cuatrocientos noventa y cuatro mil novecientos veintiún pesos ($39.494.921), exigible a partir del 30 de marzo de 2015. Este titulo valor fue endosado en propiedad a favor de la señora Nohora Isabel Olivares Rodríguez, identificada con cédula de ciudadanía n.° 51.601.548. 'Pagaré n.° 015 del 08 de enero de 2014, que tiene como giradora u obligada cambiaria a la sociedad Facilidades Energéticas S.A.S., representada legalmente por Fabián Ricardo Murcia Núñez [ ... ], y como beneficiaria a Silvia Patricia Camacho Andrade, identificada con cédula de ciudadanía n.° 55.171.646 de Neiva (ex esposa de Fabián Ricardo Murcia), por valor de veintiún millones quinientos cincuenta y seis mil ciento treinta y siete pesos ($21.556.137), exigible a partir del 30 de marzo de 2015. Este título valor fue endosado en propiedad a favor del señor Ismael Camacho Andrade, identificado con cédula de ciudadanía rL° 12.132.005. D.'Pagaré n.° 017 del 08 de enero de 2014, que tiene como giradora u obligada cambiaria a la sociedad Facilidades Energéticas S.A.S., representada legalmente por Fabián Ricardo Murcia Núñez E...]1 y como beneficiario a Fabián Ricardo Murcia Núñez [ ... ], como persona natural, por valor de ochenta y cuatro millones ciento cincuenta y cinco mil novecientos doce pesos ($84.155.912), exigible a partir del 30 de marzo de 2015. Este título valor fue endosado en propiedad a favor del señor Francisco Javier Sánchez Hernández, identificado con cédula de ciudadanía n.° 7.711.152. 'Las que a continuación se relacionan y que fueron celebradas por la sociedad Facilidades Energéticas S.A.S., representada legalmente por Fabián Ricardo Murcia Núñez E...] con Fabián Ricardo Murcia Núñez E...] como persona natural: E ... ] 'Las que a continuación se relacionan y que fueron celebradas por la sociedad Facilidades Energéticas S.A.S., representada legalmente por Fabián Ricardo Murcia Núñez E ... ] con el menor Daniel Ricardo Murcia Camacho, identificado con registro civil número NUIP: K2W0255003 (fecha de nacimiento: 02 de agosto de 2000), hijo de Fabián Ricardo Murcia Núñez [ ... ] y Silvia Patricia Camacho Andrade, identificada con cédula de ciudadanía n.° 55.171.646 de Neiva: E ... ] 'Las que a continuación se relacionan y que fueron celebradas por la sociedad Facilidades Energéticas S.A.S., representada legalmente por ... BOGOTA OC: AVENIDA EL OOP.ADO No. 5140, PBX: 3245777 . 2201000, LÍNEA GRAIUITA 0181143l9, Centro de Fa, TODOS POR UN 2201000 OPCIÓN 2 13245000, BARRAN CRA QUILLA: 514 79-10 itt: 953-d5d495/454S06, MEDELLÍN: CR.A 4953-19 PISO 3 TEL: - NUEVO PAÍS 942'3506000/350600112/3. MANIZAL8S: CII, 21 TEL 2242 PISO 4 : 988.847293-847917, CAlI: Ui. 104 4-40 OF 201 LOF. BOLSA OC UNet () 1 II b1Ct 1 UISJCACS OCODENTE PISO2 TEL: 6880494. CARTAGENA: TORRE RELOJ cq. 7 e 32-39 PISO 2 itt: 956.646051/642429, COWTA. AV O (CERO) A e 21- - 14 TEL: 975.716190/717985, BUCAR.MANGA: NAI1JP.A ECO PARQUE EMPRESARIAL ANILLO ViAL FLORIDA BIANCA GIRÓN KM 2.ITORRE © MI NC IT bO 352 TEL: 976-6781541; 6381544; fax 6181533. SAlt ANDRCS AVDA COLON No 2'25 EDIFIUO BREAD FRUITOFC 203'204 itL: M. 5121720. Www.Supersociedades.Gov.Co 1 webma5tar@,uparsocied.De..Gov.Co - ColombIa 0 3118 Sentencia Artículo 24 de¡ Código General de¡ Proceso SUPERINTCNDSNCIA Facilidades Energéticas SAS. Contra Fabián Ricardo Murcia Núñez y David Duarte DE SOCIEDADES Fabián Ricardo Murcia Núñez [ ... ], con la señora Lorena Trujillo Fierro, identificada con cédula de ciudadanía n.° 1.075.218.246 de Neiva, actual compañera sentimental de¡ señor Fabián Ricardo Murcia Núñez [...]: H. 'Las que a continuación se relacionan y que fueron celebradas por la sociedad Facilidades Energéticas S.A.S., representada legalmente por Fabián Ricardo Murcia Núñez [ ... ], con el señor Segundo Hermógenes Murcia Buitrago identificado con cédula de ciudadanía n 04.094.412 de Chiquinquirá (Boyacá), padre de¡ señor Fabián Ricardo Murcia Núñez [. .1 1. 'Las que a continuación se relacionan y que fueron celebradas por la sociedad Facilidades Energéticas S.A.S., representada legalmente por Fabián Ricardo Murcia Núñez [ ... ], con la señora Sorely Rosalía Murcia Núñez, identificada con cédula de ciudadanía n.° 52.693.998, hermana de¡ señor Fabián Ricardo Murcia Núñez [...]: [... ] 3. 'Se declare responsable patrimonialmente y por tanto condene al señor Fabián Ricardo Murcia Núñez [ ... ] al pago de las siguientes sumas de dinero a título de indemnización por los perjuicios causados a la sociedad Facilidades Energéticas S.A.S. E ... ] con motivo de la celebración de las operaciones comerciales a que se refiere la pretensión anterior: 'Doscientos quince millones de pesos ($215.000.000), correspondientes al importe de¡ pagaré n.° 001 de] 03 de enero de 2013 E ... ]. 'Treinta y nueve millones cuatrocientos noventa y cuatro mil novecientos veintiún pesos ($39.494.921), correspondientes al importe pagaré n.° 008 de¡ 8 de enero de 2014, con intereses legales vigentes [ ... ]. 'Veintiún millones quinientos cincuenta y seis mil ciento treinta y siete pesos ($21.556.137), correspondiente al importe de¡ pagaré n.° 015 de¡ 08 de enero de 2014 [ ... ]. 'Ochenta y cuatro millones ciento cincuenta y cinco mil novecientos doce pesos ($84.155.912), correspondiente al importe de¡ pagaré n.° 017 de¡ 8 de enero de 2014 [ ... ]. 'Mil seiscientos cuarenta y cuatro millones doscientos cincuenta y cuatro mil setecientos siete pesos ($1.644.254.707) correspondientes a las operaciones celebradas por la sociedad Facilidades Energéticas S.A.S., representada legalmente por Fabián Ricardo Murcia Núñez E...] con Fabián Ricardo Murcia Núñez [ ... ] como persona natural [ ... ]. 'Ciento un millón ochocientos mil quinientos treinta y seis •pesos ($101.800.536) correspondientes a las operaciones celebradas por la sociedad Facilidades Energéticas S.A.S., representada legalmente por Fabián Ricardo Murcia Núñez E...] con el menor Daniel Ricardo Murcia Camacho [ ... ] 'Trescientos treinta y dos millones ochocientos sesenta y cinco mil doscientos setenta y seis pesos ($332.865.276) correspondientes a las operaciones celebradas por la sociedad Facilidades Energéticas S.A.S., representada legalmente por Fabián Ricardo Murcia Núñez E...] con la señora Lorena Trujillo Fierro [ ... ]. 'Ciento setenta y cinco millones setecientos siete mil cincuenta y tres pesos ($175.707.053) correspondientes a las operaciones celebradas por la sociedad Facilidades Energéticas S.A.S., representada legalmente por Fabián Ricardo Murcia Núñez E...] con el señor Segundo Hermógenes Murcia Buitrago [ ... ]. 1. 'Veintiún millones novecientos trece mil noventa y tres pesos ($21.913.093) correspondientes a las operaciones celebradas por la sociedad Facilidades Energéticas S.A.S., representada legalmente por BOGOTA OC: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, P831: 3245777 . 2201000, LÍNEA GRAILJE1A 018000114319, Centro de Fax TODOS POR UN 2201000 OPCIÓN 2 13245000, BARWIQIJILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953454495/454506, MEDELLíN: CRA 49953-19 PISO 3 TEL C NUEVO PAÍS 942-3506000/35O6001/2/3, MANIZALES: CLL 21 22-42 PISO 4 TEL: 968-547393-847987, CALI: CLL 10 44-40 OF 201 EDF. BOLSA DE 1 noçc II ,cc ll 4 ÉxuAc,-. OCCIDEE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7432-39 P1502 TEL 956-646051/642429, CiCuTA: AV O CERO) A 921- Net— FÜ 14 TEL 975-716190/717985, EUCARAMANGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIAL ANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2.1 TORRE Ml NC IT 3 OFC 352 TEL: 976-6781541; 6381544: fax 6781533. SAN ANDRES AVDA COLON N. 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 098- 5121720. Www,supersociedades.Gov.Co 1 webmaster@supersociedades.Gov.Co - Colombia O 4/18 Sentencia Articulo 24 del Código General del Proceso SUPERIÑTENOÇNCIA Facilidades Energéticas S.A.S. Contra Fabián Ricardo Murcia Núñez y David Duarte OB SOCIEDADES Fabián Ricardo Murcia Núñez E...] con la señora Sorely Rosalía Murcia Núñez. 'Se declare que el señor David Duarte, identificado con cédula de ciudadanía n.° 1.619.239, en su condición de Revisor Fiscal de la sociedad Facilidades Energéticas S.A.S. [ ... ] para la época de los hechos, incumplió los deberes previstos en el artículo 207 del Código de Comercio y como consecuencia se condene al pago de las sumas de dinero enunciadas en la pretensión anterior en forma solidaria. 'Como consecuencia de la declaración contenida en la pretensión anterior solicito se condene al señor Fabián Ricardo Murcia Núñez [ ... ] al pago de la suma de setenta millones de pesos ($70.000.000), correspondiente al importe del pagaré n.° 10 de fecha 8 de enero de 2014, por la sociedad Facilidades Energéticas S.A.S. [...] cuyo beneficiario es el señor Guillermo Nicolás Neira Collazos, identificado con cédula de ciudadanía n.° 19.434.747, con vencimiento a partir del 30 de agosto de 2014. 'Que se condene al señor Fabián Ricardo Murcia Núñez [ ... ] al pago de la suma que resulte probada, correspondiente a la indemnización por perjuicios causados a la sociedad Facilidades Energéticas S.A.S. [ ... ] derivados de la retención de las sumas de dinero que tenía la sociedad en cuentas bancarias, producto de la ejecución de medidas cautelares originadas en los procesos ejecutivos seguidos ante los juzgados E...]. E ... ] 'Condenar al señor Fabián Ricardo Murcia Núñez, al pago de la suma de cuatrocientos cuarenta y cuatro millones de pesos (444.000.000), a favor de Facilidades Energéticas S.A.S., entregados a sus familiares Hermógenes Murcia Buitrago, Daniel Ricardo Murcia y Lorena Trujillo; y al señor Guillermo Neira, tal como lo demuestra el acta de asamblea de accionistas n.° 12 del 28 de noviembre de 2012, en claro conflicto de interés, en el primer caso, y sin haber entregado realmente $30.000.000, al señor Guillermo Neira E...] que tiene como soporte el pagaré n.° 10 del 8 de enero de 2014. 'Se inhabilite al señor Fabián Ricardo Murcia Núñez, para ejercer el comercio, como producto de los graves hechos constitutivos de conflicto de interés que se prueben en el proceso. 'Se condene a los demandados en costas y agencias en derecho. [...

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO El proceso sometido a consideración del Despacho tiene como propósito que se declare el incumplimiento de los deberes que a Fabián Ricardo Murcia Núñez le asistían en su condición de administrador de Facilidades Energéticas S.A.S., bajo los términos previstos en el numeral 70 del articulo 23 de la Ley 222 de 1995, los artículos 1, 2 y 5 del Decreto 1925 de 2009 y el articulo 200 del Código de Comercio. A partir de lo anterior, la sociedad demandante ha solicitado la nulidad absoluta de los actos y operaciones celebrados en conflicto de intereses así como el resarcimiento de los perjuicios sufridos. De otro lado, las pretensiones de la demanda también buscan comprometer la responsabilidad de David Duarte en su condición de revisor fiscal de la compañía, por haber avalado la conducta del representante legal que censura la demandante. En su defensa, Fabián Ricardo Murcia Núñez manifiesta que no ha existido incumplimiento alguno de los deberes a su cargo. Según se expone en la contestación de la demanda, la contratación de personas con vínculos de parentesco y afinidad se encuentra justificada tanto por el modelo mismo de negocios de la compañía como por el hecho de que la sociedad también ha contratado con parientes de todos los accionistas. Asimismo, el demandado BOGOTÁ D.C: AVENIDA EL DORADO No. 5140, PSX: 3245777 . 1201000, LINEA GRATUITA O18l14319. Centro de roe TODOS POR UN 2201000 OPCIÓN 2/ 3245. BARRANQUILLA: ERA Sil 7910 TEl.: 953-454495/454506, MEDEU.(N: ERA 49453-19 PISO 3 TEL: C— NUEVO PAÍS 2596800/3506001/213, MANIZALES' aL 21 4 2242 PISO 4 itt: 968.647393447937 CAU: aL 10 4 4.40 OF 201 EDF. BOLSA DE Not 1 SOflK I eo mer flIOUI DAO!OUCAC OCODENI! PISO? TEL: 6380404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CRin 32-39 PISO? Itt: 956-646051/642429, COCUTA AV O (CERO) A e 21 t 14 TEL: 975716190f717985, BUCAJ1AIAARGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIAL ANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2.1 TORRE O MI NC IT 3 OFC 352 TEL: 976-6781541; 6381544; f., 6181533. SAN ANDRÉS AVDA COLON No 2-25 EflUIDO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 098- 5121720. Www.Superiocledades,gov.Co 1 wabma.Ter@supersociedudas.Gov.Co - ColombIa O 5/18 Sentencia ArtIculo 24 de¡ Código General de¡ Proceso suprn,NTn.DENaA Facilidades Energéticas S.A.S. Contra Fabián Ricardo Murcia Núñez y David Duarte DE SOCIEDADES Fabián Ricardo indica que las operaciones se encuentran debidamente registradas y soportadas en los libros Contables de la compañía. Por lo demás, señala que en ningún momento actuó más allá de sus facultades estatutarias. A su turno, David Duarte alega que '[t]odas las actividades que se realizaron por parte de¡ anterior gerente Fabián Ricardo Murcia, se ejecutaron conforme al sistema contable, financiero, tributario y estatutario que rige la materia, los cuales fueron debidamente auditados [ ... ] sin que se generara ninguna irregularidad o ilicitud, que advirtiera un reproche contable' (vid. Folio 1463). Así las cosas, el Despacho se referirá en primer lugar a las actuaciones que censura la sociedad demandante respecto de¡ representante legal y posteriormente a lo que atañe al revisor fiscal. 1. Actuaciones de¡ representante legal censuradas por la demandante Según el criterio de la demandante, Fabián Ricardo Murcia Núñez infringió el deber de lealtad y las normas sobre conflictos de interés al realizar, en nombre de la compañía, múltiples actos y operaciones consigo mismo, así como con personas ligadas a él por vínculos de parentesco y afinidad, como es el caso de su padre Segundo Hermógenes Murcia Buitrago, su hijo Daniel Ricardo Murcia Camacho, su actual compañera sentimental Lorena Trujillo Fierro, su ex cónyuge Silvia Patricia Camacho Andrade y su hermana Sorely Rosalía Murcia Núñez. En primer lugar, en la demanda se cuestiorta la celebración de contratos relacionados de forma directa con el desarrollo de¡ objeto social de Facilidades Energéticas S.A.S. Particularmente, la demandante considera que el alquiler de equipos a la compañía por parte de¡ administrador Fabián Ricardo y su núcleo familiar significó un conflicto de intereses que hacía necesario surtir el procedimiento y obtener la autorización a que alude el numeral 70 de¡ artículo 23 de la Ley 222 de 1995. A su turno, el demandado Fabián Ricardo Murcia Núñez explicó que el alquiler de equipos obedeció a la estructuración misma de¡ modelo de negocios que los accionistas de Facilidades Energéticas S.A.S. Acogieron para la explotación de¡ objeto social. Según el demandado, el funcionamiento de la compañía depende principalmente de los equipos que los accionistas ponen a su disposición, a través de contratos de arrendamiento. En este sentido, cada accionista sería titular de un número determinado de 'unidades', incluido el señor Fabián Ricardo y sus familiares, las cuales son llevadas a una 'bolsa'. De acuerdo con el modelo, la compañía subarrienda los correspondientes equipos a empresas de¡ sector petrolero y los retornos de esta actividad son percibidos por los accionistas en forma proporcional según el número de unidades puestas en la bolsa.3 Con base en esta explicación, el demandado afirma que no existió conflicto de interés alguno en la celebración de los mencionados negocios, comoquiera que se trata de una práctica de la esencia de la sociedad. Asimismo, el referido demandado considera que este tipo de operaciones, además de contar con la anuencia implícita de todos los accionistas, perseguía fines loables a favor de la compañía, lo cual evitaría, en su criterio, el conflicto de interés. En segundo lugar, la sociedad demandante cuestiona también el hecho de que Fabián Ricardo Murcia Núñez haya contratado los servicios de Segundo 2 los vínculos antes mencionados fueron expresamente reconocidos por el señor Murcia Núñez. Cfr. Grabación de la audiencia judicial de¡ 8 de febrero de 2016, Folio 2144 (1:00:02, 59:23 y 1: 00: 17). En palabras de¡ apoderado de¡ señor Fabián Ricardo Murcia Núñez, para evitar conflicto de interés, se trabajó mediante la modalidad de bolsa, la cual consistió en que todas las unidades entraban, rentaban y proporcionalmente a la cantidad de unidades, se le pagaba a la persona o accionista; el gerente solo administraba la bolsa, para lo cual debía reportar mensualmente a cada accionista para que estos generaran su respectiva factura o cuenta de cobro [...]cada socio que alquilaba un equipo adquiría la calidad de contratista con la sociedad, lo cual demuestra que todos los accionistas, en igual de condiciones, entraron a participar de esta actividad, al igual que algunos terceros, dependiendo de la capacidad económica que tenía cada uno' (vid. Folio 1471). / BOGOTÁ OC: AVENIDA EL DORADO No. 51.80, PBX: 3245777 - 2201000. LÍNEA GRATUr1A 018000114319, Centro de Fe, TODOS PORUN 2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BAR1QUILLA: CSA579 79-10 TEI:953-454495/454506 MEDELL(N: caA49 9 53.19 PISOS TEL: C NUEVO PAÍS 942-3SO600O/350E1/2/3, MANIZALES: CLI. 21 0 22.42 P1504 TEL: 968447383-847987 CAlI: CLL 104 440 OF 201 EDF. BOUA DE 1 1 OCODENTE PISO 211L: 6880604, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR.7 0 32-39 PISO 2 TEL: 9S6.646051/642429, CÜOJTA AVO(CERD)A4 21- - - 14 TEL: 975-716190/717985. B4JCARAMANGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIAL ANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2.1 TORRE O Ml NC IT 3OFC 352 TEL: 976.8781541: 6381544; U. 6781333. SAN AJ6OR3 AVDA COLON No 2-25 EDIFIOO BREAD FRUITOFC 203-204 TEL: 098- 5121720. Www.SupersocIed.De,.Eov.Co / webm.Ster1superocIedede,.Gov.Co - Colombie O . . 6/18 Sentencia Articulo 24 del Código General del Proceso SUPERINTENDENCIA Facilidades Energéticas S.A.S. Contra Fabián Ricardo Murcia Núñez y David Duarte DE SOCIEDADES Hermógenes Murcia Buitrago, Sorely Rosalía Murcia Núñez y Lorena Trujillo Fierro sin autorización de la asamblea general de accionistas. De acuerdo con la declaración rendida por el señor Segundo Hermógenes, éste prestó servicios de mantenimiento a Facilidades Energéticas S.A.S. Desde 2011 hasta 2014 y, en contraprestación, recibió pagos mensuales que oscilaron entre $500.000 y $600 .000.4 Por su parte, la señora Sorely Rosalía afirmó haber prestado servicios de mensajería en la ciudad de Bogotá D.C. Y sus alrededores, con el fin de radicar facturas y comprar insumos.5 Según lo expresado por la contadora Rosa Herlinda Muñoz, a Sorely Rosalía 'le pagaban por cada labor'.6 Por último, la señora Lorena indicó haberse desempeñado como coordinadora del sistema integrado de gestión, desde el 19 de noviembre de 2013 hasta el 31 de marzo de 2014, periodo en que reemplazó a la titular de dicho cargo por una incapacidad (vid. Folio 2203). En tercer lugar, la sociedad demandante considera que el demandado Murcia Núñez se apropió de recursos sociales mediante la confección de diversos préstamos. A juicio de la demandante, el administrador se habría valido entonces de registros y soportes contables artificiosos para reportar una serie de ingresos a la compañía, provenientes de mutuos en últimas inexistentes. En cuarto lugar, en la demanda se pone de presente la expedición de numerosos títulos valores con cargo al patrimonio de la compañía y a favor de Fabián Ricardo Murcia Núñez y su núcleo familiar. Se trata de los pagarés n.° 001 del 3 de enero de 2013 y 017 del 8 de enero de 2014 girados a la orden del demandado Fabián Ricardo, así como los pagarés n.° 008 del 8 de enero de 2014 a favor de Lorena Trujillo Fierro y 015 del 8 de enero de 2014 a favor de Silvia Patricia Camacho Andrade. Según la sociedad demandante, las sumas respaldadas en estos títulos valores no se sustentan en negocio jurídico subyacente alguno, por lo que, en palabras de la demandante, su propósito fue 'el incremento patrimonial personal del beneficiario y sus familiares' (vid. Folio 34). Finalmente, en la demanda se sostiene que el señor Fabián Ricardo incurrió en una extralimitación de sus facultades como representante legal de la compañía, al 'realizar operaciones superiores a [ ... ] 40 [salarios mínimos legales mensuales vigentes] conforme al acta de asamblea de accionistas n.° 012 contentiva de la reunión de fecha 28 de noviembre de 2012' (vid. Folio 32). En particular, se ha dicho que el demandado, en su condición de representante legal de Facilidades Energéticas S.A.S., suscribió el pagaré n.° 10 del 8 de enero de 2014, cuyo beneficiario es Guillermo Nicolás Neira Collazos, por $70.000.000, valor que desborda el límite cuantitativo a que se hizo referencia (vid. Folio 63). Por su parte, el apoderado de los demandados ha señalado que 'no es cierto que la facultad del representante legal estuviera limitada al monto de los 40 salarios mínimos, pues esta reforma estatutaria no adquirió fuerza de ley y nunca fue registrada en el cambio de estatutos [ ... ]. En la actualidad está todavía vigente, tal como lo anexaron ellos en los estatUtos de la sociedad, que el representante legal tiene facultad de suscribir títulos hasta por la suma de 300 [salarios mínimos legales mensuales vigentes] E ... ..(vid. Folio 1495). De esta forma, el referido apoderado considera que la limitación que invoca la demandante no surtió efectos por cuanto no fue inscrita en el registro mercantil de la compañía, lo que, a su juicio, llevaría a concluir que la limitación estatutaria vigente aplicable al caso no fue transgredida.8 Todos estos señalamientos sirvieron, pues, de fundamento para que el 26 de julio de 2014 la asamblea general de accionistas removiera al accionista Fabián Ricardo Murcia Núñez del cargo de representante legal de Facilidades Energéticas Cfr. Grabación de la audiencia judicial del 20 de abril de 2016, Folio 2213 (8:54-10:04). Cfr. Grabación de la audiencia judicial del 21 de abril de 2016, Folio 2227 (3:36:42-3:36:59). 6 Id. (2:29:13). Cfr. Grabación de la audiencia judicial del 20 de abril de 2016, Folio 2213 (58:44-59:00). Cfr. Grabación de la audiencia judicial el 8 de febrero de 2016, Folio 2144 (54:00-54:19). BOGOTÁ D.0 AVENIDA EL DORADO No, 51-80, PBX: 3245171 . 2201000, LÍNEA GRATUiTA 018000114319, Centro de Fax TODOS POR UN 2201000 OPCiÓN 2 / 3245000, BARRANQUiLLA: CRA 57679-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLÉN: CRA 49853-19 piso s TEL; i 942-3506000/3506001/2/3, MANiZALES: CLL 21 6 2242 PiSO 4 TEL; 968-847393-847987, CAu: CLL 101$ 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE 100100 OCCIDENTE PISO2 TEL; 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7832-39 PiSO ¿TEL; 956-646051/642429, CÚCuTA: AV O (CERO) A 421- 14TEL; 975-716190/717985 BUCARAJIdIANGA; NATURA ECO PARQUE EMPRESARIAL ANiLLOViAL FLORIDA 6LANCAGIRÓN KM 2-1 TORRE ay © M INC IT 3 OFC 352 TEL; 076-6781541; 6381544; fax 6781533. SAN ANDRÉS AVDA COLON N. 2-25 EDIFICiO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL; 098- 5121720. Www.Xupersocirdades.Gov.Co 1 webmaxEer@supersDciedades.Gox.Co - coiombia 7/18 SentenciaO Artículo 24 del Código General del Proceso SUPERINTENDENCIA Facilidades Energéticas S.A.S. Contra Fabián Ricardo Murcia Núñez y David Duarte DE SOCIEDADES S.A.S. (vid. Folios 33, 1396) y decidiera durante la reunión celebrada el 31 de marzo de 2015 iniciar una acción social de responsabilidad en su contra (vid. Folio 1401). 2. Régimen de deberes de los administradores sociales Según las voces del numeral 70 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, los administradores deben 'abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas'. La norma precitada, en la cual se funda el régimen colombiano en materia de conflictos de interés, ha sido empleada en diversas oportunidades por esta Superintendencia para reprender la conducta desleal de administradores sociales. En los pronunciamientos judiciales emitidos para tal efecto, este Despacho ha intentado definir los alcances precisos de la regla a que se ha hecho referencia. Para comenzar debe decirse que, en el caso de Gyptec S.A., se explicó que la existencia de un conflicto de interés es suficiente para motivar la intervención de los jueces en los asuntos internos de una compañía. En los términos del auto n.0 800-5205 del 9 de abril de 2014, 'existen circunstancias que podrían llevar al Despacho a examinar las decisiones que tomen los administradores en la gestión de los negocios sociales. El mencionado escrutinio judicial sería procedente, por ejemplo, cuando se acrediten circunstancias que comprometan el juicio objetivo de los administradores, como ocurriría en la celebración de negocios jurídicos viciados por un conflicto de interés. La intervención judicial también estaría justificada cuando se compruebe que tales sujetos se han apropiado indebidamente de recursos sociales, mediante operaciones de cualquier naturaleza. En casos como éstos, el Despacho estudiará con detenimiento la conducta de los administradores, con el fin de establecer si se le han provocado perjuicios a la compañía o a sus accionistas'. En un pronunciamiento posterior, emitido en el caso de Luque Torres Ltda., se estudiaron los supuestos de hecho que podrían dar lugara la configuración de conflictos de interés. Es así como, en la sentencia n.° 800-52 del 1 de septiembre de 2014 se expresó lo siguiente: 'En Colombia no se ha previsto una definición legal que permita identificar la configuración de conflictos de interés en el ámbito societario. Mientras subsista este vacío, les corresponderá a los jueces determinar cuándo existen circunstancias que puedan activar la regla del numeral 70 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. El análisis que haga el juez buscará establecer si el administrador cuenta con un interés que pueda nublar su juicio objetivo en el curso de una operación determinada. Para el efecto, deben acreditarse circunstancias que representen un verdadero riesgo de que el discernimiento del administrador se vea comprometido [ ... ]'. Con base en los criterios analíticos sentados en el caso de Luque Torres Ltda., este Despacho ha idefltificado la existencia de conflictos de interés en diversos contextos. Por una parte, existen ya varias sentencias en las que se ha detectado un conflicto de la naturaleza indicada cuando el administrador contrata directamente con la sociedad en la que ejerce sus funciones. En el caso de Loyalty Marketing Services S.A.S., por ejemplo, se censuró la conducta de una administradora que había celebrado contratos de mutuo con aquella sociedad. En hipótesis como ésta, 'confluyen en cabeza del administrador dos intereses contrapuestos, vale decir, su interés personal como mutuario y el interés de la compañía, en calidad de mutuante, que ese funcionario debe proteger por expresa disposición del artículo 23 de la Ley 222. Mientras que el interés de la compañía es obtener la máxima tasa permitida y las más sólidas garantías disponibles, el interés personal del administrador que recibe el préstamo apunta en el sentido exactamente contrario. BOGOTÁ D.C: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, P811: 3245777 2201000, LÍNEA GRATUITA 018000114319 Centro de Fax C NUEVO PAÍS 942-3506000/3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 4 22-42 PISO 4 TEL 958-647393-847987, CALI: CLL 10 5 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE TODOS POR UN 2201000 OPCIÓN 2 / 3245000 BARRANQUIlLA: CRA 57 78-LO TEL: 953454495/454506 MEDELLíN: CRA 49 53-19 PISO 3 TEL ¿ø°bkíi'1 Drucac,C-, OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7432-39 PISO 2 TEL: 956-646051/542429, COCLJTA: AV O CERO) A 421' o lb I4TEL: 975-716190/717985, BUCARAMANGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIAL ANILLOVIAL FLORIDA BLANCACIRÓN KM 2.1 TORRE ® Ml NC IT 3 OFC 352 TEL: 976-6781541; 5381544: fax 6781533. SAN ANDRÉS AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL 098- 5121720. Wwwsupe rsoci edades.Gov.Co / webmaster@supersociedadesgos.Co - Colombia O 8118 Sentencia Articulo 24 del Código General del Proceso SUPERINTENDENCIA Facilidades Energéticas S.A.S. Contra Fabián Ricardo Murcia Núñez y David Duarte DE SOCIEDADES Es claro, pues, que el representante legal no puede satisfacer ambos objetivos al momento de celebrar el correspondiente negocio jurídico. En vista de que esta circunstancia claramente compromete el ejercicio objetivo de las facultades de¡ administrador, la celebración de¡ estudiado contrato de mutuo deberá sujetarse a las reglas contempladas en nuestra legislación en materia de conflictos de interés'.9 Por tal motivo, el Despacho concluyó que, 'los administradores sociales no pueden celebrar contratos de mutuo con la compañía en la que ejercen sus funciones, a menos que cuenten con una autorización válidamente impartida por el máximo órgano social [.....10 Adicionalmente, el Despacho ha hecho uso de la regla de¡ numeral 7° cuando un pariente de¡ administrador contrata con la sociedad o tiene un interés económico en la operación concerniente. 'Si existe un cercano vínculo de parentesco, como cuando los padres de¡ administrador contratan con la sociedad, habrá fuertes indicios acerca de la presencia de un conflicto. En este caso, el conflicto se concretaría no sólo en los fuertes lazos afectivos que pueden existir entre padres e hijos, sino también en el interés económico derivado de la vocación sucesoral de¡ administrador'.11 En el mismo proceso de Loyalty Marketing Services S.A.S., se dijo, en este sentido, que 'el señor Fredy Antonio Rodríguez Ardila tiene una estrecha relación con la [representante legal], derivada de¡ vínculo matrimonial que existe entre tales personas. Es decir que, al momento de celebrarse el contrato examinado, la [representante legal] contaba con importantes incentivos para salvaguardar el patrimonio de¡ señor Rodríguez. Es claro que este interés económico subjetivo se contrapone al deber de la [representante legal] de obrar en interés de la sociedad, en los términos de¡ artículo 23 de la Ley 222 de 1995. 12 El Despacho también se ha pronunciado en varias oportunidades acerca de¡ conflicto de interés y la infracción al deber de lealtad que surge cuando los administradores se apropian indebidamente de recursos sociales. En el caso de Morocota GoId S.A.S. Se dijo, por ejemplo, que 'mal podría obrar con lealtad quien distrae, para beneficio propio, recursos que le han sido confiados para adelantar la gestión de los negocios de una compañía'..13 También es preciso traer a colación el proceso de Hacienda Los Mangos López de C. & Cía. S. En C., en el que el Despacho reprimió la conducta desleal de la administradora que desvió recursos sociales en beneficio personal y de su hijo. En dicha oportunidad se expresó que '[e]l amplísimo acervo probatorio recaudado en el curso de este proceso apunta a que Amira López de Cadena y Miguel Eduardo Cadena López se apropiaron, en forma indebida, de recursos líquidos de propiedad de Hacienda Los Mangos López de C. & Cía. S. En C. Por un valor de $17.231.722.796. Para tal efecto, los demandados en cuestión recurrieron a operaciones de diversa índole, desde la celebración de contratos de mutuo con la compañía hasta la simple transferencia de recursos sociales a sus cuentas personales en el extranjero. Por virtud de este profuso catálogo de actuaciones desleales, las personas encargadas de gestionar los negocios de Hacienda Los Mangos López de C. & Cía. S. En C. Consumaron una expropiación sistemática de los asociados minoritarios de la compañía' .14 Esta Superintendencia también se ha pronunciado acerca de las consecuencias que acarrea la violación de las reglas vigentes en materia de conflictos de interés. En primer lugar, podrá solicitarse la nulidad absoluta de las operaciones celebradas sin darle cumplimiento a lo previsto en el numeral 70 de¡ cfr. Sentencia n.° 800-52 de¡ 1 de septiembre de 2014. 10 Sentencia n.° 800-29 de¡ 14 de mayo de 2014. Supra nota 9. 12 Supra nota 10. 13 cfr. Sentencias n.° 800-85 de¡ 8 de julio de 2015. Véase también la sentencia 801-34 de¡ 11 de junio de 2014. 14 Cfr. Sentencia n.° 800-1 33 de¡ 15 de octubre de 2015. BOGOTÁ D.C: AVENIDA EL DORADO No, 51-80, PEX: 3245177 . 2201000, LÍNEA GRATUnA 018000114319, Cantro dE Fax TODOS POR UN 2201000 OPCIÓN 2 / 3243000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953454495/454508, MEDELLIN: CRA 496 53-19 PISO 3 TEL p4JJ pj5 942-3505000/3S05001/2/3, MANIZAlES: CLI 21 E 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 10 64-40 OF 201 EDF. BOLSA DE 1 'ÇO ,6C II ,,, OCODENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7632-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CÚCUTA: AV O ICEROI A 421- 14 TEL: 915-716190/717985, BUCARAMANGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIAL ANILLOVIAL FLORIDA BLANCAGIRÓN KM 2.1 TORRE ® NlINC IT 3 OFC 352 TEL: 91 6381544: fa, 6781533, SAN ANDRÉS AVDA COLON N. 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 098- 5121720. Www.Supersociedades.Gov.Co 1 webmasler@superscciedades.Gov.Co - Colorabla 9/18 SentenciaO ArtIculo 24 del Código General del Proceso SUPEEINTEMOENCÍA Facilidades Energéticas S.A.S. Contra Fabián Ricardo Murcia Núñez y David Duarte DE SOCIEDADES artículo 23 de la Ley 222, tal y como se reconoció expresamente en el Decreto 1925 de 2009. En el artículo 5 de esta última norma se dispone, además, que 'declarada la nulidad, se restituirán las cosas a su estado anterior, lo que podria incluir, entre otros, el reintegro de las ganancias obtenidas con la realización de la conducta sancionada'. En segundo lugar, podrá hacerse efectiva la responsabilidad del respectivo administrador, por la violación expresa de los deberes legales a su cargo. En los términos del ya citado articulo 5, 'el administrador que obre contrariando lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, será condenado a indemnizar a quien hubiese causado perjuicios'. Con base en las precisiones que ha expuesto este Despacho a lo largo de los pronunciamientos aquí citados, es posible ahora analizar cada uno de los actos que censura la sociedad demandante. 3. Análisis de las infracciones A. Alquiler de unidades Para establecer de manera precisa la forma en que funciona el modelo de negocios de Facilidades Energéticas S.A.S., el Despacho se ocupó en interrogar exhaustivamente a las partes durante la oportunidad procesal correspondiente. Así, pues, Fabián Ricardo Murcia Núñez precisó que 'nosotros como accionistas poníamos unos equipos a la empresa Facilidades Energéticas. [Ésta], como empresa jurídica, buscaba los clientes, clientes reales del sector petrolero que todavia existen. El único que tenía contacto era la empresa Facilidades Energéticas. Nosotros los socios en ningún momento le facturamos directamente a una empresa de servicios. Eso era una triangulación: accionistas—Facilidades Energéticas—Facilidades Energéticas—empresas del sector petrolero. De ahí vimos la necesidad porque [el negocio] siguió creciendo, pero no teniamos más patrimonio para hacer más unidades, y de todas maneras el sector petrolero es muy cíclico [ ... ]. Posteriormente, se vio la oportunidad también de que Facilidades Energéticas, como nosotros diseñáramos los equipos, los hiciéramos y se los vendiéramos a terceros. Con la ventaja de que también los terceros entraban a la bolsa de equipos para que la empresa Facilidades Energéticas cumpliera el objeto social que es renta de equipos'.15 Por su parte, el actual representante legal de Facilidades Energéticas estuvo de acuerdo en que el modelo de bolsa funciona en la forma antes descrita.16 A partir de lo anterior, es claro entonces que el referido modelo de negocios consiste en que la compañía vende a sus accionistas y a terceros —dentro de los que se incluyen los familiares de éstos— unidades destinadas al servicio del sector petrolero. Estas unidades, a su vez, son subarrendadas a empresas del referido sector por parte de Facilidades Energéticas S.A.S. Las ganancias obtenidas por el pago de esta renta son distribuidas proporcionalmente entre los accionistas y terceros dueños de las unidades —según el número de equipos que tengan en la bolsa—, luego de que se deducen los gastos de administración que se le pagan a la compañía. Al respecto, el Despacho pudo determinar que el señor Fabián Ricardo, así como su hijo Daniel Ricardo Murcia Camacho, su actual compañera Lorena Trujillo Fierro y su padre Segundo Hermógenes Murcia Buitrago, participaron de las operaciones antes descritas. En efecto, las personas antes indicadas reconocieron expresamente que tenían unidades para renta en la compañía.17 En el caso de Daniel Ricardo Murcia, su padre y la contadora Rosa Herlinda Muñoz confirmaron que tenía una unidad.18 15 crr Grabación de la audiencia judicial del 8 de febrero de 2016, Folio 2144 (1:03:47-1:05:20). IB Id. (2:25:40-2:29:14). 17 Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 8 de febrero de 2016 (1:03:47 y 1:13:50), de la audiencia celebrada el 20 de abril de 2016 (11:15 y 54:35). 18 cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 21 de abril de 2016 (2:30:01). BOGOTA D.C: AVENIDA EL DORADO No. 5180, PBX: 3245777 . 2201000. LÍNEA GR,AIUITA 018000114319. Centro de Fax TODOS POR UN 2201000 OPCIÓN 2 / 324S, BARRANQUILLA: CtA 574 79-10 TEL: 953,454495/454506, MEDElLÍN: CELA 498 53-19 PISO 3 TEL: C NUEVO PAIS 942-3506000/3506001/2/3 MNIIZALES: Os 21 8 22.42 PISO 4 TEL: 968447393-847987, CALI: Ci 10 44O OF 201 EDF. BOLSA DE C-1 tt OCODENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA:T0RRE RELOJ M. 78 32-39PISO 2911:956.646051/642429,CÚQJTA AVO(CEROI A# 21- 14 TEL: 975-716190/717985, BUCAAAMMIGA: NAIUM ECO PARQUE EMPRESARIAL AN9LLO ViAL FLORIDA BLANCA GIRÓN 1CM 2.1 TORRE -. Ml NC IT 3 O O9t 352 TEL: 976.6781541: 6381544; fax 6781333-5414 ANDRÉS AVDA COLON No 2-25 EDIFICO BREAD FRUFE OFC 203-204 TEL: M. 5121720. Www.Supersociedxde,,goy,co 1 webm.,ter@supersocIad.Des,go,co - CoIon,bI. O 10/18 Sentencia Articulo 24 de¡ Código General de¡ Proceso SUPEDINTENDENCIA Facilidades Energéticas S.A.S. Contra Fabián Ricardo Murcia Núñez y David Duarte DE SOCIEDADES Pues bien, en este punto debe señalarse que, a pesar de que las operaciones controvertidas fueron celebradas con el señor Fabián Ricardo y sus familiares, no se acreditó que ello haya ocurrido en condiciones lesivas para la sociedad demandante. Por el contrario, las pruebas practicadas apuntan a que los otros accionistas y sus familiares también participan de¡ modelo de negocios antes referido y que todos ellos se someten a las mismas condiciones económicas. Según lo afirmado por el señor Fabián Ricardo, la renta que recibían los propietarios de las unidades, independientemente de que se tratara de sus familiares, siempre se fijó en los mismos términos según el número de equipos que tuvieran en la bolsa. El demandado Fabián Ricardo, a manera de ejemplo, explicó que 'si teníamos nosotros 37 unidades en la bolsa y solo se alquilaban 10, en su proporción a lo que le correspondía a cada uno por participación de unidades, así mismo recibía. [ ... ] Si mi señora Lorena Trujillo tenía una unidad y recibía un millón de pesos mensual, el señor Orlando Avella también recibía un millón de pesos mensual [si tenía una sola unidad]. O sea, era la participación que teníamos y nunca había desequilibrio para eso'.19 Esta afirmación, que no fue rebatida por la sociedad demandante, implica entonces que se trató de transacciones eficientes a los ojos de la compañía, que no generaron perjuicios. En cualquier caso, la conclusión expresada en el párrafo anterior no implica que las referidas operaciones dejen de estar viciadas de conflicto de interés. En efecto, es claro que el juicio objetivo de¡ señor Fabián Ricardo pudo verse comprometido al arrendar unidades a la compañía y promover este mismo negocio jurídico con sus familiares. De un lado, en su condición de representante legal, estaba en su deber de obrar en el mejor interés de la sociedad y, del otro, en razón de su vínculo de parentesco con las personas contratadas, contaba con un interés económico subjetivo en torno a las condiciones de celebración de estas operaciones. Esta contraposición de intereses es, precisamente, lo que activa el mecanismo de protección ex ante consagrado en el numeral 70 de¡ artículo 23 de la Ley 222 de 1995, a fin de que sean los propios asociados quienes examinen tanto las bondades como los defectos de los actos y operaciones que propongan los administradores en conflicto de intereses. Ahora bien, el apoderado del demandado ha manifestado que tales negocios jurídicos no adolecen de vicio por varias razones. En primer lugar, afirma que el modelo de negocios fue acogido por iniciativa de todos los accionistas, lo que, en su criterio, implica una suerte de autorización implícita. En segundo lugar, sostiene que no solo el representante legal participa del modelo de bolsa sino también todos los demás accionistas junto con sus respectivos familiares. Y en tercer lugar, manifiesta que se trata de operaciones que no son perjudiciales sino, por el contrario, en interés de la sociedad. Sobre este respecto, es indispensable realizar las siguientes precisiones. Para comenzar, las normas vigentes en materia de conflictos de interés no dejan espacio para que los administradores justifiquen la celebración de esta clase de actos o negocios a partir de autorizaciones implícitas u obtenidas por fuera de¡ seno del máximo órgano social. Y es que según las voces de¡ numeral 70 a que tanto se ha hecho referencia, la autorización debe ser 'expresa'. Adicionalmente, debe indicarse que el objeto del presente proceso se restringe a examinar, exclusivamente, la conducta del señor Fabián Ricardo. Es decir, el hecho de que los demás accionistas y sus familiares hayan celebrado operaciones de la misma naturaleza con la compañía no exonera al administrador Fabián Ricardo de cumplir sus deberes ni implica que pueda obviarse la autorización expresa del máximo órgano social. Por lo demás, es perfectamente factible que las operaciones viciadas por un conflicto de interés le reporten beneficios a una sociedad.2° Esta circunstancia, por supuesto, tampoco exonera al administrador de surtir el trámite a que alude el numeral 70 del artículo 19 Id. (1:07:41-1:08:37). 20 cfr. Sentencia n.° 801-35 deI 9 de julio de 2013. BOGOTÁ D.C: AVENIDA EL DORADD No. 51-80, PEX: 3145117 - 2201000, LÍNEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax tit TODOS POR UN 2201000 OPCIÓN 2 13245000, BARRANQUILLA: CRA57 79-10 TEL: 953-454495/454505, MEDELLíN: CRA 491153-19 PISOS TEL: NUEVO PAíS 942-3506000/3505001/2/3, MANIZALES: CLL 23. 4 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CAlI: CLL 10 6 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE P1502 TEL 6850404, CAJRTAGENA: TORRE RELOJ CR, 7432-39 PISO 2 TEL: 956-646051/542429, CÚCUTA: AV O ICEROI A 821- 5SF e. 14 TEL: 975-716190/717985, BUCARAMANGA: NATURA ECO PARDUE EMPRESARIAL ANILI.OVIAL FLORIDA BLANCAGIRÓN KM 2.1 TORRE ® M INC IT 3 OFC 352 TEL: 976-6751541: 6381544 fax 5751533, SAN ANDRÉS AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 098' 5123.720. Www.Supersociedades.Gov.Co / webmasIer@oupersociedades.Gov.Co - Colombia O 11/18 Sentencia Articulo 24 de¡ Código General del Proceso SUPERINTENDENCIA Facilidades Energéticas S.A.S. Contra Fabián Ricardo Murcia Núñez y David Duarte DE SOCIEDADES 23 de la Ley 222 de 1995. Ello se debe a que el loable fin de proteger el interés social no puede servir de excusa para soslayar los mecanismos de protección con que cuentan los accionistas o para inaplicar las normas que rigen las actuaciones de los administradores sociales. Dicho lo anterior, es preciso ahora indicar que a partir del libro de actas aportado con la demanda (vid. Folios 1284-1430) así como del reconocimiento expreso por parte del señor Fabián Ricardo21, este Despacho pudo establecer que el máximo árgano social nunca impartió la autorización requerida para que el demandado y sus familiares participaran de las operaciones atinentes al modelo de bolsa. Es por ello que todas estas operaciones están viciadas de nulidad absoluta. Con base en lo expresado en los párrafos precedentes, este Despacho no condenará a Fabián Ricardo Murcia Núñez al pago de perjuicios por las operaciones de alquiler de unidades reseñadas. Esto se debe, como ya se expresó, a que los elementos de juicio que obran en el expediente no llevan al Despacho a concluir que los negocios se hayan celebrado en detrimento del patrimonio social. En cuanto a la nulidad absoluta solicitada por la demandante, el Despacho únicamente declarará dicha sanción respecto de las operaciones entre Facilidades Energéticas S.A.S. Y Fabián Ricardo Murcia Núñez. En vista de que los demás familiares que participaron en esta clase de negocios no comparecieron al presente proceso en calidad de demandados, mal haría este Despacho en acceder a las correspondientes pretensiones.22 Con todo, la nulidad absoluta de las operaciones de alquiler entre Facilidades Energéticas S.A.S. Y Fabián Ricardo Murcia Núñez no tiene la virtualidad, para este caso en específico, de restituir a las partes 'al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo', conforme lo prevé el artículo 1746 del Código Civil. Al respecto, es necesario recordar que la nulidad pronunciada en juicio tiene, de una parte, una 'consecuencia liberatoria', en los términos consagrados en el artículo 1625 del Código Civil, según el cual 'las obligaciones se extinguen además en todo o en parte: [ ... ] por la declaración de nulidad E ... 23 Y de otra parte, la decisión de una autoridad judicial de anular un acto o negocio jurídico surte efectos en forma retroactiva, es decir, que la respectiva declaración le pone fin a la 'eficacia provisoria que pudo tener el acto en el período entre su celebración y su anulación'.24 Pues bien, aun cuando la figura de restituciones mutuas permite 'la restauración completa de las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato anulado'25, lo 21 Cfr. Grabación de la audiencia judicial del 8 de febrero de 2016, Folio 2144 (1:23:00-1:24:00). 22 Ahora bien, según lo ha explicado la Corte Suprema de Justicia, si bien la ley le atribuye al juez no sólo la potestad, sino el deber de privar [al acto] de la eficacia normativa que por principio le corresponde, declarando la nulidad absoluta del mismo, aún sin petición de parte, [ ... ], ese poder excepcional que al fin de cuentas comporta un control de legalidad en torno a la actividad negocial, está sujeto o limitado por los condicionamientos que la propia norma consagra y que la corporación ha identificado así: [ ... ]"Que al pleito conóurran, en calidad de partes, las personas que intervinieron en la celebración de aquél o sus causahabientes, en guarda del principio general que enseña que la declaración de nulidad de un acto o contrato en su totalidad no puede pronunciarse sino con audiencia de todos los que lo celebraron" (G. J t. CLxvl, pág. 631). Criterio que ha reiterado entre otras, en sus sentencias del 10 de octubre de 1995, 10 de abril de 1996 y 20 de abril de 1991. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Civil, Sentencia del 11 de marzo de 2004, expediente n.° 7582. 23 Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que, una vez declarada la nulidad, 'ninguno de los contratantes podrá reclamar la ejecución del negocio jurídico invalidado'. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 18 de agosto de 2000, referencia n.° 5519. Véase, también, Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 24 de junio de 1997, referencia n.° 2485. 24 Cfr. G Ospina Fernández. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico (2005, 73 edición, Bogotá, Editorial Temis) 461. 25 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 14 de junio de 2000, expediente n.° 5025. La Corte ha reiterado en diversas oportunidades que esta figura constituye una consecuencia natural de la declaratoria de nulidad. Para dicha Corporación 'como corolario del carácter - BOGOTA D.0 AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245771 . 2201000, LÍNEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax TODOS POR UN 2201000 OPCIÓN 2 13245000, BARRANQuILLA: CRA 578 79-10 TEL; 953-454495/454506, MEDaLÍN: CRA 494*53-19 PISO 3 TEL C NUEVO PAIS 942-3506000/3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 4* 2242 PISO 4 TEL; 968-847393-847987, CALI: CLL 10 04-40 DE 201 EDF. BOLSA DE 1 ,so,,c Ii nao l 4 E DEDUEoCEE OCCIDENTE P1502 TEL 6380404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 74*32-39 P1502 TEL; 956-646051/642429, CÚCUTA: AV 0 ICEROI A 421- -. 14 TEL; 975-716190/717985 BUCARAMANGA; NATURA ECO PARQUE EMPRESARIAL ANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2.1 TORRE Isis O Nl INC IT 3 OFC 352 TEL; 976-6181541; 6381544; fax 6781533. SAla ANDRÉS AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL; 098' 5121720. Www.Supersociedades.Gov.Co 1 webmaslrsupersociedades.Gov.Co - Colombia O . 12/18 Sentencia ArtIculo 24 del Código General del Proceso SUPERINTENDENCIA Facilidades Energéticas S.A.S. Contra Fabián Ricardo Murcia Núñez y David Duarte DE SOCIEDADES cierto es que su aplicación encuentra ciertos límites delineados por la propia ley y la jurisprudencia. Así, por ejemplo, los artículos 1746 y 1747 del Código Civil limitan los efectos retroactivos de la nulidad declarada por objeto o causa ilícitos, así como la que se deriva de la contratación con incapaces sin el lleno de los requisitos legales.26 De igual manera, en desarrollo de lo señalado en el artículo 109 del Código de Comercio, 'no se pueden borrar los actos realizados por una sociedad nula, porque ella para desarrollar sus negocios comienza desde su constitución a contraer obligaciones y adquirir bienes y derechos, por lo cual es necesario, en protección de los terceros que negocian de buena fe, que los actos celebrados por la sociedad nula tengan plena validez y ésta deba cumplir con todas sus obligaciones'.27 Además de las anteriores excepciones, la jurisprudencia colombiana ha considerado que existen situaciones en las que no es posible retrotraer los efectos de ciertos actos o negocios jurídicos. Se trata, por ejemplo, de casos como el del contrato de promesa sin arras o cualquier otro negocio jurídico cuyas obligaciones no se hayan satisfecho al momento de la declaratoria de nulidad.28 Pues bien, dado que las operaciones de alquiler declaradas nulas en el presente caso implicaron la ejecución sucesiva de prestaciones, es claro que este Despacho no habrá de emitir órdenes que tiendan a restituir a las partes al estado en que se encontraban antes de los negocios. De acuerdo con la doctrina más retroactivo de la declaración aludida —efectos ex tunc— y a manera de insoslayable secuela, como se anticipó, las cosas —por regla— deberán volver a su statu quo, esto es, "al mismo estado en que se hallarían (las partes) si no hubiese existido el acto o contrato' [ ... ]. Por consiguiente, sólo en tales eventos deberán producirse, ex lege, "las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes" en materia de pérdidas, deterioros, "intereses y frutos y del abono de las mejoras necesarias, útiles y voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos y la posición de buena o mala fe de las partes, todo ello según las reglas generales". Es lo que, de antaño, se denomina restitución in integrum'. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 18 de agosto de 2000, referencia n.° 5519. La Corte también ha precisado en este sentido que 'el artículo 1746 del Código Civil, al regular los efectos de la nulidad, en procura de restablecer a las partes a la situación anterior, dispone lo concerniente a las restituciones mutuas, por virtud de las cuales se deben devolver las sumas de dinero recibidas como parte del precio, como ocurre a propósito de contratos como el que origina este caso, además de los intereses que normalmente habrían de producir'. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 7 de marzo de 1994, expediente n.° 4163: 'La sentencia de nulidad produce efectos retroactivos y, por ende, cada parte tiene que devolver a la otra lo que ha recibido como prestación del negocio jurídico anulado, o en otros términos, las partes quedan obligadas a restituirse lo que recíprocamente se hubiesen entregado en desarrollo de la relación jurídica declarada nula'. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 25 de abril de 2003, expediente n.° 7140. '[El] efecto legal y natural de toda declaración judicial de la nulidad es la restauración completa de las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato anulado. La sentencia declarativa de nulidad produce efectos retroactivos y en virtud de ella cada una de las partes tiene que devolver a la otra lo que ha recibido como prestación del contrato invalidado'. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 14 de junio de 2000, expediente n.° 5025. 26 La Corte ha manifestado que las excepciones legales a los efectos ex tunG son 'a) cuando la nulidad tiene como motivo la causa o el objeto ilícito, caso en el cual no puede repetirse lo que se haya dado o pagado a sabiendas de la ilicitud (art. 1525 ibídem), y b) cuando se declara la nulidad del contrato celebrado con un incapaz sin los requisitos que la ley exige, (art. 1747 del C. Civil)'. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 2 de agosto de 1999, expediente n.° 4937. 27 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 1991, citada por Superintendencia de Sociedades en Oficio n.° 220-014314. 28 '[E]n virtud de la consecuencia liberatoria que emerge de la declaración de nulidad de una promesa de contrato, como la de cualquiera otro [en el que aún no se hayan cumplido las obligaciones], ninguno de los contratantes podrá reclamar la ejecución del negocio jurídico invalidado —efectos ex nunc—, quedando las partes, de cara al prenotado vínculo de carácter preparatorio, exoneradas del cumplimiento del deber de prestación de celebrar el contrato prometido. Pero si ellas anticiparon o satisficieron obligaciones propias del contrato respectivo (v.Gr. Pago del precio, la entrega del bien, etc.), o crearon y cumplieron obligaciones adicionales (v.Gr. La entrega de arras penitenciales) [ ... ] las cosas [ ... ] deberán volver a su statu quo'. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 18 de agosto de 2000, referencia n.D 5519. BOGOTÁ D.C: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245711 . 2201000. LÍNEA GRATUI1'A 018000114319, Centro de Fax TODOS POR UN 2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57979-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLiN: CRA 49953-19 PISOS TEL: C 942'3506000/3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 9 22'42 PISO 4 TEL: 968'847393847987, CALI: CLL 10 44-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6380404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7432-39 P1502 TEL: 956-646051/642429, cÚcuTA AV O ICEROI A 421- 14 TEL: 875-716190/717985, BUCARAMANGA: NATURA ECO PARQIJE EMPRESARIAL ANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2.1 TORRE ® M INC IT 3 OFC 352 TEL: 976.6781541: 6381544; fax 6781533. SAN ANDRÉS AVDA COLON N. 2-25 EDIFICIO BREAD FRuIT OFC 203-204 TEL: 098' 5121720. Www.Supersociedades.Gov.Co 1 webmaster@super,ociededeo,gov,ço - ColombIa O 13/18 Sentencia Articulo 24 de¡ Código General del Proceso SUPERINTENDENCIA Facilidades Energéticas S.A.S. Contra Fabián Ricardo Murcia Núñez y David Duarte DE SOCIEDADES autorizada en la materia, '[en] los contratos de ejecución sucesiva no hay lugar a restituir las prestaciones cumplidas y que en especial las prestaciones ejecutadas no susceptibles de devolución [ ... ]. Frente a esa situación, la respuesta elemental ha sido la de circunscribir los efectos de la nulidad a la eliminación del vínculo, considerar consolidados los hechos cumplidos y dar por extinguidas las obligaciones pendientes'.29 Así las cosas, el Despacho declarará la nulidad absoluta sin lugar a restituciones mutuas de las operaciones de alquiler celebradas con posterioridad al 1 de diciembre de 2010. ° B. Contratos de prestación de servicios Para comenzar, debe señalarse que el material probatorio recaudado no da cuenta de que los contratos de prestación de servicios suscritos por Facilidades Energéticas S.A.S. Con Segundo Hermógenes Murcia Buitrago, Sorely Rosalía Murcia Núñez y Lorena Trujillo Fierro hayan sido celebrados en condiciones lesivas para la compañía. En verdad, la sociedad demandante no logró acreditar, por ejemplo, que se tratase de contratos ficticios en que los contratistas no hubiesen prestado servicio alguno. Tampoco se demostró con suficiencia que estos negocios jurídicos hubiesen implicado sobrecostos en desmedro del patrimonio social. Ahora bien, la conclusión expresada en el acápite anterior no implica, en todo caso, que los referidos contratos dejen de estar viciadas de conflicto de interés. En verdad, por virtud del cercano vínculo de parentesco existente entre el anterior representante legal de la compañía y las personas contratadas, es claro que su juicio objetivo pudo verse comprometido al celebrar dichos negocios jurídicos. Por esta razón, el señor Fabián Ricardo debió obtener la autorización del máximo órgano social para el efecto. Pese a lo anterior, de una simple revisión de las actas de la asamblea general de accionistas, el Despacho pudo constatar que no se surtió el procedimiento previsto en el numeraí 70 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Así las cosas, el Despacho declarará que el señor Fabián Ricardo infringió lo previsto en el citado numeral 7°. No obstante, el Despacho se abstendrá de declarar la nulidad absoluta de los contratos antes referidos. La razón estriba en que ninguna de los contratistas compareció como demandado al proceso.31 Inclusive, de haber sido citados, la eventual nulidad absoluta no habría en ningún caso implicado las restituciones mutuas, por tratarse de contratos de ejecución sucesiva.3 Por lo demás, no sobra insistir en que el acervo probatorio que reposa en el expediente conduce a que los aludidos contratos no tuvieron la virtualidad de causar perjuicios a la compañía, toda vez que, como ya se señaló, no se demostró que se hayan celebrado en condiciones lesivas para ésta. C.Apropiación indebida de recursos sociales De acuerdo con la documentación contable consultada por el Despacho, existen abundantes recibos de caja en los que figuran préstamos de dinero realizados por Fabián Ricardo Murcia Núñez, Segundo Hermógenes Murcia Buitrago, Daniel Ricardo Murcia Camacho y Lorena Trujillo Fierro a favor de la sociedad Facilidades Energéticas S.A.S. Se trata, de acuerdo con los registros contables, de préstamos realizados en varias modalidades, incluidos el mutuo de 29 Cfr. F Hinestrosa, Tratado de las Obligaciones II, Tomo 11(2015, Universidad Externado de colombia, Bogotá) 793. Véase, también, EH Toscano López, La Pretensión de Nulidad de Contratos Civiles y Mercantiles en colombia (Revista de Derecho Privado n.° 23, Universidad Externado de colombia, 2012). ° No sobra precisar que esta circunstancia ya se había advertido desde el auto n.° 820-016260 que admitió la demanda (vid. Eolio 1433). 31 cfr. Supra nota 22. 32 cfr. Supra nota 29. - - BOGOTÁ D.C: AVENIDA EL DORADO No, 51.30, PBX: 3245717 r 2201000, LÍNEA GRATUITA 018000114319, CentrD de Fax TODOS POR UN 2201000 OPCIÓN 2 1324500, BARRAJVQIJILLA: CRA 57*7910 TEL: 933-454493/454506, MEDELLÍN: CRA 49453-19 P1503 TEL: íjj1 1LJEVO PAÍS 942-3506000/3506001/2/3 MANIZALES: Cli 21 4 22,42 PISO 4 TEL: 968-347393-847987, CALI: CLI 10 44-40 OF 201 EDF. BOLSA DE 40/,,C II r,C1p 1 OCODEF4TE P602 TEL: 6330404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7632-39 PISO ¿TEL: 956-646031/642429, CÚCUTA: AV O (CERO) A 421- - ao 14TEL: 975-716190/717985, BUCARAMANGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIAL ANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2.1TORRE ® M 1 N C IT 3 OFC 332 TEL: 976-6781541: 6331344; fax 6781533. SAN ANDRÉS AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 093- 5121720. Www,supe rsociedades .Gov.Co 1 webmaster@supersociedades.Gov.Co - Colombia O 14/18 Sentencia Artículo 24 de¡ Código General de[ Proceso SUPERINTENDENCIA Facilidades Energéticas S.A.S. Contra Fabián Ricardo Murcia Núñez y David Duarte DE SOCIEDADES recursos en efectivo y la subrogación por extinción de obligaciones sociales con recursos personales. La mayor parte de estos documentos, con todo, carece de¡ grueso de los requisitos que exigen las normas contables, en particular los artículos 123 y 124 de¡ Decreto 2649 de 1993. Estas normas aluden a criterios de la técnica contable, tales como la equivalencia de¡ valor en número y letras, la claridad de¡ concepto, la identificación clara y firma de quien elabora el comprobante, la aprobación, la contabilización, la revisión, los descuentos de ley, la firma de¡ beneficiario y el correspondiente soporte. Las anteriores falencias podrían llevar a que el Despacho desestimase por completo el valor probatorio que por defecto tienen los comprobantes de contabilidad. Sin embargo, en este punto debe advertirse que gran parte de la información consignada en estos documentos deficientes si corresponde a la realidad económica de la compañía, según otras pruebas consultadas, por lo que mal haría el Despacho en denegar irreflexivamente el valor probatorio menguado de que gozan tales pruebas, máxime cuando no se acreditaron las irregularidades de que tratan los artículos 57 y 58 de¡ Código de Comercio. En verdad, a partir de los elementos documentales que obran en el expediente así como de la inspección judicial con exhibición practicada de oficio, se tuvo acceso a diversos comprobantes cuyas operaciones han sido reconocidas por ambas partes, a pesar de tampoco cumplir los requisitos técnicos antes descritos —al igual que los comprobantes de ingreso que le sirven al demandante para sustentar la apropiación indebida. Este es el caso, por ejemplo, de los comprobantes de egreso en los que figuran pagos realizados por Facilidades Energéticas S.A.S. Al señor Fabián Ricardo Murcia Núñez y sus familiares con ocasión de otras actividades diferentes a los préstamos, tales como el alquiler de unidades y la prestación de servicios. En la contabilidad también figuran rastros significativos de que el administrador Fabián Ricardo Murcia Núñez cubrió múltiples gastos de la sociedad con recursos propios. Este aspecto en particular concuerda con la declaración recibida de oficio por el Despacho respecto de la testigo Sandra Lara, quien era la empleada encargada de elaborar los comprobantes de ingreso al recibir recursos en efectivo o facturas pagadas por los accionistas en beneficio de la sociedad.33 Así, por ejemplo, los documentos examinados dan cuenta de que el demandado Fabián Ricardo suministró los recursos necesarios para el pago de materiales, equipos y artefactos para la prestación de servicios a la industria petrolera, sillas, obligaciones con bancos e inclusive la nómina y prestaciones sociales de los trabajadores. Asimismo, múltiples comprobantes de ingreso deficientes dan cuenta de préstamos que el señor Murcia Núñez hizo a la sociedad por medio de transferencia bancaria a la cuenta corriente de Facilidades Energéticas S.A.S., lo cual puede constatarse con los respectivos soportes. En este sentido, no puede perderse de vista que la testigo Sandra Lara declaró haber elaborado los soportes contra la entrega de dinero en efectivo, y agregó que en la compañía no se acostumbraba firmar ningún comprobante de ingreso y egreso» Dicho lo anterior, el Despacho encuentra que la labor de la sociedad demandante en lo atinente a la apropiación injustificada de recursos fue verdaderamente exigua. Aun cuando la demanda se acompañó de un voluminoso acervo documental con la contabilidad de Facilidades Energéticas S.A.S., no se encontraron suficientes indicios más allá de¡ digresivo testimonio de Lorena Trujillo 33 Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 21 de abril de 2016, Folio 2227 (2:20:26- 2:21:18). Cfr. Grabación de la diligencia de inspección judicial llevada a cabo el 10 de mayo de 2016, Folio 2315 (1:21:42-1:22:12). 34 Cfr. Grabación de la diligencia de inspección judicial llevada a cabo el 10 de mayo de 2016, Folio 2315 (1:19:07-119:20 y 1:20:20-1:20:27). BOGOTA D.0 AVENIDA El. DORADO No. 51-SO. PBX: 3245777 . 2201000. LINFA GRATUITA 018114319, Centro de Fe. TODOSPORUN 2201000 opcíÓn 2/3245000. BARRANQUILLA: OlA 57 e 79-10 TEl.: 953-454495/451506, MEDELLÍN: OlA49# 53.19P1503 TEL: NUEVO PAÍS 942-3506000/3506001/2/3, MANIZALES: O.L 21 0 22.42 P1504 TEL: 958447303.847987, CALI: CLI. 108 4.40 OF 201 (DF. BOLSA DE II OCODENIE PISO ZTEL: 6880404, CARTAGENA:TORRE RELOjCR. 7 9 32-39 PISO 2 TEL: 956446051/642429, CÚCUTA: AVO(CER0)AII 21- 14 TEL: 975-716190/717935, BUCARAMANGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIAL AN11.LD WAL FLORIDA BLANCA GIRÓN EM 2.1 TORRE -. © lvi 1 N C IT 3 OFC 352 TEL: 976.6781541; 6381544; fax 6781531. SAN ANDRÉS AVDA COLON No 2'25 EDIFICO BREAD FRUFT OFC 203-204 TEL: 098- 5121720. Www.,upersocledad.S.8ov.Co 1 webmastert,upersocied.Des.Gov.Co - Colombia O . 15/18 Sentencia Articulo 24 del Código General del Proceso SUPERINTENDENCIA Facilidades Energéticas S.A.S. Contra Fabián Ricardo Murcia Núñez y David Duarte DE SOCIEDADES Fierro35, de que el administrador Fabián Ricardo Murcia Núñez hubiese incurrido en prácticas censurables, como por ejemplo la fabricación engañosa de facturas espurias o la utilización de facturas asociadas a gastos personales para solicitar así, con cargo al patrimonio social, el reembolso de dineros en que no hubiese incurrido a favor de la compañía. Tampoco pudo probarse que el administrador haya creado artificiosamente deudas a cargo de la sociedad y a favor suyo y de sus familiares sin justificación aparente, a pesar de que se alegó de manera vehemente en la demanda y en el curso del proceso. Y es que no puede perderse de vista que la señora Lara era la empleada de la sociedad quien, según su propia declaración y la declaración de la contadora Rosa Herlinda Muñoz, elaboraba los comprobantes a que en últimas tuvo acceso el Despacho cada vez que recibía los dineros que se entregaban a la compañía, incluidos los del señor Fabián Ricardo y sus familiares.36 En síntesis, pues, la sociedad demandante no probó los hechos en que fundó esta parte concreta de su acción conforme lo consagra el artículo 167 del Código General del Proceso, por lo que el demandado debe ser absuelto de los cargos atinentes a la apropiación injustificada de recursos líquidos. Ahora bien, la conclusión expuesta no implica que las operaciones de mutuo registradas en la contabilidad estuvieren exentas de lo dispuesto en el numeral 70 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. En verdad, los referidos negocios están viciados por conflicto de interés, comoquiera que el juicio objetivo del señor Fabián Ricardo pudo verse comprometido. Con todo, en ninguna de las actas de la asamblea general de accionistas aparece vestigio alguno de que se hubiera impartido la autorización que exige la ley. Por consiguiente, el Despacho declarará la nulidad absoluta de todos los contratos de mutuo celebrados entre Facilidades Energéticas S.A.S. Y Fabián Ricardo Murcia Núñez con posterioridad al 1 de diciembre de 201 0.37 Por lo demás, y según lo que se ha expuesto en los acápites anteriores, no se declarará la nulidad de operaciones celebradas con personas que no comparecieron como demandadas al proceso.38 D. Emisión de títulos valores Según las pruebas allegadas por las partes, Fabián Ricardo Murcia Núñez emitió diversos títulos valores en favor suyo y de personas ligadas con vínculos de parentesco y afinidad. Según obra en el expediente, el demandado se giró a si mismo los pagarés n.D 001 del 3 de enero de 2013 (vid. Folio 132) y 017 del 8 de enero de 2014 (vid. Folio 143). También giró los pagarés n.° 008 del 8 de enero de 2014 a favor de Lorena Trujillo Fierro (vid. Folio 136) y 015 del 8 de enero de 2014 a favor de Silvia Patricia Camacho Andrade (vid. Folio 142). Sobre este particular, es indispensable recordar que el artículo 641 del Código de Comercio permite la suscripción de títulos valores a los representantes legales de compañías, por la mera naturaleza de su cargo. Según lo previsto por ese artículo, '[l]os representantes legales de sociedades y los factores se reputarán autorizados, por el solo hecho de su nombramiento, para suscribir títulos valores a nombre de las entidades que administren'. No obstante, dicha 35 La testigo no pudo recordar exactamente la suma de dinero que prestó a la compañía, ni el monto exacto que se le había cancelado hasta la fecha de la audiencia. También dudó para aclarar el origen de los recursos que supuestamente le había prestado a la compañía, y manifestó que había obtenido los recursos de la banca. La testigo también fue bastante imprecisa al describirle al Despacho la rentabilidad que obtenía de tomar prestados recursos del sector financiero para prestarlos a Facilidades Energéticas S.A.S. A pesar de que la señora Trujillo Fierro manifestó que siempre que entregaba dinero en préstamo a la compañía firmaba un documento, ninguno de los recibos de caja relativos a tales préstamos contienen su firma. Cfr. Grabación de la audiencia judicial del 20 de abril de 2016, Folio 2213 (1:00:57-1:01:50, 1:02:50 y 1:25:18-1:25:36 y 1:33:52). 36 Cfr. Supra nota 33. 37 Cfr. Supra nota 30. 38 Cfr. Supra nota 22. BOGOTÁ OC: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245771 - 2201000, LÍNEA GRATuITA 018000114319, Centro de Fax TODOS POR UN 2201000 OPCIóN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRAS? 879-10 TEL: 953454495/454506, MEDELLÍN: CRA 49853-19 PISO 3 TEL: C !."f9 PAÍS 942-3506000/3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 8 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF, BOLSA OF PTCC P 1 c s t)k OCCIDENTE P1502 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CA,? 832-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CúCUTA: AV O (CERO) AII 21-14 TEL: 975-716190/717985, BUCARAMANGA: NA'IlJRA ECO PARQUE EMPRESARIAL ANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2,1 TORRE ® Ml NC IT 3 OFC 352 TEL: 976-67E1541; 6381544: fax 6781533. SAN ANDRfS AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEl: 098- 5121720. Www.OuperxDciedades.Gov.Co / wEbnxaster@super000ledades,EDV,ct - Colombia O 16/18 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso SUPERINTENDENCIA Facilidades Energéticas S.A.S. Contra Fabián Ricardo Murcia Núñez y David Duarte DE SOCIEDADES disposición debe examinarse, a su vez, a la luz de los deberes que le asisten a esta clase de funcionarios. En tal orden de ideas, el Despacho declarará también la nulidad absoluta del acto de Facilidades Energéticas S.A.S. Por cuya virtud el demandado Fabián Ricardo giró los títulos valores y dio la orden de pago a su favor y de sus familiares. Esto se debe a que en las actas de la asamblea general de accionistas que obran en el expediente no figura la autorización de que trata el 39 numeral 70 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. E. Extralimitación de facultades estatutarias Lo primero que sobre este aspecto debe señalarse es que la celebración de negocios jurídicos por fuera de las atribuciones estatutarias conferidas a su representante legal compromete no solo la operación misma, sino también la responsabilidad del administrador. Así, en el caso de Empresa Pública de Alcantarillado de Santander S.A. E.S.P., por ejemplo, el Despacho encontró responsable al administrador por haber suscrito convenciones y pactos colectivos con los trabajadores de la compañía sin autorización de la asamblea general de accionistas, a pesar de que los estatutos sociales así lo exigían.4° De ahí que le corresponda a este Despacho examinar si el representante legal Fabián Ricardo Murcia Núñez se extralimitó en sus funciones al emitir a favor de Guillermo Nicolás Neira Collazos un pagaré por $70.000.000 (vid. Folio 145). Pues bien, una vez examinada el acta n.° 12, correspondiente a la sesión asamblearia del 28 de noviembre de 2012, se encontró que el máximo órgano social aprobó una reforma estatutaria en el sentido de modificar las atribuciones del representante legal para suscribir ciertos actos. Así, pues, la asamblea dispuso que los '[n]uevos endeudamientos superiores a 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes deben ser autorizados por la junta de socios y/o directiva' (vid. Folio 1368). La toma de esta decisión bastó para que la anterior limitación de 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes perdiera vigencia, por lo menos para Fabián Ricardo Murcia Núñez y los demás asociados de Facilidades Energéticas Aclarado lo anterior, corresponde ahora examinar si la suscripción del pagaré n.° 10 a favor del señor Guillermo Nicolás Neira Collazos por el valor de $70.000.000 constituye una extralimitación de las facultades del representante legal a la luz de la restricción de 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes aprobada por el máximo órgano social de Facilidades Energéticas S.A.S. Para comenzar, debe señalarse que en el curso del proceso quedó establecida con bastante claridad la finalidad bajo la cual se emitió el título valor en cuestión. De acuerdo con el señor Neira Collazos, el pagaré reemplazó dos letras de cambio 39 Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio de los derechos que en virtud del postulado de autonomía les asisten a los endosatarios y tenedores legítimos de los correspondientes títulos valores, así como a aquellos terceros que hayan ejercido la acción cambiaria. 40 cfr. Sentencia n.° 800-12 del 19 de febrero de 2015. 41 El acta n.° 3 de la reunión asamblearia del 7 de julio de 2011 da cuenta de las anteriores reglas estatutarias en esta materia. Así, de acuerdo con el numeral 30 del artículo 47, el representante legal contaba con la facultad de '[e]jecutar o celebrar todos los actos o contratos comprendidos dentro del giro ordinario de los negocios sociales, con una cuantía no superior a los trescientos salarios mínimos legales vigentes' (vid. Folio 1310). Ahora bien, según se establece en el artículo 188 del Código de Comercio, [r]eunida la junta de socios o asamblea general como se prevé en el artículo 186, las decisiones que se adopten con el número de votos previsto en los estatutos o en las leyes obligarán a todos los socios, aún a los ausentes o disidentes, siempre que tengan carácter general y que se ajusten a las leyes y a los estatutos'. A su vez, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 158 del Código de Comercio, '[t]oda reforma del contrato de sociedad comercial deberá reducirse a escritura pública que se registrará [ ... ] en la Cámara de Comercio correspondiente al domicilio social al tiempo de la reforma'. Esta misma disposición aclara los efectos generales que produce el otorgamiento y la inscripción de la escritura que contiene la modificación de los estatutos, pues se prevé que '[s]in los requisitos anteriores la reforma no producirá efecto alguno respecto de terceros, [pero] [¡las reformas tendrán efectos entre los asociados desde cuando se acuerden o pacten conforme a los estatutos'. BOGOTÁ D.C: AVENIDA EL DORADO N°. 51-SO, PBX: 3245771 - 2201000, LÍNEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax TODOS POR UN 2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQuILLA: CRA 57479-10 TEL: 953-454495/454505, MEDELLÍN: CRA 494 53-19 PISO 3 TEL: ¿$$h1%lK,I'iii1 íij1 NUEVO PAIS 942-3506000/3506001/2/3, MANIZALES: dL 21 4 22-42 PISO 4 TEL 968447393-347987, CALI; CLL 104 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE 1 ',°,',, II 1 ................................................................................................. OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 71$ 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CÚCUTA; AV O CERO) A 421- 14 TEL: 975-715190/717955, BUCARAMANGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIAL ANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2.1 TORRE ® M INC IT 3 OFC 352 TEL: 976-6181541; 6381544; fax 6781533. SAN ANDRÉS AVDA COLON N°2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 098- 5121720. Www.Supersociedades.GDv.Co 1 webmaster@5uper,Ocledades.Eov.Co - Colombia O 17118 Sentencia Articulo 24 del Código General del Proceso SUPEnINTENDENCIA Facilidades Energéticas S.A.S. Contra Fabián Ricardo Murcia Núñez y David Duarte DE SOCIEDADES que juntas sumaban el mismo monto al que ya se había obligado la compañía mediante la expedición de los anteriores títulos, vale decir, $40.000.000 y $30.000.000 (vid. Folio 2129).42 En este sentido, es Claro que la hipótesis particular de que tratan los estatutos no se configuró, esto es, que se hubiese comprometido el patrimonio de la compañía por concepto de un nuevo endeudamiento'.43 Por lo demás, y dado que la sociedad demandante ha cuestionado la existencia de la obligación a favor del señor Neira Collazos, es preciso indicar que mediante un trámite de conciliación se reconoció la referida obligación y se pagó la suma indicada a la señora Lida Camacho Andrade, endosataria del pagaré (vid. Folio 2313). Así, pues, debe entenderse que este asunto hizo tránsito a cosa juzgada. A la luz de lo anteriormente expuesto, el Despacho desestimará las pretensiones de la demanda orientadas a que se declare la responsabilidad del señor Fabián Ricardo por extralimitación de sus facultades. 4. Actuaciones del revisor fiscal censuradas por la demandante Además de controvertir las actuaciones del administrador, en la demanda también se pretende comprometer la responsabilidad solidaria de David Duarte por haber dado aprobación, como revisor fiscal de Facilidades Energéticas SAS., a los actos promovidos por el señor Fabián Ricardo. En criterio de la sociedad demandante, el señor Duarte 'validó todos los actos irregulares que se han narrado [ ... ], por lo que es responsable de los mismos al no haberlos puesto en conocimiento de la asamblea de accionistas o de la entidad que ejerce supervisión sobre la compañía, tal como se lo exigían los artículos 207 y 211 del Código de Comercio' (vid. Folio 65). Pues bien, el Despacho debe concluir que las pruebas practicadas en el curso del proceso apuntan a que el señor Duarte sí incumplió sus funciones como revisor fiscal de Facilidades Energéticas S.A.S» Como ya se advirtió, un número bastante considerable de los comprobantes que reposan en el expediente cuentan con el aval del revisor fiscal, a pesar de no satisfacer los criterios establecidos en los artículos 123 y 124 del Decreto 2649 de 1993. Al respecto, debe recordarse que, según el numeral 40 del artículo 207 del Código de Comercio, corresponde al revisor fiscal [v]elar porque se lleve regularmente la contabilidad de la sociedad [ ... ] y porque se conserven debidamente [ ... ] los comprobantes de las cuentas'. Adicionalmente, este Despacho no encontró que el revisor fiscal hubiere prevenido a la asamblea general de accionistas sobre la celebración de operaciones en conflictos de interés sin su autorización, en desarrollo de la función establecida en el numeral 20 del mencionado artículo 207. Ahora, pese al evidente incumplimiento, el Despacho se abstendrá de ordenar el resarcimiento de perjuicios al señor Duarte. Esto se debe a que ninguna de las actuaciones del representante legal censuradas en la demanda causó un detrimento patrimonial que pudiese de alguna manera comprometer la del revisor fiscal. Adicionalmente, no quedaron demostrados los perjuicios derivados de la conducta del revisor fiscal. Así las cosas, el Despacho desestimará las pretensiones correspondientes. 42 Cfr. Grabación de la audiencia judicial del 20 de abril de 2016, Folio 2213 (1:55:40-1:56:09, 1: 58: 18-1: 58:49). 43 En cualquier caso, debe señalarse que al momento en que se suscribieron las letras era inaplicable la invocada restricción relativa al monto de los 40 salarios para operaciones de endeudamiento por parte del representante legal, pues ésta fue aprobada en el año 2012. Incluso, resultaba también inaplicable la anterior restricción de 300 salarios contenida en los estatutos aprobados en el año 2011. "David Duarte fungió con revisor fiscal de la compañía desde el 5 de octubre de 2007 hasta el 31 de marzo de 2015 (vid. Folio 2147). BOGOTÁ D.C: AVENIDA EL DORADO No, 51-80, PBX: 3245171 . 2201000, LÍNEA GRATUFrA 018000114319, CEI1EEO de Fax TODOS POR UN 2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57479-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLÍN: CRA 49453-19 PISO 3 TEL C NUEVO PAÍS 942-3506000/3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 4 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CAlI: CLL 10 4 410 OF 201 EDF. BOLSA DE II I OCCIDENTE P1502 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR, 7432-39 P1502 TEL: 956-646051/642429, CúCUTA: AV O (CERO) A 421- 14 TEL: 975-116190/717985, BUCARAMANGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIAL ANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2.1 TORRE ® Ml NC IT 3 OFC 352 TEL: 976-6781541; 6381544: fax 6781533. SAN ANDRÉS AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 098' 5121720. Www.Supersociedades.Gov.Co 1 webmasEer@supersociedades,gov.Co - Colombia O 18/18 Sentencia Artículo 24 de¡ Código General de¡ Proceso SUPEOINTENDENCIA Facilidades Energéticas S.A.S. Contra Fabián Ricardo Murcia Núñez y David Duarte DE SOCIEDADES

RESUELVE Primero. Declarar que Fabián Ricardo Murcia Núñez infringió los deberes legales que le correspondían en su condición de representante legal de Facilidades Energéticas S.A.S. Al celebrar contratos en conflicto de intereses. Segundo. Declarar la nulidad absoluta, sin restituciones mutuas, de todas las operaciones de alquiler de unidades celebradas entre Facilidades Energéticas S.A.S. Y Fabián Ricardo Murcia con posterioridad al 1 de diciembre de 2010. Tercero. Declarar la nulidad absoluta de todos los contratos de mutuo celebrados entre Facilidades Energéticas S.A.S. Y Fabián Ricardo Murcia Núñez con posterioridad al 1 de diciembre de 2010. Cuarto. Declarar la nulidad absoluta de¡ acto de Facilidades Energéticas S.A.S. Por medio de¡ cual se hizo el giro y se dio la orden de pago respecto de los pagarés n.° 001 de¡ 3 de enero de 2013, 008 de¡ 8 de enero de 2014, 015 de¡ 8 de enero de 2014 y 017 de¡ 8 de enero de 2014. Quinto. Declarar que David Duarte incumplió las funciones legales que le correspondían en su condiçión de revisor fiscal de Facilidades Energéticas S.A.S. Sexto. Negar las demás pretensiones dala demanda. Séptimo. Abstenerse de condenar en costas.

W. COSTAS De conformidad con lo establecido en el numeral 50 artículo 365 de¡ Código General de¡ Proceso, y como quiera que la presente demanda ha prosperado en forma parcial, el Despacho se abstendrá de proferir una condena en costas. En mérito- de lo expuesto, el Coordinador de¡ Grupo de Jurisdicción Societaria II, administrando justicia en nombre.De la República de Colombia y por autoridad de la ley, 1