Las diferencias que ocurran entre los accionistas, o entre éstos y la sociedad o entre éstos y sus administradores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral. Código General del Proceso artículo 24 numeral quinto, literal b)

El Despacho declaró que la antigua representante legal de Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. vulneró los deberes que le correspondían como administradora y la condenó al pago de los perjuicios sufridos por la empresa a raíz de las infracciones evidenciadas en el proceso, de acuerdo con lo expuesto a continuación: El Despacho se encargó de analizar si la administradora demandada había incumplido los deberes inherentes a su cargo al concretar operaciones afectadas por conflictos de interés, sin contar con el respaldo del máximo órgano social de la empresa. A través de este análisis, el Despacho determinó que la administradora efectuó operaciones en las cuales mantenía intereses contrapuestos, que le impedían actuar en pro del interés óptimo de la sociedad, tal como era su deber legal. De esta manera, el Despacho concluyó que: En primer lugar, la administradora celebró un contrato de prestación de servicios con su esposo, en el cual se evidenciaron intereses contrapuestos entre proteger el patrimonio de la sociedad y favorecer el patrimonio de su cónyuge. En segundo lugar, la administradora celebró contratos de mutuo con la misma empresa, fondos que utilizó para adquirir vehículos a su nombre. Por último, la administradora destinó cupos de crédito de la empresa para gastos personales ajenos a su función administrativa. Para el Despacho, estos gastos representaron una apropiación indebida de recursos empresariales. Luego de comprobar la presencia de conflictos de interés en dichas operaciones, el Despacho evaluó si se contó con el aval del máximo órgano social para éstas, concluyendo que tales aprobaciones no se realizaron y que, por lo tanto, dichas operaciones estaban viciadas. No obstante, aunque se podía anular dichas transacciones conforme al régimen de conflictos de interés, la empresa demandante optó por no solicitar la nulidad, sino una indemnización de perjuicios por los daños ocasionados por la administradora con ocasión de las operaciones viciadas. Teniendo esto en consideración, en el caso del contrato celebrado con su cónyuge, el Despacho determinó que el daño infligido a la empresa equivalía no sólo a la devolución de las sumas pendientes de pago sino al costo de oportunidad en el que incurrió la demandante en cuanto a no poider disponer del dinero invertido en dicho contrato. Considerando que el costo de oportunidad del dinero son sus intereses remuneratorios, el Despacho condenó a la administradora a pagar a la sociedad los intereses remuneratorios del monto entregado a su esposo. En cuanto a los contratos de mutuo y gastos no vinculados a su función, el Despacho condenó a la administradora a restituir los montos apropiados, adicionando sus respectivos intereses remuneratorios. Sin embargo, al momento de determinar el monto a abonar, se evidenció que parte de los créditos ya habían sido saldados por la administradora, pero no se contaba con claridad sobre las fechas de dichos pagos para calcular los intereses del saldo pendiente. Por ello, dado que se verificaron los daños sufridos por la empresa, pero no se pudo especificar el monto exacto, el Despacho condenó en abstracto a la administradora demandada a cubrir los perjuicios demostrados durante el proceso y solicitó la elaboración de un dictamen pericial para establecer el monto exacto de estos daños.

No hubo. Toda vez que es un proceso de única instancia.

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. En contra de Shirley Natalia Ávila Barrios surtió el curso descrito a continuación: 1. El 10 de julio de 2013, mediante Auto No. 801-012347, este Despacho admitió la demanda presentada por Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. 2. El 16 de julio de 2013 se le envió un citatorio de notificación a Shirley Natalia Ávila Barrios. 3. La demandada se notificó personalmente el 24 de julio de 2013. 4. El 29 de julio de 2013, la demandada interpuso un recurso de reposición en contra del auto admisorio de la demanda. 5. El 21 de agosto de 2013, mediante Auto No. 801-014218, este Despacho resolvió el recurso de reposición en el sentido de la decisión de admitir la demanda presentada por la sociedad Loyalty Marketing Services de Colombia S.A.S. Contra Shirley Natalia Ávila Barrios. 6. El 31 de julio de 2013, Shirley Natalia Ávila Barrios contestó la demanda. 7. Luego de diversas actuaciones procesales, el 3 de septiembre de 2013, mediante Auto No. 801-014826, el Despacho citó a las partes para el 17 de septiembre, a fin de llevar a cabo la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil. Durante la audiencia celebrada en esta fecha se cumplieron las diferentes etapas procesales, hasta el decreto de pruebas. Este término se cuenta, en días hábiles, desde la notificación del auto admisorio de la demanda hasta la fecha en que se emitió la sentencia de primera instancia, según el método de cómputo establecido en el artículo 121 del Código General del Proceso. INICIO PIE DE PÁGINA ROCOTA Dr. AVENIOA 51 mmrmn nov. -- COMEA ..- FIN PIE DE PÁGINA "Superintendencia Código de Sociedades Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. Contra Shirley Natalia Ávila Barrios 8. Entre octubre y diciembre de 2013, el Despacho practicó la totalidad de las pruebas decretadas, incluidos múltiples testimonios y una inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas de administración de la demandante. 9. Una vez agotada la práctica de las pruebas decretadas por el Despacho, mediante Auto No. 801-020814 del 13 de diciembre de 2014, citó a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión el 13 de enero de 2014. Los apoderados de cada una de las partes formularon tales alegatos en debida forma. 10. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. PRETENSIONES La demanda presentada por Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S contiene las pretensiones que se presentan a continuación: 1. Pretensiones principales: a. Se declare la responsabilidad de la denunciada en su actuación irregular, llevada a efecto en perjuicio de la sociedad LOYALTY MARKETING SERVICES COLOMBIA S.A.S. Y los Accionistas. B. Exigir a la denunciada resarcir los eventuales perjuicios derivados de las irregularidades cometidas por su equivocada actuación. C. Que se condene a la denunciada a pagar a la sociedad el importe de los daos y perjuicios causados por su presunta ilegal actuación y se cifran en la cantidad de 1000 salarios mínimos mensuales legales vigentes. D. Que se sancione a la denunciada sobre el desarrollo del ejercicio de sus funciones como Administradora Representante Legal, así como bloqueo sobre las posibles creaciones de negocios ó sic empresas que desarrollen similares o idénticos objetos sociales como el de la empresa LOYALTY MARKETING SERIVES sic COLOMBIA S.A.S., así como la prohibición de atender en cualquier ámbito de negocio los clientes ó acudir a proveedores de LOYALTY MARKETING SERIVES sic COLOMBIA S.A.S. E. Se condene a la denunciada al pago de las agencias en derecho correspondientes al 20 del monto total de la denuncia y a los gastos que generen éste proceso en sus diferentes instancias.

III. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO El caso sometido a consideración del Despacho está relacionado con el posible incumplimiento de los deberes legales a cargo de Shirley Natalia Ávila Barrios, en su condición de administradora de Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. Según la sociedad demandante, la seora Ávila Barrios, en ejercicio de sus funciones como representante legal de la referida compaía, incurrió en múltiples conductas censurables a la luz del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Así, pues, antes de examinar las infracciones alegadas por la sociedad demandante, es relevante formular algunas consideraciones acerca del régimen colombiano en materia de conflictos de interés. 1. Acerca del régimen colombiano en materia de conflictos de interés Las normas que regulan los conflictos de interés en el ámbito societario revisten vital importancia para el ordenamiento económico. 2 En la doctrina comparada suele explicarse que la distracción de recursos sociales mediante la F Reyes, Análisis Económico del Derecho Societario 2013a, 2a Ed., Editorial Legis, INICIO PIE DE PÁGINA FIN PIE DE PÁGINA "celebración de operaciones con vinculados es el principal mecanismo de expropiación de accionistas. Para entender cuál es el sustento de esta afirmación, puede pensarse en la suscripción de un contrato de compraventa entre una compaía y su accionista mayoritario. En este caso, el controlante podrá, por virtud de su influencia sobre la gestión de la compaía, incidir en la determinación de las condiciones del negocio jurídico propuesto. Esta potestad le permitirá, si así se lo propone, fijar en el contrato un precio que incremente su patrimonio personal, en detrimento de la sociedad. Con todo, existe consenso en torno a la idea de que las operaciones viciadas por conflictos de interés no son necesariamente contrarias al interés social.4 En compaías cerradas, la proscripción absoluta de operaciones con accionistas o administradores podría, incluso, ser nociva para la gestión de los negocios de la sociedad. 5 Un ejemplo de lo anterior puede encontrarse en el caso de SAC Estructuras Metálicas S.A. Contra Daniel Correa, en el cual este Despacho examinó diversos contratos de mutuo celebrados entre la sociedad demandante y sus antiguos administradores. En vista de la frágil situación financiera de SAC Estructuras Metálicas S.A., los referidos funcionarios decidieron obtener créditos bancarios a título personal, para luego prestarle tales recursos a la compaía. Según lo expresado por esta entidad en la Sentencia No. 801-035 del 9 de julio de 2013, los administradores demandados obraron en concordancia con los mejores intereses de SAC Estructuras Metálicas S.A. Es factible que las operaciones viciadas por un conflicto de interés le reporten importantes beneficios a una sociedad, como en efecto parece haber ocurrido en el presente caso. La celebración de negocios jurídicos entre sujetos vinculados adquiere una innegable importancia en el contexto de los grupos empresariales. 6 En la literatura económica se ha dicho que esta modalidad de organización societaria es apenas una respuesta a las falencias institucionales propias de los países en desarrollo.7 Ello se debe a que las estructuras grupales permiten la generación de mercados internos que suplen posibles deficiencias en el sistema financiero, la administración de justicia y el mercado laboral. Por ejemplo, la transferencia de flujos de capital entre compaías de un mismo grupo puede abaratar la financiación de nuevos proyectos, cuando el costo de acudir al sistema financiero local sea demasiado alto. Asi mismo, la integración en una estructura de grupo puede contrarrestar los problemas generados por un sistema judicial inoperante.9 Ante la imposibilidad de acudir a la justicia para resolver conflictos contractuales con proveedores o distribuidores, el ejercicio del control societario permite asegurar el cumplimiento oportuno de obligaciones. En los anteriores ejemplos, la RJ Gilson y A Schwartz, Constraints on Private Benefits of Control: Ex Ante Control Mechanisms Versus Ex Post Transaction Review, 2012 http:ssrn.Comabstract2129502 J Armour, H Hansmann y R Kraakman, Agency Problems and Legal Strategies en R Kraakman y otros eds, The Anatomy of Corporate Law 2009, OUP, Oxford 35. A Pacces Control Matters: Law and Economics of Private Benefits of Control, ECGI Working Paper No. 1312009 http:ssrn.Comabstract1448164 2011. Z Goshen, The Efficiency of Controlling Corporate Self-Dealing: Theory Meets Reality 2003 91 Cal. L. Rev. 400. T Khanna y Y Yafeh, The Future of Business Groups in Emerging Markets: Long-run Evidence from Chile 2000 43 ACAD MANAGE J 268, 285 T Khanna y Y Yafeh, Business Groups in Emerging Markets: Paragons or Parasites 2007 45 JEL 331, 372 H Almeida y D Wolfenzon, A Theory of Pyramidal Ownership and Family Business Groups 2006 61 J FINANCE 2637, 2681. T Beck, A Demirg-Kunt y V Maksimovic, The Influence of Financial and Legal Institutions on Firm Size 2006 30 J BANKING FINANCE 11, 2996. R Morck y M Nakamura, Business Groups and The Big Push: Meiji Japans Mass Privatization And Subsequent Growth 2007 NBER Working Paper No. 13171. INICIO PIE DE PÁGINA LINEAGRATUITA OT8000114319. . FIN PIE DE PÁGINA "Superintendencia Código de Sociedades Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. Contra Shirley Natalia Ávila Barrios celebración de operaciones entre compaías vinculadas es el mecanismo que habilita el funcionamiento de los mercados internos que justifican la existencia de grupos empresariales en países en desarrollo. En síntesis, a pesar de que los negocios jurídicos viciados por conflictos de interés pueden usarse para distraer recursos sociales, es perfectamente posible que tales operaciones le reporten importantes beneficios a la compaía. De ahí que las normas societarias que regulan la materia busquen evitar que estas operaciones se conviertan en simples instrumentos de expropiación, sin que se pierda la utilidad potencialmente derivada de la celebración de negocios entre sujetos vinculados. En algunos países, las operaciones viciadas por un conflicto de interés suelen ser objeto de un cercano escrutinio judicial para establecer si se han celebrado bajo condiciones de mercado. En el Estado de Delaware de los Estados Unidos, por ejemplo, tras detectarse un posible conflicto de interés, la Corte de Cancillería podría examinar la operación bajo el más estricto criterio de revisión judicial entire fairness test 10 Por tratarse de una medida de fiscalización ex post, esta solución al problema de los conflictos de interés les impone a los jueces la necesidad de llevar a cabo un detallado análisis de las operaciones objeto de controversia. Es decir que, por obvias razones, la efectividad de este mecanismo depende principalmente del adecuado ejercicio de la función judicial. 11 En otros países se ha optado por conferirles a los sujetos que no estén incursos en un conflicto de interés la potestad de determinar si ha de celebrarse la operación correspondiente. Bajo esta regla, deberá obtenerse la aprobación de los órganos sociales antes de que pueda perfeccionarse un negocio jurídico de la naturaleza en cuestión. Es asi como, en la legislación francesa, es preciso contar con la anuencia de la junta directiva y del máximo órgano social para poder celebrar operaciones en las que un administrador o un accionista de la compaía 12 tengan un interés. De realizarse una operación sin la autorización requerida para el efecto, podrá solicitarse la nulidad de los negocios jurídicos correspondientes, siempre que se demuestre que la compaía resultó perjudicada por el acto o contrato celebrado.13 El sistema previsto en el ordenamiento societario colombiano combina la obligación de surtir un trámite de autorización, con la posibilidad de solicitar la revisión judicial de operaciones viciadas por un conflicto. En este orden de ideas, debe recordarse que las reglas colombianas en materia de conflictos de interés están incluidas entre los postulados que rigen la actividad de los administradores sociales. Según lo previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, los administradores deben abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses. Al igual que en Francia, en nuestro sistema jurídico les corresponde a los accionistas, reunidos en el seno del máximo órgano social, la aprobación de todas aquellas operaciones en las que se presente un conflicto de la naturaleza indicada. En el citado numeral 7 también se contempló un 14 10 Para una explicación del sofisticado régimen legal diseado en el Estado de Delaware para regular los conflictos de interés, cfr. A V Atanasov. B Black y C Ciccotello, Self- dealing by Corporate Insiders: Legal Constraints and Loopholes 2011 Northwestern University Law and Economics Research Paper No. 7. 11 RJ Gilson y A Schwartz 2012. 12 PH Conac, L Enriques y M Gelter, Constraining Dominant Shareholders Self-dealing: The Legal Framework in France, Germany and Italy 2007 4 EFCR 498. 13 Id. 14 En el citado numeral 7 se contempla la posibilidad de celebrar negocios jurídicos de la naturaleza mencionada, siempre que se cuente con la autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas. Se trata, como to afirma Reyes Villamizar, de INICIO PIE DE PÁGINA ROGOTA D C. AVENIDA EI DORADO No 51.80 PRY. 3245777 2201000 FIN PIE DE PÁGINA "mecanismo de fiscalización judicial que guarda cierta similitud con la práctica judicial de algunos países anglosajones. Ciertamente, la norma analizada aclara que la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad Esta disposición permite la revisión judicial de negocios jurídicos aunque hayan sido aprobados por una mayoría de los accionistas que no tengan un interés en la operación. Ahora bien, es relevante formular algunas precisiones acerca de las diferentes vías judiciales disponibles para hacer efectivo el régimen introducido por la Ley 222 de 1995 en materia de conflictos de interés. Por una parte, cuando en una reunión asamblearía se haya aprobado la celebración de un negocio jurídico al amparo del numeral 7 del artículo 23, existen al menos dos acciones que pueden intentarse ante las instancias judiciales. En primer lugar, será factible controvertir la decisión del máximo órgano social, conforme al régimen general de impugnación previsto en el Código de Comercio.15 En segundo lugar, podrá alegarse que la operación aprobada por los accionistas perjudica los intereses de la sociedad, en los términos del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Claro que, en estos casos, al demandante le corresponderá la elevada carga probatoria de demostrar que la operación controvertida es perjudicial para la compaia, a pesar de haber sido aprobada por los principales interesados en proteger el patrimonio social. De otra parte, cuando no se cuente con una autorización impartida válidamente por la asamblea general de accionistas, será posible comprometer, ante las instancias judiciales, la responsabilidad de los administradores sociales. Bajo esta hipótesis, los administradores se verán obligados a resarcir los perjuicios sufridos por la compaía o sus accionistas por virtud de la celebración de negocios jurídicos respecto de los cuales existió un conflicto de interés. Debe advertirse, además, que la presunción de culpa consagrada en el artículo 200 del Código de Comercio no exonera a los demandantes de la carga de demostrar la existencia de los perjuicios que le sirven de base a sus pretensiones indemnizatorias. En la doctrina nacional también se ha sealado que la falta de autorización asamblearia puede dar lugar a la nulidad absoluta de los negocios jurídicos concernientes.16 Sobre este particular la Superintendencia de Sociedades ha una prohibición de carácter general para ejecutar actos viciados por un conflicto de interés. El mismo autor aclara que la Ley 222 de 1995 no impide definitivamente la realización de tales actos, sino que somete su celebración a un riguroso procedimiento mediante el cual se pretende, en lo esencial, proteger los intereses de la sociedad, sus asociados y terceros interesados. FH Reyes Villamizar, SAS: La Sociedad por Acciones 15 Podría pensarse, por ejemplo, en impugnar una decisión aprobada con los votos de un accionista mayoritario que, además de actuar como administrador de hecho, tenga un interés económico subjetivo en la operación estudiada por la asamblea. En esta hipótesis, la nulidad solicitada podría decretarse si se prueba que, una vez descontados los votos del accionista incurso en un conflicto de interés, se descompleta la mayoría requerida para la aprobación de decisiones sociales. En todo caso, los demás accionistas no pueden oponerse arbitrariamente a impartir su autorización respecto de negocios jurídicos de la naturaleza reseada. Este ejercicio irregular de los derechos políticos en cabeza de tales asociados podrá ser objeto de revisión judicial bajo las reglas en materia del abuso del derecho de voto. Sobre el particular, es relevante consultar lo expresado por Goshen acerca del riesgo de que los minoritarios intenten extraer concesiones económicas de los asociados controlantes en el contexto de operaciones viciadas por un conflicto de interés Z Goshen 2003, 402. 16 Para Gil Echeverry, los actos celebrados en conflictos de intereses resultan absolutamente nulos. JH Gil Echeverry, Derecho Societario Contemporáneo: Estudios de ROGOTA o c. AVENIDA If BORADO NA 51.80 PRY. 3245777 2201000 "Superintendencia de Sociedades Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. Contra Shirley Natalia Ávila Barrios expresado, en sede administrativa, que mediante el proceso verbal sumario, podrá solicitarse la declaratoria de nulidad absoluta de los actos ejecutados en violación al numeral 7, artículo 23 17 La posibilidad de acudir a las instancias judiciales para solicitar la nulidad absoluta de los negocios jurídicos contaminados por un conflicto de interés fue reconocida explícitamente en el Decreto 1925 de 2009, por cuya virtud se reglamentó el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Al tenor del artículo 5 del Decreto 1925, el proceso judicial para obtener la declaratoria de nulidad absoluta de los actos ejecutados en contra de los deberes de los administradores consagrados en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, se adelantará mediante el proceso legalmente establecido, de conformidad con el artículo 233 de la Ley 222 de 1995 Salvo los derechos de terceros que hayan obrado de buena fe, declarada la nulidad, se restituirán las cosas a su estado anterior, lo que podría incluir, entre otros, el reintegro de las ganancias obtenidas con la realización de la conducta sancionada 18 2. Acerca de la calidad de administradora de la demandada Según las pruebas consultadas por el Despacho, Shirley Natalia Ávila Barrios fue designada como representante legal suplente de Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. El 2 de junio de 2009 vid. Folio 132. A pesar de ocupar el cargo de segundo suplente, el Despacho pudo establecer que la demandada tuvo a su cargo la gestión administrativa de Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. Hasta la fecha de su remoción, el 30 de mayo de 2013. Según las pruebas disponibles, el representante legal principal de Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. Reside por fuera de Colombia, al paso que el primer suplente no ejerció sus facultades de manera continuada durante el periodo debatido en este proceso. Además, el Despacho cuenta con numerosos correos electrónicos, enviados por la seora Ávila Barrios, en los que se identifica como gerente de la sucursal Colombia frente a los clientes y proveedores de Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. Vid. Folios 505 a 717. También es claro para el Despacho que, entre los aos 2009 y 2013, la seora Ávila Barrios celebró múltiples negocios juridicos en representación de la sociedad demandante, incluidos contratos con entidades financieras vid. Folios 1501 y 1502, empleados de Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. Vid. Folios 407 a 409 y con proveedores de la compaia vid. Folios 372 a 379. Así mismo, la seora Ávila Barrios participó activamente en la gestión de administrativa de Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S., en desarrollo de lo cual preparó estados financieros invocar la nulidad podría encontrarse en el artículo 899 del Código de Comercio, en el cual se dispone que será nulo absolutamente el negocio jurídico cuando contraría una norma imperativa. Podría pensarse, además, que la nulidad antes referida es saneable por ratificación, al igual a como ocurre con la sanción prevista para la violación del artículo 404 del Código de Comercio. Sobre esta última sanción, Martínez Neira ha sealado que es posible ratificar el negocio jurídico por las mismas partes intervinientes, lo que implica la convalidación de los efectos del contrato que ha nacido viciado. La ratificación implica necesariamente que los involucrados obtengan previamente las autorizaciones de la junta directiva o de la asamblea l. NH Martínez Neira, Cátedra de Derecho Contractual Societario 2010, Abeledo Perrot, Buenos Aires 530. 17 Oficio 220-140389 del 27 de noviembre de 2012. 18 Sobre este particular, Reyes Villamizar ha expresado que otra innovación del decreto está en la declaratoria de nulidad de aquellos actos celebrados por la sociedad por violación de la ley. Así, pues, los terceros que contratan con la sociedad en estas condiciones podrían quedar expuestos a incertidumbre sobre la eficacia jurídica de estos negocios. Ello se justifica, al menos en el ámbito de los actos que implican conflicto de interés, precisamente en la situación conflictiva que origina el negocio y que, en alguna medida, también es de la incumbencia del tercero vinculado al administrador por cuyo conducto, normalmente, se cierra el negocio. FH Reyes Villamizar 2013b 166-167. INICIO PIE DE PÁGINA FIN PIE DE PÁGINA "vid. Folios 1612 a 1663 y orientó las estrategias comerciales de la compaía vid. Folio 3962 a 3982. Los elementos probatorios descritos en el párrafo anterior son suficientes para que el Despacho pueda concluir que la demandada ejerció, efectivamente, el cargo de administradora en Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. En consecuencia, durante el término de su gestión como representante legal de la compaía, la seora Ávila Barrios se encontraba sujeta al régimen de deberes y responsabilidades contenido en el Código de Comercio y la Ley 222 de 1995. 3. Acerca de las infracciones debatidas en el presente proceso Efectuadas las anteriores precisiones, es necesario aludir ahora a las pretensiones contenidas en la demanda presentada por Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. En contra de su antigua representante legal. Según la demandante, la seora Ávila Barrios celebró múltiples operaciones respecto de las cuales tenía un conflicto de interés, sin obtener la autorización de la asamblea general de accionistas de Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. A continuación se presenta un breve análisis acerca de cada una de las infracciones invocadas por la sociedad demandante. A. Contrato de prestación de servicios suscrito con Fredy Antonio Rodríguez Ardila El primero de los negocios jurídicos controvertidos es el contrato de prestación de servicios suscrito el 2 de febrero de 2013 entre Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. Representada por la seora Ávila Barrios, y Fredy Antonio Rodríguez Ardila. Según el documento aportado por la demandante, el contrato fue celebrado para que, durante el término de dos aos, el seor Rodríguez se ocupara en labores promocionales tales como el alistamiento de premios, visitas de evaluación punto de venta, recolección, conteo y registro de tapas vid. Folio 372. Como contraprestación por los servicios objeto del contrato, se pactó una cuantía indeterminada, determinable conforme a los trabajos y premios suministrados vid. Folio 374 Además, en cumplimiento de lo consignado en la cláusula séptima del contrato. El seor Rodriguez recibió un anticipo de 180.000.000 por las labores que debía adelantar entre marzo de 2013 y enero de 2014 vid. Folios 379 y 382. Según consta en una certificación emitida por Bancolombia S.A., la suma correspondiente al anticipo fue consignada en una cuenta corriente de la seora Ávila Barrios el 11 de marzo de 2013 vid. Folio 383. Con base en las pruebas disponibles, el Despacho pudo establecer que el seor Fredy Antonio Rodriguez Ardila tiene una estrecha relación con la seora Ávila Barrios, derivada del vínculo matrimonial que existe entre tales sujetos. 19 Es decir que, al momento de celebrarse el contrato examinado, la seora Ávila Barrios contaba con importantes incentivos para salvaguardar el patrimonio del seor Rodríguez. Es claro que este interés económico subjetivo se contrapone al deber de la seora Ávila Barrios de obrar en interés de la sociedad. En los términos del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Así las cosas, el Despacho puede concluir que la demandada participó en la celebración de un negocio jurídico que le representaba un conflicto de interés. Por consiguiente, la seora Ávila Barrios, en su calidad de administradora de Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S., debió haber solicitado la autorización a que se alude en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222. Sin embargo, según las actas consultadas por este Despacho, el máximo órgano social de la compaía 19 Cfr. Grabación de la audiencia del 15 de octubre de 2013 sesión de las 10:00 a.M., vid. Folio 940 8:40 - 8:46. INICIO PIE DE PÁGINA ROSPERIDAD FIN PIE DE PÁGINA "Superintendencia de Sociedades Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. Contra Shirley Natalia Ávila Barrios demandante nunca impartió la aprobación requerida para el efecto. 20 También debe decirse que la simple mención del referido contrato en los informes de gestión presentados ante la asamblea general de accionistas no suple la necesidad de surtir el trámite contemplado en el numeral 7 del artículo 23. Es claro, pues, que la seora Ávila Barrios incurrió en una violación patente del deber general de obrar con lealtad y del deber específico de abstenerse de participar en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses. Dicho lo anterior, es preciso advertir que Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. No solicitó la nulidad del contrato de prestación de servicios en cuestión, sino solamente una indemnización de perjuicios. En este sentido, la demandante se limitó a controvertir el anticipo que le fue entregado al seor Rodríguez, sin hacer alusión a las demás condiciones fijadas para la ejecución del contrato de prestación de servicios. Por este motivo, la indemnización de perjuicios decretada por el Despacho estará circunscrita al costo de oportunidad sufrido por Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. Por no haber podido disponer de las sumas entregadas a título de anticipo. Asi, pues, el Despacho le reconocerá a la sociedad demandante los intereses remuneratorios derivados de los montos dinerarios recibidos anticipadamente por el seor Rodriguez.21 B. Préstamos a favor de la demandada Según las pruebas consultadas por el Despacho, la seora Ávila Barrios obtuvo cuantiosos recursos, a título de préstamo, con cargo al patrimonio de Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. En primer lugar, el Despacho pudo establecer que la demandada recibió de Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. La suma de 112.427.866 para adquirir dos vehículos automotores. Además de los comprobantes contables que dan cuenta de los giros correspondientes, la existencia de los préstamos fue discutida por la apoderada de la seora Ávila Barrios en los siguientes términos: Volkswagen Amarok 4x2 es cierto que la seora Shirley Natalia Ávila como empleada de la empresa tramitó un préstamo por valor de 62.000.000 . Camioneta marca KIA New Sportage, vehículo que fue comprado por la seora Shirley Natalia Ávila, con el producto de un préstamo otorgado por Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S vid. Folio 4180. En segundo lugar, la información consignada en los soportes contables consultados por el Despacho da cuenta de múltiples giros, provenientes de las cuentas bancarias de Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S., a favor de la seora Ávila Barrios vid. Folios 147 a 176. A continuación se presenta una relación de estas transferencias, cuyo importe total asciende a 72.500.000. 22 TABLA No. 1 PRÉSTAMOS A FAVOR DE LA DEMANDADA No. De la No. De la cuenta Nombre del Fecha de la Valor de la cuenta del beneficiario beneficiario transferencia transferencia debitada 4631731074 20566103763 Natalia Ávila 08-ago-12 8.000.000 4631731074 20566103763 Natalia Ávila 21-ago-12 2.000.000 4631731074 20566103763 Natalia Ávila No es legible 10.000.000 4631731074 20566103763 Natalia Ávila 03-oct-12 9.500.000 20 Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 15 de octubre de 2013 sesión de las 2:00p.M., vid. Folio 940 9:06 - 9:32 21 Según CD Barrera, los intereses remuneratorios representan el costo de oportunidad 22 El cuadro incluido en el texto principal no incluye las transferencias descritas como pagos de nómina en los documentos aportados por la sociedad demandante. INICIO PIE DE PÁGINA FIN PIE DE PÁGINA "4631731074 20566103763 Natalia Ávila 24-dic-12 8.000.000 Total 72.500.000 Como lo ha expresado este Despacho en otras oportunidades, los administradores sociales no pueden celebrar contratos de mutuo con la compaía en la que ejercen sus funciones, a menos que cuenten con una autorización válidamente impartida por el máximo órgano social. 23 En el presente caso, una simple revisión de las actas de la asamblea general de accionistas de Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. Permite establecer que la seora Ávila Barrios no obtuvo la anuencia de los asociados para recibir los préstamos en cuestión.24 Se trata, pues, de otra evidente infracción a lo previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Ciertamente, a pesar de que la celebración de los negocios jurídicos antes referidos le representaba un conflicto de interés a la seora Ávila Barrios, no se siguió el procedimiento requerido en la ley para el efecto. También es preciso advertir que, de conformidad con la información disponible en el expediente, la seora Avila Barrios ha pagado una buena parte de los préstamos a que se ha hecho referencia. Ello puede constatarse tras una revisión de los cálculos efectuados por la sociedad demandante en el documento denominado Contrato de Trabajo a Término Indefinido, en el que se alude al pago de cuentas por cobrar préstamos nómina por la suma de 74.264.031 vid. Folio 436. Así las cosas, la indemnización de perjuicios decretada por el Despacho comprenderá no sólo la devolución de las sumas pendientes de pago, sino también el costo de oportunidad en el que incurrió Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. Por no haber podido disponer de las sumas entregadas a título de préstamo. Es decir que el Despacho le reconocerá a la sociedad demandante los intereses remuneratorios derivados de los préstamos a que se ha hecho referencia. C. Apropiación indebida de recursos Finalmente, el Despacho pudo establecer que la demandada utilizó los cupos de crédito de Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. Para beneficio personal. En el siguiente cuadro se identifican las operaciones celebradas por la seora Ávila Barrios con cargo a la tarjeta de crédito No. 4513091483016672, expedida por Bancolombia S.A. A favor de Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S: TABLA No. 2 OPERACIONES CON TERCEROS Establecimiento de comercio Fecha de la operación Valor de la operación Tango Grill 06-oct-12 179,697 23 Cfr. Sentencia No. 801-035 del 9 de julio de 2013. 24 Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 15 de octubre de 2013 sesión de las 10:00 a.M., vid. Folio 940 54:54 - 55:26. Cfr. También grabación de la audiencia celebrada el 22 de noviembre de 2013, vid. Folio 4157 7:57 - 8:49 "Disney Resort All 11-oct-12 887.549 Disney Resort All 12-oct-12 845.289 Nascar Sport Gril 13-oct-12 303.755 Dervish 13-oct-12 212.661 Shell Oil 14-oct-12 163.446 Universal 14-oct-12 38.591 McDonalds 14-oct-12 47.290 McDonalds 14-oct-12 9.661 Disney Resort All 15-oct-12 53.490 Disney Resort All 15-oct-12 441.092 Disney Resort All 15-oct-12 265.072 Disney Resort All 15-oct-12 89.030 Latin Grill 15-oct-12 161.448 Hertz Rent A-Car 16-oct-12 166.774 Levis Outlet 16-oct-12 145741 TH Us Outlets 16-oct-12 317.385 TH Us Outlets 16-oct-12 264.185 International Elec 16-oct-12 866.644 Victorias Secret 16-oct-12 909.431 Sanpocho Restaurant Inc 16-oct-12 160.906 Alamo Rent A Car 17-oct-12 139275 Holiday Inn Miami Interna 18-oct-12 195.080 Curacao 25-oct-12 1.611886 Apple Itunes Store 27-oct-12 1.817 Platepass Hert Tolls 05-nov-12 45,182 Platepass Hert Tolls 15-nov-12 4,592 Avance oficina 10-dic-12 7.000.000 Ktronix titan plaza 12-feb-13 1.939.600 Cross Titan 12-feb-13 391.500 Tommy Hilfiger metro mall 14-feb-13 84.814 Tommy Hilfiger metro mall 14-feb-13 643.818 Apple Itunes store 14-feb-13 22.573 Homecenter 24-feb-13 153.300 Air France 06-mar-13 2.752.695 Velez 5229 Titan 10-mar-13 267.000 Total 25301863 Luego de revisar las pruebas aportadas por las partes, el Despacho encontró que los gastos antes descritos no guardan relación alguna con la gestión de los negocios de Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. En otras palabras, las operaciones identificadas en la Tabla No. 2 constituyeron una apropiación indebida de los recursos de la compaía, por parte de uno de sus administradores sociales. El Despacho considera que esta reprochable conducta es, a todas luces, una violación del deber general de lealtad a cargo de la seora Ávila Barrios. En efecto, mal podría obrar con lealtad quien distrae, para beneficio propio, recursos que le han sido confiados para adelantar la gestión de los negocios de una compaía. A la luz de lo anterior, el Despacho le ordenará a la demandada que le pague a Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. Las sumas que aún no haya INICIO PIE DE PÁGINA PRSPERIDAD FIN PIE DE PÁGINA "restituido, junto con los intereses remuneratorios correspondientes a la totalidad de los dineros que fueron apropiados indebidamente. 4. Acerca de la tasación de los perjuicios sufridos por Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. Según las consideraciones expresadas en el acápite anterior, se han acreditado múltiples violaciones de los deberes a cargo de la seora Ávila Barrios. Sin embargo, aunque es claro que tales infracciones le generaron un detrimento patrimonial a Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S., la sociedad demandante no aportó suficientes elementos de juicio para permitir una tasación adecuada de los perjuicios sufridos. En verdad, luego de revisar los documentos aportados por la compaía demandante-incluida la tasación extemporánea presentada el 1 de agosto de 2013 vid. Folio 483-e Despacho no encontró una valoración detallada de los perjuicios sufridos por Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. El Despacho no pudo establecer, por ejemplo, en qué fechas la seora Ávila Barrios le reintegró a Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. Las sumas objeto de los préstamos a que se ha hecho referencia. Así las cosas, la información disponible resulta insuficiente para que este Despacho se pronuncie, con precisión, acerca de la cantidad y valor determinados de los perjuicios, en los términos del artículo 307 del Código de Procedimiento Civil. Debe recordarse, en este sentido, que la simple verificación de infracciones a los deberes de los administradores no exonera al demandante de la carga de acreditar, detalladamente, la cuantía de los perjuicios que le sirven de base a sus pretensiones indemnizatorias. En vista de lo anterior, el Despacho reconocerá la indemnización pretendida mediante una condena en abstracto, de manera que, con el concurso de un perito experto, pueda determinarse el valor exacto de los perjuicios sufridos por Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. Una vez el Despacho cuente con esta información, se emitirá una sentencia complementaria en la que se hará una condena en concreto. Debe decirse, por lo demás, que la decisión del Despacho encuentra fundamento legal en lo previsto en los artículos 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil. Sobre este particular, debe recordarse que, en criterio de la Corte Suprema de Justicia, la posibilidad de proferir condenas en abstracto está sujeta a la indeterminación del quantum, cuantía cantidad y valor determinado del derecho a reconocer, en los elementos probatorios del proceso, según la apreciación discreta del juez.25 5. Acerca de las infracciones que no fueron probadas por la sociedad demandante A pesar de que en la demanda se hace referencia a múltiples otras irregularidades, el Despacho no encontró sustento probatorio para verificar la existencia de infracciones adicionales de los deberes a cargo de la seora Ávila Barrios. Por una parte, Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. Considera que la demandada se extralimitó en sus facultades de representación al celebrar, con Bancolombia S.A., los contratos de mutuo descritos en la Tabla No. 3. INICIO PIE DE PÁGINA 25 Cfr. Sentencia del 28 de abril de 2011, Sala de Casación Civil. ..... FIN PIE DE PÁGINA "460087467 Crédito financiero 17-ene-13 47.000.000 460087363 Crédito financiero 14-dic-12 100.000.000 460087360 Crédito financiero 14-dic-12 59.000.000 460087084 Crédito financiero 24-oct-12 19.000.000 460086971 Crédito financiero 04-oct-12 120.000.000 460086838 Crédito financiero 09-jul-12 32.000.000 460086828 Crédito financiero 09-abr-12 200.000.000 460086725 Crédito financiero 14-ago-12 43.000.000 460086511 Crédito financiero 26-jun-12 178.000.000 460086430 Crédito financiero 06-jun-12 400.000.000 460086007 Crédito financiero 17-feb-12 300.000.000 460085890 Crédito financiero 18-ene-13 158.000.000 Total 2.074.066.667 Tras examinar las pruebas disponibles, el Despacho pudo establecer que la seora Ávila Barrios sí obtuvo las autorizaciones asamblearias exigidas por los estatutos de Loyalty Marketing Services S.A.S. Para celebrar las operaciones crediticias mencionadas vid. Folios 681 a 715. Lo anterior fue ratificado por Bancolombia S.A. En una comunicación en la que esa entidad financiera expresó que para cada uno de los créditos aprobados y desembolsados se exigió la presentación de la copia respectiva del acta de asamblea en la que autorizaba la realización de dicha operación, tal y como se evidencia en la copia de las actas que se adjuntan vid. Folio 1001. Aunque el seor Javier Velasco, accionista y representante legal de Loyalty Marketing Services S.A.S., intentó controvertir la veracidad de las actas con fundamento en falsedades e inducciones al error, no se aportaron pruebas para corroborar las afirmaciones formuladas en este sentido. 26 De otra parte, en la demanda se afirma que la seora Ávila Barrios dispuso de activos sociales para beneficiar a los empleados de Loyalty Marketing Services S.A.S. Se trata, según la demandante, de la entrega anticipada de sumas correspondientes a los salarios de los trabajadores, así como la puesta en marcha de un programa de incentivos laborales bajo el cual tales sujetos recibían financiación de Loyalty Marketing Services S.A.S. Para la compra de motos. Sin embargo, no hay pruebas que permitan verificar la existencia de un conflicto de interés en la celebración de los negocios jurídicos mencionados. Según la información disponible en el expediente, las actuaciones de la seora Ávila Barrios obedecieron, simplemente, a la implementación de políticas de remuneración laboral que eran conocidas por los accionistas de Loyalty Marketing Services S.A.S. Vid. Folios 46 y 83. 27 26 Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 15 de octubre de 2013 sesión de las 10:00a.M., vid. Folio 940 30:18 - 40:46. 27 En este orden de ideas, debe aludirse a lo expresado por este Despacho en la Sentencia No. 801-0072 del 11 de diciembre de 2013, en la cual se rechazaron pretensiones que buscaban controvertir una decisión de negocios adoptada por el INICIO PIE DE PÁGINA ROSPERIDAD FIN PIE DE PÁGINA "Finalmente, el Despacho no encontró suficientes pruebas para corroborar las afirmaciones de la sociedad demandante en el sentido de que la seora Ávila Barrios cometió errores en la preparación de las declaraciones tributarias de Loyalty Marketing Services S.A.S. O que dispuso de los activos de la compaía para pagar una matrícula académica a favor de David Ávila Barrios. Por lo demás, el Despacho se abstendrá de imponer la inhabilidad para ejercer el comercio solicitada por la demandante, debido a que, en el presente caso, no se han encontrado razones para decretar esta sanción.

RESUELVE Primero. Declarar que Shirley Natalia Ávila Barrios incumplió los deberes que le correspondían como administradora de Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. Segundo. Condenar a Shirley Natalia Ávila Barrios al pago de los perjuicios sufridos por Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. Con ocasión de las infracciones acreditadas en el curso del presente proceso. Tercero. Ordenar la elaboración de un dictamen pericial con el fin de tasar los perjuicios sufridos por Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. Cuarto. Condenar en costas a la demandada y fijar como agencias en derecho a favor de la sociedad demandante la suma de dos salarios mínimos mensuales.

IV. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se usarán los criterios establecidos en el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia, se fijará como agencias en derecho a favor de la sociedad demandante y a cargo de la demandada una suma equivalente a dos salarios mínimos mensuales. En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,