Régimen de conflicto de intereses

El Despacho declaró la nulidad de los contratos y actos jurídicos mediante los cuales un exadministrador vinculó a la sociedad demandante como codeudora y garante un préstamo otorgado a otra sociedad del administrador. Así mismo, declaró de oficio la excepción de inoponibilidad en favor de la sociedad otorgante del crédito, manteniendo la validez de su derecho adquirido de perseguir a la deudora y de ejecutar la garantía en caso de incumplimiento. Lo anterior, con base en lo siguiente: Examinó si el ex administrador de la sociedad demandante estuvo inmerso en un conflicto de interés al incluirla como codeudora de un crédito que se otorgó en favor de otra compañía en la que el representante legal tenía mayoría accionaria. Tras su análisis, encontró que efectivamente la mencionada operación estuvo viciada por conflicto de interés, ya que la compañía que se benefició del crédito era propiedad del demandado, quien a su vez fungía simultáneamente como su administrador, por lo que tenía dos intereses contrapuestos que le impedían velar por el mejor interés de la actora. Si bien de acuerdo con el acta suscrita el 30 de abril de 2019, el máximo órgano social de la demandante discutió y aprobó tanto la inclusión de la compañía como codeudora, así como la garantía de la obligación, no se cumplió con el trámite establecido en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 para autorizar una operación en conflicto de intereses. En ningún momento el administrador aclaró a los socios que él era el principal accionista de la sociedad que recibiría el préstamo, no comentó los riesgos que asumiría la sociedad ante el incumplimiento en el pago del crédito que estaba garantizado con su principal activo, ni explicó cómo esta se iba a beneficiar por el riesgo asumido. Finalmente, advirtió que la sociedad otorgante del crédito constituía un tercero relativo de buena fe respecto de los vínculos que originaron el conflicto de intereses y dado que esta presunción no fue desvirtuada en el proceso, tenía un derecho adquirido respecto de las garantías otorgadas en su favor. De lo contrario, se impondría una exorbitante carga a las empresas o personas que otorgan créditos consistentes no solo en velar por las condiciones y garantías particulares del negocio y de estudiar los estatutos de las sociedades contratantes, sino también de examinar si existe alguna circunstancia de conflicto de interés al interior de las compañías, cuando estos conflictos emergen mayormente en instancias judiciales y después de haberse celebrado las operaciones viciadas.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la sentencia de primera instancia fundamentándose en dos aspectos principales. Como primer punto, analizó la pertinencia de declarar que la invalidez de los negocios controvertidos era inoponible a la sociedad otorgante del crédito, esto considerando que ninguna parte lo había solicitado. Se determinó que esta declaración fue acertada, pues el artículo 5 del Decreto 1925 de 2009 establece que los derechos de los terceros de buena fe constituyen una excepción a los efectos de la nulidad. En este contexto, la inoponibilidad funciona como un mecanismo que protege la validez de los derechos legítimamente adquiridos por quienes depositan una confianza razonable en negocios aparentemente válidos. Además, era irrelevante que ninguna de las partes lo hubiera solicitado, ya que el artículo 282 del Código General del Proceso faculta al juez para reconocer de oficio las excepciones probadas, como era el caso de la inoponibilidad. Por otro lado, según el artículo 769 del Código Civil, la única manera de que esta excepción no hubiera procedido habría sido mediante la demostración de mala fe por parte del tercero beneficiado, prueba que los apelantes no lograron aportar. En segundo lugar, se examinó si el máximo órgano social autorizó adecuadamente la operación en conflicto de interés, consistente en ser codeudor de un crédito que adquiriría su socio mayoritario. Al analizar el acta de la reunión donde presuntamente se aprobó esta operación, la sala concluyó, en concordancia con la primera instancia, que la autorización otorgada no cumplía con los requisitos formales exigidos por el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 para aprobar un negocio en conflicto de interés. Durante la reunión no se descontó el voto del administrador socio que se beneficiaría de la operación, ni este informó explícitamente al máximo órgano sobre su conflicto de interés como controlante de la sociedad cuyo crédito respaldaría la empresa. Tratándose de un crédito significativo, debió explicar la situación financiera de la empresa deudora, el riesgo de impago y cómo afectaría a los intereses de la administrada el comprometer su principal activo social como garantía. Considerando que en estos litigios se valora principalmente el cumplimiento de los aspectos formales para la autorización válida del máximo órgano social, se confirmó que esta no se otorgó correctamente, ratificando así la declaración de nulidad de los actos viciados por conflicto de interés.

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por BHS Hoteles S.A.S. en contra de Sarah Hernández Barreto y otros surtió el curso descrito a continuación: 1. El 28 de abril de 2023 se presentó la demanda de la referencia. 2. El 2 de junio de 2023 se notificó por estado el auto admisorio de la demanda. 3. El 14 de septiembre de 2023 se cumplió con el trámite de notificación de los demandados. 4. El 11 de diciembre de 2023 se celebró la audiencia judicial, se agotó la etapa probatoria, se presentaron alegatos de conclusión y se dictó el sentido del fallo. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en las normas procesales vigentes, el Despacho se dispuso a proferir sentencia por escrito.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda sometida a consideración de este Despacho busca que se declare que Jorge Hernández Herrera infringió el deber general de lealtad que le correspondía en su calidad de antiguo administrador de BHS Hoteles S.A.S., a la luz de lo previsto en el artículo 23 de la ley 222 de 1995. Según lo expuesto en la demanda, el señor Hernández Herrera, en representación de la aludida compañía, celebró actos viciados de conflicto de interés sin la autorización a la que alude el numeral 7 del referido artículo 23 de la Ley 222 de 1995. No. DE PROCESO 2023-800-00158 Número de Radicado: 2023-09-046992 Fecha: 2023/12/21 Hora: 15:39:39 Sentencia BHS Hoteles S.A.S. contra Inversiones y Construcciones HC S.A.S. y otros __________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Página: | 2 Al respecto, se afirma que el 30 de abril de 2019 se celebró una reunión extraordinaria del máximo órgano de BHS Hoteles S.A.S., en la que se sometió a consideración de los accionistas la propuesta de autorizar a su representante legal, el señor Hernández Herrera, para que, por un lado, obligara a la sociedad demandante como codeudora de Inversiones y Construcciones HC S.A.S. — sociedad titular del 66% del capital suscrito de BHS Hoteles S.A.S. y en la que el señor Hernández Herrera también era representante legal— en un crédito que iba a ser otorgado por Omanes S.A.S. y que ascendía a la suma de $21.000.000.000. Y, por otro lado, para que constituyera una garantía mobiliaria en favor de Omanes S.A.S. sobre el 75% del único activo de la sociedad demandante, es decir, de los derechos derivados de la fiducia Hotel Spaggia Di Cartagena, de los cuales era beneficiaria BHS Hoteles S.A.S. Sin embargo, según se explica, a pesar de que las propuestas fueron aprobadas, Jorge Hernández Herrera, en su calidad de representante legal de la sociedad demandante y de Inversiones y Construcciones HC S.A.S., no reveló ni puso de presente el conflicto de interés que le significaba celebrar tales operaciones, ni le informó a la asamblea general de accionistas de BHS Hoteles S.A.S. sobre el riesgo que implicaba la decisión de obligar a dicha sociedad y los beneficios injustificados que adquiriría Inversiones y Construcciones HC S.A.S. con las autorizaciones mencionadas. Así, pues, se aduce que el señor Hernández Herrera, de acuerdo con las autorizaciones impartidas, suscribió como representante legal de la sociedad demandante el pagaré en blanco n.° OMNSAS 0001 del 30 de abril de 2019 junto con la correspondiente carta de instrucciones a favor de Omanes S.A.S. De igual forma, se aduce que el 30 de octubre de 2019, en la misma calidad, también firmó el contrato de garantía mobiliaria sobre los derechos fiduciarios de la compañía demandante en el fideicomiso Hotel Spiaggia Di Cartagena, cuya vocera es Fiduciaria Bogotá, garantía que fue debidamente inscrita el 5 de noviembre de 2019 en el Registro de Garantías Mobiliarias —RGM— de Confecámaras. En este orden de ideas, a la luz de lo previsto en el artículo 5 del Decreto 1925 de 2009 y en el artículo 2.2.2.3.5 del Decreto 1074 de 2015, se ha solicitado que se declare la nulidad absoluta (i) del pagaré en blanco n.° OMNSAS 0001 del 30 de abril de 2019 en el que BHS Hoteles S.A.S. firmó como garante o, en subsidio, la nulidad del aval allí contenido; (ii) del ―contrato de condiciones del crédito‖ celebrado entre Omanes S.A.S. como acreedor e Inversiones y Construcciones HC S.A.S., Jorge Hernández Herrera, Cimento S.A.S. y Santiago Barón Soto como deudores, respecto del que BHS Hoteles S.A.S. fungió como garante; y (iii) del contrato de garantía mobiliaria sobre derechos fiduciarios otorgado por Jorge Hernández Herrera como antiguo representante de BHS Hoteles S.A.S. en favor de Omanes S.A.S., con fecha del 30 de octubre de 2019. Por su parte, las contestaciones de la demanda estuvieron encaminadas a señalar la ausencia de un conflicto de interés en cabeza de Jorge Hernández Herrera. En particular, el apoderado de Omanes S.A.S. adujo que se realizaron múltiples discusiones previas en lo relacionado con la suscripción del contrato de mutuo. En este sentido, indicó que, entre el 6 de febrero y el 16 de marzo de 2019, Inversiones y Construcciones HC S.A.S., Siluanes y Cía. S.A.S. e Inversiones AMBV y Cía. S.C.S., accionistas de la sociedad demandante, realizaron todas las gestiones encaminadas a ―definir conjuntamente con pleno conocimiento libre de vicios y en beneficio mutuo, el otorgamiento y la aceptación del préstamo por cuantía de $21.000.000.000, a favor de [Inversiones y Construcciones] HC S.A.S., Sentencia BHS Hoteles S.A.S. contra Inversiones y Construcciones HC S.A.S. y otros __________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Página: | 3 para que esta accionista constructora, gestora y accionista mayoritaria de BHS H[oteles] S.A.S., pudiera cumplir con su compromiso de adecuar, dotar, amoblar, esto es, terminar y entregar el hotel listo para operar de tal manera que BHS H[oteles] S.A.S., pudiera cumplir con el contrato de [operación] suscrito con la multinacional hotelera [Sheraton Overseas Management Corporation] y con los demás contratos suscritos con las demás sociedades relacionadas‖. Aunado a ello, aseguró que la operación de mutuo celebrada con Omanes S.A.S. era más beneficiosa para Inversiones y Construcciones HC S.A.S. que la ofrecida por el Banco Itaú S.A., razón por la cual los accionistas de BHS Hoteles S.A.S. autorizaron a su representante legal para que suscribiera las operaciones en cuestión. De igual forma, se afirmó que, aun cuando se considera que no existe conflicto de interés en cabeza de Jorge Hernández Herrera, sí se surtió el trámite previsto por el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, pues el señor Hernández Herrera expuso la información necesaria y relevante a fin de que los accionistas de la sociedad demandante pudieran adoptar la decisión. Al respecto, se precisó que ―[e]l máximo órgano social otorgó esta autorización estando plenamente informado sobre la operación y teniendo en cuenta que la misma no perjudicaba a BHS Hoteles S.A.S.; todo lo contrario, la beneficiaba al permitir que se accediera a la financiación que se requería para la finalización del hotel‖. Igualmente, se indicó que, aunque no había conflicto alguno, ―de todos modos en la [a]samblea se ventiló adecuadamente cualquier potencial conflicto de interés que pudo haber surgido por este asunto‖. Igualmente, el apoderado de Omanes S.A.S. sostuvo que se cumplió a cabalidad con el supuesto indicado en la sentencia emitida por esta Superintendencia dentro del proceso n.° 2014-801-054, adelantado por María del Pilar Luque de Schaefer contra Luque Torres Ltda. en Liquidación, en la cual, a juicio del apoderado, se dispuso que ―no se debe tener en cuenta como indicio de conflicto de interés cuando es suficientemente claro que la autorización no busca favorecer indebidamente a la otra parte‖. En criterio del aludido apoderado, las autorizaciones impartidas para el otorgamiento de las garantías no buscaron favorecer solamente a Inversiones y Construcciones HC S.A.S., sino también a BHS Hoteles S.A.S. que se beneficiaría con la construcción del hotel. En síntesis, Omanes S.A.S. propuso las siguientes excepciones de mérito: (i) la ausencia de autorización para iniciar la demanda por conflicto de interés; (ii) el no agotamiento del requisito de procedibilidad, por cuanto no hay simetría entre la solicitud de conciliación que se celebró el 21 de junio de 2022 en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Sociedades y las pretensiones de la presente demanda; (iii) la inexistencia de conflicto de interés; (iv) la falta de causa para exigir la nulidad y (v) la imposibilidad de beneficiarse de su propio dolo o culpa. A su turno, las apoderadas de Rachel y Sarah Hernández Barreto trajeron a colación circunstancias ajenas a las pretensiones de este proceso, tales como conflictos familiares y de sucesión. Sumado a ello, sustentaron su defensa en que, por un lado, no se configuró un conflicto de interés en cabeza de Jorge Hernández Cfr. radicado n.° 2023-01-580638, anexo AAA, folio 3. Id., folio 6. Id. Id., folio 16. Sentencia BHS Hoteles S.A.S. contra Inversiones y Construcciones HC S.A.S. y otros __________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Página: | 4 Herrera y, por otro, no se causaron perjuicios a la compañía demandante. Ciertamente, a juicio de tales herederas, con la celebración de los negocios jurídicos el señor Hernández Herrera no obtuvo ningún beneficio personal. Lo que sí cuestionaron fue la manera en la que se constituyó la garantía mobiliaria, se celebró la firma del pagaré en blanco y se aceptaron las condiciones de pago de intereses a través de la cesión de dividendos. De otra parte, el curador ad litem de los herederos indeterminados de Jorge Hernández Herrera simplemente manifestó que se acogía a lo que se probara dentro del proceso. Por lo demás, Inversiones y Construcciones HC S.A.S., Cimento Group S.A.S. y Santiago Barón Soto no contestaron la demanda. Antes de analizar el caso concreto, debe indicarse que en el presente proceso se presentó una solicitud de medidas cautelares, lo que, de acuerdo con lo dispuesto por el parágrafo 1 del artículo 590 del Código General del Proceso, ―permite acudir directamente al juez, sin necesidad de agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad‖. Así, pues, independientemente de los vicios que se considere que se hayan eventualmente presentado en el trámite de conciliación extraprocesal, el requisito en comento no resultaba necesario. De ahí que este Despacho no haya entrado ni siquiera a analizar la constancia de imposibilidad de conciliación del 21 de junio de 2022 expedida por el Centro de Conciliación y Arbitraje de esta Superintendencia, aportada con la demanda. De cualquier manera, se advierte que esta no es la oportunidad para cuestionar supuestos defectos de forma relacionados con la admisión de la demanda. A su vez, se advierte que no es del todo claro cuál es la autorización para presentar esta demanda a la que hace alusión el apoderado de Omanes S.A.S. en sus excepciones de mérito. Sobre el particular, debe señalarse que, si se refiere a la autorización asamblearia exigida por el artículo 25 de la Ley 222 de 1995 para iniciar acciones sociales de responsabilidad, la acción iniciada no es de esa naturaleza, por cuanto no busca el resarcimiento de perjuicios como consecuencia de la responsabilidad de los administradores, sino simplemente la declaración de nulidad como resultado de la falta al deber de abstenerse de celebrar operaciones en conflicto de interés. Como se ha reiterado a lo largo de la jurisprudencia de esta Delegatura, para estos últimos efectos no se requiere la aprobación en comento. Dicho lo anterior, es preciso hacer referencia al régimen colombiano en materia de conflictos de interés de los administradores sociales, para posteriormente examinar la controversia puesta en consideración del Despacho. 1. Acerca del régimen de conflicto de interés Según las voces del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, los administradores deben ―abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas‖. La norma precitada, en la cual se funda el régimen colombiano en materia de conflictos de interés, ha sido empleada en diversas oportunidades por esta Superintendencia para reprender la conducta desleal de administradores sociales. Cfr. radicado n.° 2023-01-657086, anexo AAA, folio 15. Cfr. Superintendencia de Sociedades, sentencia n.° 800-52 del 8 de junio de 2016. Sentencia BHS Hoteles S.A.S. contra Inversiones y Construcciones HC S.A.S. y otros __________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Página: | 5 En los pronunciamientos judiciales emitidos para tal efecto, este Despacho ha intentado definir los alcances precisos de la regla a que se ha hecho referencia. Es así como, si bien en Colombia no se ha previsto una definición legal de conflictos de interés, la jurisprudencia sí ha establecido importantes criterios analíticos para identificar la existencia de conflictos de esa naturaleza. Según se indicó en la sentencia n.° 800-52 del 1º de septiembre de 2014, proferida en el caso de Luque Torres Ltda., ―[e]n Colombia no se ha previsto una definición legal que permita identificar la configuración de conflictos de interés en el ámbito societario. Mientras subsista este vacío, les corresponderá a los jueces determinar cuándo existen circunstancias que puedan activar la regla del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. El análisis que haga el juez buscará establecer si el administrador cuenta con un interés que pueda nublar su juicio objetivo en el curso de una operación determinada. Para el efecto, deben acreditarse circunstancias que representen un verdadero riesgo de que el discernimiento del administrador se vea comprometido […]‖ (se resalta). Bajo el mencionado precepto, el Despacho se ha referido al conflicto de interés que puede surgir cuando un mismo sujeto es administrador de dos compañías que contratan entre sí. En la medida en que, por ministerio de la ley, le corresponde perseguir el mejor interés de las dos sociedades en las que ejerce sus funciones, su objetividad podría verse comprometida en la respectiva operación. Dicha objetividad no solo podría comprometerse cuando es el mismo sujeto quien funge como administrador de las dos compañías, sino también cuando una persona vinculada a aquel es la que participa en el negocio jurídico en el que es parte la sociedad en la que ejerce sus funciones. De esta manera, y en línea con lo que acaba de mencionarse, este Despacho ha censurado la conducta de administradores que celebran operaciones con personas con las que tienen vínculos estrechos suficientes para restarles objetividad. Según se ha señalado, ―podría existir un conflicto de interés si un pariente del administrador contrata con la sociedad o tiene un interés económico en la respectiva operación. Si existe un cercano vínculo de parentesco, como cuando los padres del administrador contratan con la sociedad, habrá fuertes indicios acerca de la presencia de un conflicto‖. Bajo esta línea, se han censurado operaciones celebradas directamente con el pariente o cónyuge del administrador, o con la compañía en la que su pariente o cónyuge funge como administrador o cuenta con un interés económico subjetivo. Por otro lado, este Despacho ha hecho uso de la regla del numeral 7 cuando el administrador celebra negocios jurídicos de diversa índole con compañías en las que reviste también la calidad de accionista. Esa participación accionaria debe ser, en todo caso, de suficiente entidad como para generarle un interés económico significativo al administrador mencionado y, en esa medida, tener la virtualidad de restarle objetividad. Cfr. Superintendencia de Sociedades, auto n.° 801-7259 del 19 de mayo de 2014. Cfr. Superintendencia de Sociedades, sentencia n.° 800-52 del 1° de septiembre de 2014. Id. Cfr. Superintendencia de Sociedades, sentencia n.° 800-29 del 14 de mayo de 2014. Cfr. Superintendencia de Sociedades, sentencia n.° 800-35 del 2 de mayo de 2017. Cfr. Superintendencia de Sociedades, sentencia n.° 800-26 del 13 de abril de 2016 y 800-43 del 5 de junio de 2017. Sentencia BHS Hoteles S.A.S. contra Inversiones y Construcciones HC S.A.S. y otros __________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Página: | 6 De igual manera, esta Delegatura también ha hecho alusión a existencia de posibles conflictos de interés en operaciones celebradas entre sociedades controladas por el mismo sujeto. En estas hipótesis, el conflicto encuentra sustento en la influencia que puede ejercer el accionista controlante sobre los administradores de tales compañías en cuanto a las condiciones del negocio, especialmente por la relación de dependencia entre el administrador y ese asociado para la permanencia de aquel en el cargo. Esta misma lógica ha resultado aplicable a los actos celebrados entre la compañía, por conducto de su representante legal, y su asociado controlante, pues este último podría influir efectivamente sobre el juicio objetivo del administrador. Así mismo, el Despacho ha hecho referencia a situaciones en las que el administrador incurso en un conflicto no participa, en ninguna calidad, en la celebración del respectivo negocio jurídico y, aun así, este último puede estar viciado de conflicto de interés. Es el caso de un miembro de junta directiva de una sociedad que celebra un contrato con otra compañía en la que este sujeto es accionista con una participación significativa en el capital. Aunque el contrato no deba ser examinado o autorizado por ese órgano social, es posible que el miembro de junta directiva incida o instigue al representante legal de la primera sociedad sobre los términos de la negociación, pues cuenta con un interés económico sustancial en la otra. Finalmente, debe señalarse que el Despacho ya ha estudiado también distintas hipótesis en las que un administrador cuenta con un interés económico significativo en una operación determinada y esta circunstancia resulta suficiente para nublar su juicio objetivo. Al respecto, se ha señalado que ―puede presentarse un conflicto cuando el administrador tenga un interés económico que sea lo suficientemente significativo como para menoscabar su capacidad de cumplir, de modo objetivo, con las funciones propias de su cargo. Ello podría presentarse si el administrador […] es accionista de una compañía que contrata con la sociedad [en la que ejerce sus funciones]‖. En síntesis, pues, este Despacho ha concluido la existencia de conflictos de interés a partir de diferentes hipótesis fácticas en las que el administrador o sus vinculados —como sus parientes— participan en actos en los que es parte la sociedad en la que aquel ejerce sus funciones, o cuando él o sus vinculados cuentan con un interés económico sustancial en la correspondiente operación. Ahora bien, esta Delegatura también ha anotado que ―existe consenso en torno a la idea de que las operaciones viciadas por conflictos de interés no son necesariamente contrarias al interés social (se resalta). En compañías cerradas, la proscripción absoluta de operaciones con accionistas o administradores podría, incluso, ser nociva para la gestión de los negocios de la sociedad. Un ejemplo de lo anterior puede encontrarse en el caso de SAC Estructuras Metálicas S.A. contra Daniel Correa, en el cual este Despacho examinó diversos contratos de mutuo celebrados entre la sociedad demandante y sus antiguos administradores. En vista de la frágil situación financiera de SAC Estructuras Metálicas S.A., los referidos funcionarios decidieron obtener créditos bancarios a título personal, para luego prestarle tales recursos a la compañía. Cfr. Superintendencia de Sociedades, sentencia n.° 800-142 del 10 de noviembre de 2015. Cfr. Superintendencia de Sociedades, sentencia n.° 800-52 del 1° de septiembre de 2014. Id. Sentencia BHS Hoteles S.A.S. contra Inversiones y Construcciones HC S.A.S. y otros __________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Página: | 7 Según lo expresado por esta entidad en la [s]entencia [n.°] 801-035 del 9 de julio de 2013, ‗los administradores demandados obraron en concordancia con los mejores intereses de SAC Estructuras Metálicas S.A. […] es factible que las operaciones viciadas por un conflicto de interés le reporten importantes beneficios a una sociedad, como en efecto parece haber ocurrido en el presente caso‘‖. En esta oportunidad se indicó, de todas formas, que aunque las operaciones celebradas en conflicto de interés sin autorización del máximo órgano social no hayan generado ningún perjuicio a la sociedad, deben ser declaradas nulas en los términos del artículo 5 del Decreto 1925 de 2009 si no se surtió el procedimiento legal para el efecto (se resalta). Sin embargo, se señaló también que, en este evento, al no encontrase acreditados perjuicios a la sociedad, no es viable procurar una indemnización (se resalta). Por lo demás, es relevante mencionar que, basta con que existan circunstancias que representen un riesgo de que el discernimiento del administrador se vea comprometido, para que este sujeto deba adelantar el procedimiento previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 (se resalta). De ahí que, aunque el administrador pueda tener intenciones loables en la realidad, el solo hecho de que exista el riesgo en mención por circunstancias como las descritas en los párrafos anteriores, obliga a este funcionario a solicitarle autorización al máximo órgano social (se resalta). Finalmente, esta Superintendencia también se ha pronunciado acerca de las consecuencias que acarrea la violación de las reglas vigentes en materia de conflictos de interés. ―En primer lugar, podrá solicitarse la nulidad absoluta de las operaciones celebradas sin darle cumplimiento a lo previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222, tal y como se reconoció expresamente en el Decreto 1925 de 2009. En el artículo 5 de esta última norma se dispone, además, que ‗declarada la nulidad, se restituirán las cosas a su estado anterior, lo que podría incluir, entre otros, el reintegro de las ganancias obtenidas con la realización de la conducta sancionada‘. En segundo lugar, podrá hacerse efectiva la responsabilidad del respectivo administrador, por la violación expresa de los deberes legales a su cargo. En los términos del ya citado artículo 5, ‗el administrador que obre contrariando lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, será condenado a indemnizar a quien hubiese causado perjuicios‘‖. 2. Acerca del caso puesto en consideración del Despacho A. Sobre los actos controvertidos y el conflicto de interés invocado Tras una revisión de las pruebas practicadas, el Despacho pudo establecer que el 30 de abril de 2019 se celebró una reunión extraordinaria del máximo órgano de BHS Hoteles S.A.S., en la que se sometió a consideración de los accionistas la propuesta de autorizar a su representante legal, el señor Hernández Herrera, para que, por una parte, obligara a BHS Hoteles S.A.S. como codeudora de Inversiones y Construcciones HC S.A.S. en un crédito que fue otorgado por Omanes S.A.S. y que ascendía a la suma de $21.000.000.000. Y, por otra parte, se impartió la autorización para que se constituyera una garantía mobiliaria en favor de Omanes Cfr. Superintendencia de Sociedades, sentencia n.° 800-29 del 14 de mayo de 2014. Debe recordarse, en todo caso, que una indemnización destinada a resarcir el patrimonio de la compañía únicamente puede perseguirse a través de la acción social de responsabilidad. Cfr. Superintendencia de Sociedades, sentencia n.° 800-134 del 20 de octubre de 2015. Sentencia BHS Hoteles S.A.S. contra Inversiones y Construcciones HC S.A.S. y otros __________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Página: | 8 S.A.S. sobre el 75% del único activo de la sociedad demandante, es decir, de los derechos fiduciarios derivados de la fiducia Hotel Spaggia Di Cartagena, cuya beneficiaria era BHS Hoteles S.A.S. De igual manera, se pudo advertir que el señor Hernández Herrera no solo era administrador de BHS Hoteles S.A.S., sino que también era representante legal y accionista de Inversiones y Construcciones HC S.A.S., sociedad que a su vez era titular del 66% del capital suscrito de BHS Hoteles S.A.S. De ello dan cuenta la certificación emitida por Katherine López Acero —contadora pública de Inversiones y Construcciones HC S.A.S.— y el certificado histórico de representantes legales solicitado a la Cámara de Comercio de Bogotá. Así, pues, se encontró que el señor Hernández Herrera, de acuerdo con las autorizaciones impartidas, suscribió como representante legal de la sociedad demandante el pagaré en blanco n.° OMNSAS 0001 del 30 de abril de 2019 junto con la correspondiente carta de instrucciones a favor de Omanes S.A.S. Dicho título también se encuentra suscrito por el señor Hernández Herrera como representante legal de Inversiones y Construcciones HC S.A.S. De la misma forma, como representante legal de BHS Hoteles S.A.S., el 30 de octubre de 2019 el señor Hernández Herrera firmó el contrato de garantía mobiliaria sobre los derechos fiduciarios de la compañía demandante en el fideicomiso Patrimonio Autónomo Hotel Spiaggia Cartagena, cuya vocera es la Fiduciaria Bogotá, ―hasta por un monto total de obligaciones garantizadas de […] $21.000.000.000‖. Además, el Despacho pudo advertir que, en la cláusula segunda de dicho contrato, se pactó ―por objeto garantizar a [la acreedora garantizada] toda clase de obligaciones ya causadas o que en el futuro se causen a cargo de [la garante] y a favor de [la acreedora garantizada], directas o indirectas y por cualquier concepto […]‖. La mencionada garantía mobiliaria, conferida a Omanes S.A.S., fue inscrita el 5 de noviembre de 2019 en el Registro de Garantías Mobiliarias —RGM— de Confecámaras. A su vez, el Despacho pudo constatar que entre Omanes S.A. como acreedor, e Inversiones y Construcciones HC S.A.S., Jorge Hernández Herrera, Cimento Group S.A.S., Santiago Barón Soto, como deudores, se celebró el denominado contrato de condiciones de crédito, en el que se señalaron algunos de los términos en los que se confirieron las precitadas garantías. En este acto también actuó el señor Hernández Herrera simultáneamente como representante legal de BHS Hoteles S.A.S. y de Inversiones y Construcciones HC S.A.S. Los anteriores actos y circunstancias, independientemente de las intenciones que haya podido tener Jorge Hernández Herrera —las cuales fueron reiteradas en múltiples ocasiones por los demandados que contestaron la demanda—, son suficientes para concluir un conflicto de interés en cabeza del señor Hernández Herrera que, por tanto, hacía necesario surtir el procedimiento previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. En verdad, al suscribir los señalados actos jurídicos, confluían en cabeza del señor Hernández Herrera dos Cfr. radicado n.° 2023-01-961151, anexo AAA y radicado n.° 2023-01-922095, anexo AAA. Cfr. radicado n.° 2023-01-359988, anexo AAA, folios 43 al 45. Id. folio 31. Id. Id. folio 35. Id. folios 37 al 40. Sentencia BHS Hoteles S.A.S. contra Inversiones y Construcciones HC S.A.S. y otros __________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Página: | 9 intereses contrapuestos, pues como administrador BHS Hoteles S.A.S. y de Inversiones y Construcciones HC S.A.S., tenía la obligación legal de velar por los mejores intereses de las dos compañías. Además, el señor Hernández Herrera contaba con un interés económico adicional en esta última sociedad —a la cual favorecieron las garantías otorgadas por la primera—, pues tenía participación accionaria equivalente al 50% del capital suscrito. En otras palabras, el señor Hernández Herrera obligó a la sociedad demandante como garante de una significativa obligación dineraria a favor de Omanes S.A.S., con el fin de que esta última le otorgara el cuantioso crédito a Inversiones y Construcciones HC S.A.S., compañía estrechamente vinculada al mismo señor Hernández Herrera. Y es que no debe perderse de vista que, debido a las garantías otorgadas, la obligación no solo le podría ser cobrada a la destinataria del crédito, sino también a BHS Hoteles S.A.S. como codeudora, sociedad que, igualmente podría verse obligada a pagar la obligación producto de la ejecución de la garantía mobiliaria respecto de sus derechos fiduciarios. Así, pues, aunque se hubiera pensado que dicho riesgo no iba a materializarse, o llegara a ser cierto que el señor Hernández Herrera no tenía intenciones de beneficiar o perjudicar a alguna de las compañías sobre la otra, o que BHS Hoteles S.A.S. también se benefició de tales operaciones, lo cierto es su posición como administrador de las dos sociedades, una de las cuales, además, era accionista controlante de la otra y en la que ese mismo administrador tenía participación accionaria, lo puso, evidentemente, en una situación de conflicto de interés. Sobre este punto, debe decirse que, si bien Sarah Hernández Barreto y Rachel Hernández Barreto reiteraron a lo largo del proceso que no se habían ocasionado perjuicios con las actuaciones realizadas por Jorge Hernández Herrera, debe precisarse que el proceso no se encuentra encaminado a que se condene al señor Hernández Herrera al pago de perjuicios sino simplemente a que se declare que infringió el deber de lealtad que le correspondía como antiguo representante legal de la sociedad demandante al haber celebrado actos viciados por conflicto de interés y, como consecuencia, se declare la nulidad de las operaciones conflictuadas. En este sentido, debe recordarse que la declaración de infracción al deber de abstenerse de celebrar actos en conflicto de interés sin la debida autorización comporta dos posibles consecuencias jurídicas: (i) que se declare la nulidad de la operación, sanción de la que se derivan las restituciones a que haya lugar y (ii) que se declare la responsabilidad en el pago de perjuicios. Al respecto, se reitera que la generación de perjuicios es irrelevante para definir que hubo conflicto, así como para declarar la nulidad de las operaciones, bajo el primero de los resultados descritos. En cambio, cuando la acción es de responsabilidad por la infracción al señalado deber con condena en el pago de perjuicios —para cuyo efecto se requiere de la aprobación asamblearia de una acción social de Cfr. radicado n.° 2023-01-961151, anexo AAA. Durante la audiencia celebrada el 11 de diciembre de 2023, los testigos Juan Augusto Siluan Londoño y César Eugenio Aristizábal Murcia, quienes son respectivamente los representante legales de Siluanes y Cía. S.A.S. e Inversiones AMBV y Cía. S.C.S., sociedades accionistas de BHS Hoteles S.A.S., indicaron que nunca se pensó que ese riesgo fuera a materializarse, pues se suponía que los recursos entregados por Omanes S.A.S. debían ser necesariamente destinados a la construcción del hotel, de manera que posteriormente sería posible pagar la obligación con los rendimientos de ese mismo negocio. Además, indicaron que BHS Hoteles S.A.S. también se beneficiaría de la construcción del hotel, pues al final ese negocio también haría parte de la actividad de esta compañía. Cfr. grabación de la audiencia judicial celebrada el 11 de diciembre de 2023, minutos 3:28:14, 3:54:55 y 3:56:55. Sentencia BHS Hoteles S.A.S. contra Inversiones y Construcciones HC S.A.S. y otros __________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Página: | responsabilidad conforme al artículo 25 de la Ley 222 de 1995—, ese sí es el escenario en el que los daños causados cobran especial relevancia. Se recuerda entonces que la presente demanda fue iniciada bajo la primera de las hipótesis mencionadas, por lo que resultan innecesario ahondar sobre las intenciones que haya tenido el señor Hernández Herrera, así como los perjuicios que se causaron o no a la sociedad. B. Sobre la ausencia de autorización respecto de los actos en conflicto de interés Dicho lo anterior, debe ahora indicarse que, a pesar del conflicto de interés descrito, no se acreditó que el máximo órgano social hubiera impartido la autorización a que hace referencia el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, de manera previa a la celebración de las operaciones cuestionadas. Aunque los apoderados de Omanes S.A.S, Rachel Hernández Barreto y Sarah Hernández Barreto aseguraron que los actos sí se pusieron en conocimiento del máximo órgano de BHS Hoteles S.A.S., lo cierto es que, de la revisión de las pruebas, particularmente del acta n.° 007-2019 que contiene las decisiones adoptadas el 30 de abril de 2019, no se pudo advertir la autorización señalada. Debe recordarse que, para que una autorización de dicha naturaleza se entienda impartida, no basta simplemente con mencionar el negocio en el curso de una reunión, sino que se requiere el cumplimiento de todos los requisitos previstos en el citado numeral 7. El administrador conflictuado debe entonces revelar el posible conflicto, las circunstancias que darían lugar a aquél, el detalle preciso de la operación, entre otros, y el máximo órgano social debe deliberar y votar para dar su autorización, con un quórum y una mayoría que deben calcularse una vez excluida la participación del administrador si fuere también asociado, y siempre que dicha operación no perjudique los intereses de la sociedad. Tan particular es la propuesta y la decisión correspondiente, que este Despacho ha señalado, por ejemplo, que ―la simple mención del […] contrato en los informes de gestión presentados ante la asamblea general de accionistas no suple la necesidad de surtir el trámite contemplado en el numeral 7 del artículo 23‖. Así las cosas, aunque en el acta de la reunión del 30 de abril de 2019 sí consta que se solicitó la autorización a la asamblea general de accionistas de BHS Hoteles S.A.S. para que Jorge Hernández Herrera, en su condición de antiguo representante legal de dicha compañía, pudiera obligarla como codeudora de Inversiones y Construcciones HC S.A.S. en el crédito que esta sociedad adquiriría con Omanes S.A.S. por $21.000.000.000, allí no aparece que se haya revelado información suficiente en los términos antes descritos. En particular, no se advierte que el señor Hernández Herrera les hubiera indicado a los accionistas de la compañía demandante que estaba inmerso en un conflicto de interés al ser, a su vez, representante de Inversiones y Construcciones HC S.A.S. y tener participación accionaria del 50% en esta última sociedad. Además, tampoco se advierte que, ante el riesgo al que se habría de someter a BHS Hoteles S.A.S. como garante de Inversiones y Construcciones HC S.A.S. en el pago de una obligación dineraria considerablemente cuantiosa, se hubiera por lo menos explicado cuál era la situación financiera de la sociedad destinataria del crédito y cuál era la probabilidad de impago. En la misma línea, ante dicha situación de Cfr. radicado n.° 2023-01-359988, anexo AAA, folios 25 al 30. Cfr. Superintendencia de Sociedades, sentencia n.° 800-29 del 14 de mayo de 2014. Sentencia BHS Hoteles S.A.S. contra Inversiones y Construcciones HC S.A.S. y otros __________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Página: | potencial riesgo, no se encontró que se hubiera explicado, propiamente, cómo no se perjudicarían los intereses de BHS Hoteles S.A.S. con las garantías otorgadas. Es más, si era evidente el beneficio que esta última obtendría como consecuencia de ello, al menos se hubiera puesto de presente de qué manera. Por ejemplo, si era cierto que la construcción del hotel estaría a cargo de Inversiones y Construcciones HC S.A.S. y que dicho activo sería de su propiedad pero sería posteriormente transferido a BHS Hoteles S.A.S. para que fuera esta compañía la que se lucrara de su explotación, llama la atención que no se hubiera explicado así a la asamblea, ni que se hubieran descrito los negocios o figuras jurídicas que sustentarían que la edificación del hotel sería de propiedad del constructor y no del titular de los terrenos sobre los que se realizaría esa construcción, como también que no se hubiera indicado, en este escenario, cuál sería el negocio que habría de amparar el traspaso de la construcción a BHS Hoteles S.A.S. Igualmente, también es curioso que no se hubiera explicado con cifras y proyecciones cómo los recursos obtenidos del crédito serían suficientes para terminar la construcción, ni cuál sería el margen de rentabilidad una vez fuera supuestamente transferida la construcción de Inversiones y Construcciones HC S.A.S. a favor de BHS Hoteles S.A.S. Lo anterior, más aún cuando las situaciones en comento, al parecer, estaban estrechamente relacionadas con los intereses de BHS Hoteles S.A.S., compañía cuyo patrimonio se estaba comprometiendo significativamente. Así mismo, en el acta mencionada consta que se autorizó al representante legal de la compañía para que constituyera ―garantía mobiliaria inicialmente sobre el [setenta y cinco] (75%) por ciento de los derechos fiduciarios de la fiducia Hotel Spiaggia Di Cartagena‖. Sin embargo, como es evidente, en este caso tampoco se hizo mención al conflicto durante la reunión, ni se explicaron las razones por las cuales BHS Hoteles S.A.S. otorgaría una garantía sobre su principal activo a favor de un tercero, para que este último le entregara recursos en préstamo a su accionista mayoritaria. Debido a la magnitud de dicha garantía, y ante el evidente conflicto de interés, sorprende que no se hubieran puesto de presente las condiciones concretas del negocio, las probabilidades de incumplimiento de la obligación y, por ende, los riesgos de perder el activo en mención. Pero, en todo caso, debe señalarse que el contrato de garantía mobiliaria ni siquiera parecer haberse limitado al 75% de los derechos fiduciarios conforme a la precitada disposición asamblearia, pues en su clausulado no aparece expresamente así, como tampoco en el registro respectivo. Cfr. grabación de la audiencia judicial celebrada el 11 de diciembre de 2023, minutos 1:14:27 al 1:21:00 y 3:26:58. Durante la audiencia celebrada el 11 de diciembre de 2023, la representante legal de la sociedad demandante explicó que, ante BHS Hoteles S.A.S., se encontraba depositado un acuerdo de accionistas por virtud del cual se realizaría una capitalización en el marco de la cual Inversiones y Construcciones HC S.A.S. incrementaría su participación con cargo a las mejoras construidas sobre los lotes que hacen parte del patrimonio autónomo respecto del cual BHS Hoteles S.A.S. tiene derechos fiduciarios. Tales mejores, según también manifestó la aludida apoderada, corresponden, justamente, a la construcción adelantada del hotel Spiaggia Di Cartagena. Pareciera entonces que dicha construcción, en caso de ser de propiedad de Inversiones y Construcciones HC S.A.S., correspondería al aporte efectuado por la aludida compañía en el marco de la señalada capitalización. Sin embargo, la apoderada adujo que esa capitalización no se ha adelantado. Cfr. grabación de la audiencia judicial celebrada el 11 de diciembre de 2023, minutos 2:11:43 al 2:12:34. Cfr. radicado n.° 2023-01-359988, anexo AAA, folio 29. Id. folios 31 al 34. Sentencia BHS Hoteles S.A.S. contra Inversiones y Construcciones HC S.A.S. y otros __________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Página: | Ahora bien, aun cuando se pensara que la asamblea general de accionistas de BHS Hoteles S.A.S. tuvo conocimiento de las garantías concedidas y que los asociados de la compañía tenían claros los riesgos derivados de ello, no puede pasarse por alto que, según señaló Omanes S.A.S. a través de su apoderado, a la fecha se adeuda completamente el monto del capital otorgado en crédito, pues Inversiones y Construcciones HC S.A.S. únicamente ha pagado parcialmente intereses y desde febrero de 2023 no efectúa pago alguno. Lo anterior apunta a que, bajo las garantías otorgadas, podría ser BHS Hoteles S.A.S. la que esté llamada a responder, situación que arroja un manto de duda sobre si, en efecto, tales operaciones beneficiarían a esta última sociedad como creyeron sus accionistas. Se recuerda que la autorización a que alude el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 solo puede ser impartida cuando no perjudique los intereses de la compañía. De cualquier manera, y sin perjuicio de todo lo anterior, lo cierto es que no parece siquiera que se hubiese votado una autorización para celebrar las referidas operaciones en conflicto de interés. Por el contrario, debido a la restricción de que trata el artículo 23 de los estatutos sociales, en el que se estipula que el administrador de la compañía solo podrá contratar o celebrar negocios jurídicos hasta por un valor de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, podría pensarse que la autorización impartida el 30 de abril de 2019 pudo estar relacionada, propiamente, con dicha limitación. Además, los testigos César Eugenio Aristizábal Murcia —asistente a la reunión asamblearia del 30 de abril de 2023 en representación de Inversiones AMBV y Cía. S.C.S., sociedad accionista de BHS Hoteles S.A.S.— y José Augusto Siluan Londoño —asistente a la reunión asamblearia del 30 de abril de 2023 en representación de Siluanes y Cía. S.A.S., compañía accionista de BHS Hoteles S.A.S., así como representante legal de Omanes S.A.S.— coincidieron en manifestar que, en aquella reunión no se hizo alusión a un conflicto de interés, pues nadie consideró que existiera un conflicto de esa naturaleza en cabeza del señor Hernández Herrera en atención a que la operación también beneficiaría a BHS Hoteles S.A.S. Lo anterior refuerza la idea de que la autorización impartida en aquella oportunidad no fue propiamente la exigida por el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, sino la prevista en el artículo 23 de los estatutos de la sociedad demandante. Por lo demás, en lo relacionado con la infracción del deber de lealtad porque supuestamente el señor Hernández Herrera no se abstuvo de votar la autorización de las operaciones en cuestión, no sobra señalar, por una parte, que en el presente proceso se determinó que no se surtió el trámite de levantamiento del conflicto de interés en los estrictos términos del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Y, por otro lado, no debe perderse de vista que el referido artículo establece que se deberá excluir el voto del administrador al momento de computarse los votos para la autorización siempre y cuando este tenga la calidad de asociado. Sin embargo, no se demostró que Jorge Hernández Herrera tuviera la calidad de accionista dentro de BHS Hoteles S.A.S. para ese entonces. Cfr. grabación de la audiencia judicial celebrada el 11 de diciembre de 2023, minuto 1:28:58 al 1:29:15. Cfr. radicado n.° 2023-01-359988, anexo AAA, folio 19. Cfr. grabación de la audiencia judicial celebrada el 11 de diciembre de 2023, minutos 3:24:38 al 3:26:03 y 3:54:44. Sentencia BHS Hoteles S.A.S. contra Inversiones y Construcciones HC S.A.S. y otros __________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Página: | Por lo anteriormente expuesto, es posible concluir que Jorge Hernández Herrera infringió el deber general de lealtad que le correspondía en su calidad de antiguo administrador de BHS Hoteles S.A. por haber celebrado actos viciados de conflicto de interés sin la autorización a la que alude el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Particularmente, y en los términos de las pretensiones formuladas, se declarará que el administrador faltó al mencionado deber: (i) al no revelarle a la asamblea general de accionistas de BHS Hoteles S.A.S. el conflicto de interés que le representaba suscribir, en condición de representante legal dicha compañía, el pagaré en blanco n.° OMNSAS 0001 del 30 de abril de 2019, mediante el cual BHS Hoteles S.A.S. se obligó como codeudora de Inversiones y Construcciones HC S.A.S. en la suma de $21.000.000.000 a favor de Omanes S.A.S., así como celebrar el contrato de condiciones de crédito, sin fecha, entre BHS Hoteles S.A.S., Inversiones y Construcciones HC S.A.S., Cimento Group S.A.S., Jorge Hernández Herrera y Santiago Barón Soto (deudores) con Omanes S.A.S. (acreedor), tanto como al no haber revelando la información relevante para que el máximo órgano social tomara la decisión de autorizarlo en los términos del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995; (ii) al no revelarle a la asamblea general de accionistas de BHS Hoteles S.A.S. el conflicto de interés que le representaba celebrar, en condición de representante legal dicha compañía, el contrato de garantía mobiliaria sobre sus derechos fiduciarios en el fideicomiso patrimonio autónomo Hotel Spiaggia Cartagena, celebrado el 30 de octubre de 2019 entre BHS Hoteles S.A.S. y Omanes S.A.S., e inscrito el 5 de noviembre de 2019 ante Confecámaras, así como la información relevante para que el máximo órgano social tomara la decisión de autorizarlo en los términos del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Igualmente, se declarará que el señor Hernández Herrera faltó al deber de abstenerse de celebrar operaciones en conflicto de interés sin la debida autorización: (i) al obligar a BHS Hoteles S.A.S. mediante la suscripción del pagaré en blanco n.° OMNSAS 0001 del 30 de abril de 2019 para servir de codeudora de Inversiones y Construcciones HC S.A.S. en la suma de $21.000.0000.000 a favor de Omanes S.A.S.; (ii) al obligar a BHS Hoteles S.A.S. en el contrato de condiciones de crédito, sin fecha, celebrado entre Omanes S.A. como acreedor, e Inversiones y Construcciones HC S.A.S., Jorge Hernández Herrera, Cimento Group S.A.S. y Santiago Barón Soto, como deudores; (iii) al constituir garantía mobiliaria sobre sus derechos fiduciarios en el fideicomiso patrimonio autónomo Hotel Spiaggia Cartagena, conforme al contrato celebrado el 30 de octubre de 2019 entre BHS Hoteles S.A.S. y Omanes S.A.S. C. Sobre la nulidad de los actos en conflicto de interés Conforme a lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 1925 de 2009 y en el artículo 2.2.2.3.5 del Decreto 1074 de 2015, la infracción al deber del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 acarrea la nulidad absoluta de la operación viciada por conflicto de interés. Es necesario entonces identificar cuáles serán los actos jurídicos puntuales sobre los que recaerá dicha sanción en este caso. Según lo expuesto en el acápite precedente, en este caso resulta claro que el conflicto de interés en cabeza del señor Hernández Herrera no surgió por razón del sujeto que fungió como acreedor garantizado para el desembolso los recursos prestados a Inversiones y Construcciones HC S.A.S., esto es, Sentencia BHS Hoteles S.A.S. contra Inversiones y Construcciones HC S.A.S. y otros __________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Página: | Omanes S.A.S. (se resalta). En realidad, al margen de cuál hubiera sido ese acreedor, el conflicto de interés tuvo origen en los vínculos del señor Hernández Herrera con BHS Hoteles S.A.S. y con Inversiones y Construcciones HC S.A.S., así como entre estas dos sociedades. Es así como los actos jurídicos viciados por conflicto de interés son aquellos por virtud de los cuales BHS Hoteles S.A.S., por conducto del señor Hernández Herrera, se obligó para servirle de codeudora y garante a Inversiones y Construcciones HC S.A.S. a efectos de que esta última obtuviera el crédito por parte de Omanes S.A.S. Ahora bien, no puede pasarse por alto que estos vínculos jurídicos entre BHS Hoteles S.A.S. e Inversiones y Construcciones HC S.A.S., los cuales llevaron a la primera a servir de codeudora y garante a la segunda, necesariamente implicaron que surgiera otro vínculo jurídico entre BHS Hoteles S.A.S. y Omanes S.A.S., pues esta última, como acreedora, finalmente obtuvo el derecho a cobrarle a BHS Hoteles S.A.S. la obligación contenida en el pagaré en blanco n.° OMNSAS 0001 del 30 de abril de 2019 por $21.000.000.000, así como a valerse de los derechos fiduciarios de esa misma compañía para garantizar el pago de la obligación. Con sustento en lo señalado, corresponde declarar, en primer lugar, la nulidad del acto jurídico mediante el cual BHS Hoteles S.A.S. se obligó mediante la suscripción del pagaré en blanco n.° OMNSAS 0001 del 30 de abril de 2019 para servir de codeudora de Inversiones y Construcciones HC S.A.S. en la suma de $21.000.0000.000 a favor de Omanes S.A.S. Aunque se solicitó como pretensión principal la declaración de nulidad del referido pagaré o del aval otorgado por BHS Hoteles S.A.S., no debe perderse de vista que la sociedad demandante fue apenas una de las codeudoras de Inversiones y Construcciones HC S.A.S., por lo que mal haría este Despacho en declarar la nulidad total de un título valor del que surgieron otras obligaciones o vínculos jurídicos en cabeza de otros codeudores y que no son objeto de censura en este proceso bajo el régimen de conflictos de interés. En segundo lugar, se declarará la nulidad absoluta del acto jurídico a través del cual BHS Hoteles S.A.S. se obligó como codeudora de Inversiones y Construcciones HC S.A.S. en el contrato de condiciones del crédito, sin fecha, celebrado entre Omanes S.A. como acreedor, e Inversiones y Construcciones HC S.A.S., Jorge Hernández Herrera, Cimento Group S.A.S. (antes Cimento S.A.S.) y Santiago Barón Soto, como deudores. Y, en tercer lugar, se declarará la misma sanción respecto del contrato de garantía mobiliaria sobre los derechos fiduciarios de BHS Hoteles S.A.S. en el fideicomiso patrimonio autónomo Hotel Spiaggia Cartagena, celebrado el 30 de octubre de 2019 entre BHS Hoteles S.A.S. y Omanes S.A.S., e inscrito el 5 de noviembre de 2019 ante la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio - Confecámaras, con ocasión del cual la sociedad demandante entregó sus derechos fiduciarios en garantía de la obligación adquirida, en favor de los intereses de Inversiones y Construcciones HC S.A.S., en el pagaré en blanco n.° OMNSAS 0001 del 30 de abril de 2019. D. Sobre los efectos de la nulidad ante la existencia de terceros de buena fe Conforme al artículo 5 del Decreto 1925 de 2009 y al artículo 2.2.2.3.5 del Decreto 1074 de 2015, ―[s]alvo los derechos de terceros que hayan obrado de buena fe, declarada la nulidad, se restituirán las cosas a su estado anterior‖. En el presente caso, como ya se dijo, aunque el conflicto de interés haya surgido de los vínculos entre Jorge Hernández Herrera, BHS Hoteles S.A.S. e Inversiones y Construcciones HC S.A.S. y se haya reflejado en los actos por virtud de los Sentencia BHS Hoteles S.A.S. contra Inversiones y Construcciones HC S.A.S. y otros __________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Página: | cuales BHS Hoteles S.A.S. comprometió su patrimonio en garantía de un préstamo obtenido por Inversiones y Construcciones HC S.A.S., lo cierto es que tales actos se alcanzaron a extender a Omanes S.A.S. (se resalta). En verdad, como también ya se indicó, esta última sociedad, como tercero ajeno al conflicto y a los vínculos que le dieron origen, es la acreedora que finalmente adquirió los derechos a cobrarle también a BHS Hoteles S.A.S. la obligación por $21.000.000.000 o a ejecutar la garantía mobiliaria sobre los derechos fiduciarios de esta última (se resalta). Tales derechos en cabeza de Omanes S.A.S., sin embargo, estarían llamados a extinguirse con ocasión de las nulidades que serán declaradas, pese a que no se haya probado su mala fe en los precitados negocios (se resalta). Por el contrario, según señalado por José Augusto Siluan Londoño, en su condición de representante legal de Omanes S.A.S., dicha compañía fue constituida por esta persona para servir de vehículo en el préstamo que se le conferiría a Inversiones y Construcciones HC, para lo cual se entregarían los ―ahorros‖ del señor Siluan Londoño. Además, la información disponible en el expediente no apunta a que dicha compañía haya efectuado el préstamo con el propósito de poner en un riesgo mal intencionado a BHS Hoteles S.A.S. Al parecer, según indicó el señor Siluan Londoño, esta última compañía era finalmente la que hacía parte del negocio hotelero, para lo cual Inversiones y Construcciones HC S.A.S. fungiría como la constructora de un hotel en Cartagena sobre los predios respecto de los que BHS Hoteles S.A.S. tenía los derechos fiduciarios y el cual finalmente explotaría esta última sociedad. De ahí que hubiera accedido a la entrega en préstamo de los recursos, pues se le ofrecieron garantías que parecían suficientemente sólidas, sumado a que se pensaba que el negocio finalmente daría los frutos para el pago de la obligación. Así, pues, este Despacho considera que Omanes S.A.S. es un tercero de buena fe en lo referente a los vínculos que dieron origen al conflicto de interés que se cuestiona en este proceso. Además de que esa buena fe debe presumirse, la información disponible en el expediente apunta en tal sentido, sumado a que la demandante no probó lo contrario. En tal condición, entonces, Omanes S.A.S. no está obligado a soportar los efectos de las nulidades que serán declaradas. Sobre este punto, es necesario poner de presente que la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado reiteradamente sobre la inoponibilidad de las decisiones de invalidez frente a los terceros de buena fe. Al respecto, en sentencia del 19 de abril de 2017, se señaló que ―[l]a nulidad es una acción dirigida a hacer desaparecer el acto viciado, cuya característica es la destrucción del negocio con Cfr. grabación de la audiencia judicial celebrada el 11 de diciembre de 2023, minutos 3:01:20 al 3:03:45 y 3:06:15 al 3:06:53. Id. minuto 3:05:52 al 3:07:37. Id. minutos 3:08:15 al 3:09:0 y 3:24:57. Si bien Omanes S.A.S. tiene cierta participación accionaria en BHS Hoteles S.A.S., pareciera que ello habría ocurrido, justamente, con ocasión del préstamo. En verdad, dicha participación aparece descrita en el acta asamblearia del 30 de abril de 2019. Cfr. radicado n.º 2023-01-359988, anexo AAA, folio 30. Es importante resaltar que, BHS Hoteles S.A.S. tenía la obligación de demostrar la mala fe de Omanes S.A.S., toda vez que, en los términos del artículo 83 de la Constitución Política, la buena fe objetiva se presume. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia del 19 de abril de 2017, M.P. Ariel Salazar Ramírez, radicado n.° 11001310302120090024401, SC9184. Sentencia BHS Hoteles S.A.S. contra Inversiones y Construcciones HC S.A.S. y otros __________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Página: | efecto retroactivo, es decir como si no se hubiera celebrado jamás, por lo que las cosas deben volver al estado en que se encontraban antes de su ejecución. La inoponibilidad, en cambio, es la ineptitud frente a terceros de buena fe, de un negocio jurídico válido entre las partes, o de su declaración de invalidez. Es decir que la inoponibilidad es una garantía que tienen los terceros adquirentes de buena fe para que un negocio del que no hicieron parte no los afecte cuando no se cumplió el requisito de publicidad; de suerte que ni su celebración ni su eventual nulidad pueden perjudicarlos, por lo que la declaración judicial que se haga respecto de la validez de aquel acto no tiene la aptitud de afectar su propio derecho legítimamente conseguido. La inoponibilidad valora la confianza razonable de los terceros de buena fe en aquellos negocios que se presentan objetivamente como válidamente celebrados (se resalta). ―En términos generales, terceros son todas aquellas personas extrañas a la convención. Todos aquellos que no han concurrido con su voluntariedad a su generación. Toda persona que no es parte, es tercero‖. Son terceros relativos quienes no tuvieron ninguna intervención en la celebración del contrato, ni personalmente ni representados, pero con posterioridad entran en relación jurídica con alguna de las partes, de suerte que el acto en el que no participaron podría acarrearles alguna lesión a sus intereses, por lo que les importa establecer su posición jurídica frente al vínculo previo del que son causahabientes, y esa certeza sólo la pueden adquirir mediante una declaración judicial; como por ejemplo el comprador, el acreedor hipotecario, el acreedor quirografario, el legatario, el donatario, el cesionario, etc. Son terceros absolutos (penitus extranei) todas las demás personas que no tienen ninguna relación con las partes, por lo que el vínculo jurídico no les concierne ni les afecta de ninguna manera, pues sus consecuencias jurídicas no los alcanzan en virtud del principio de relatividad de los efectos del negocio jurídico; o sea que carecen de todo interés en la causa […]‖ (se resalta). Sumado a ello, en la referida sentencia que, por cierto, se ha replicado en varias providencias posteriores, se precisó que ―[p]ara que una persona pueda beneficiarse de la invocación de la inoponibilidad, tiene que ser un tercero relativo al que la celebración del contrato, su nulidad, simulación, o cualquier efecto entre las partes, no puede degradar su posición jurídica por ser un adquirente in loco domini, es decir que su derecho deriva legítimamente del dominus; de manera que la suerte que corra el acto ajeno (válido o inválido entre las partes) en virtud de una declaración judicial, tendrá que respetar y reafirmar el carácter incuestionable de su propio derecho (se resalta). Para que un tercero se beneficie de la inoponibilidad no es necesario que la validez del negocio celebrado entre las partes sea incontrovertible, pues a menudo acontece que un tercero adquirente de buena fe invoca la eficacia del negocio jurídico que fue declarado nulo o simulado, del cual emanó su actual derecho; en cuyo caso no le interesa que no lo alcancen los efectos de un negocio válido e incontrovertible entre las partes, sino todo lo contrario, esto es que se tenga como válido frente a su calidad de tercero un negocio jurídico que carece de eficacia entre los celebrantes, pues Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, providencia SC 3201del 9 de agosto de 2018, M.P. del 2 de septiembre de 2020, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo, radicado n.° 63001221400020200005301. Así como el fallo STC 16817-2018 del 19 de diciembre de 2018, M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo, radicado n.° 11001220300020180259001. Sentencia BHS Hoteles S.A.S. contra Inversiones y Construcciones HC S.A.S. y otros __________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Página: | ―la creación de una apariencia engañosa resulta de una conducta de la que habrá que responder‖. En tal evento –se reitera– su interés no radica en la inoponibilidad del acto que es válido entre las partes sino en la inoponibilidad, frente a su calidad de tercero, de la nulidad o simulación del negocio jurídico que es ineficaz entre las partes‖ (se resalta). De acuerdo con lo anterior, para el Despacho es claro que Omanes S.A.S., al ser ajeno a la relación jurídica existente entre BHS Hoteles S.A.S. e Inversiones y Construcciones HC S.A.S., así como al conflicto de interés en cabeza del señor Hernández Herrera por razón de sus calidades e intereses en ambas sociedades, debe tratarse como un tercero relativo de buena fe (se resalta). Ciertamente, como se dijo antes, aunque dicho tercero fue parte directa de la relación jurídica que la dio derecho a cobrarle a BHS Hoteles S.A.S. como su deudora solidaria, así como a ejecutar la garantía mobiliaria que esta última compañía le otorgó, estos últimos vínculos surgieron de una relación jurídica primigenia viciada por conflicto de interés y de la cual Omanes S.A.S. es ajeno. En particular, se trata de aquella por virtud de la cual BHS Hoteles S.A.S. aceptó ser codeudor y garante en favor de Inversiones y Construcciones HC S.A.S., con el fin de que Omanes S.A.S. entregara en mutuo sus recursos a esta última. Al respecto, debe señalarse que no podría exigírsele a Omanes S.A.S., en su calidad de acreedor garantizado y tercero de buena fe, que además de la debida diligencia empleada al pedir garantías de distintos tipos para entregar en préstamo la no despreciable suma de $21.000.000.000, así como verificar las limitaciones a las facultades del representante legal visibles en el respectivo certificado de existencia y representación legal de BHS Hoteles S.A.S., tuviera entonces también que constatar que en el representante legal de esta última compañía no recayera conflicto de interés. Lo anterior, menos aun cuando tales conflictos no siempre se deducen o concluyen con facilidad, sino que requieren, muchas veces, de debates probatorios que se ventilan, ex post, en estrados judiciales. Una exigencia de esta naturaleza podría incluso desincentivar el apalancamiento de grandes operaciones económicas a través del sistema financiero, pues, por ejemplo, el establecimiento bancario se podría enfrentar al riesgo de impago de importantes sumas dinerarias en hipotéticos y no evidentes casos de conflictos de interés. Ese tipo de exigencias, además, podrían utilizarse para defraudar a terceros, al invocarse como justificaciones para no pagar obligaciones como consecuencia de la nulidad inherente a la operación viciada por un conflicto que el tercero no necesariamente estaba en condiciones de conocer. En este sentido, al existir un tercero de buena fe cuyos derechos no pueden ser desconocidos, este Despacho declarará la nulidad absoluta de las correspondientes operaciones, pero sin lugar a restituciones mutuas consistentes en devoluciones recíprocas —en la medida en que no se probó que Omanes S.A.S. haya cobrado la deuda a BHS Hoteles S.A.S. como deudor solidario ni haya ejecutado la garantía mobiliaria en su contra—, así como tampoco relacionadas con regresar las cosas a su estado anterior —pues Omanes S.A.S. debe ser considerado como un tercero de buena fe respecto de los vínculos entre BHS Hoteles S.A.S., Jorge Hernández Herrera e Inversiones y Construcciones HC S.A.S., que fueron los que dieron origen al conflicto de interés—. Sobre este último punto, y en los términos del artículo 282 del Código General del Proceso, este Despacho deberá declarar de oficio la excepción de inoponibilidad de la nulidad Sentencia BHS Hoteles S.A.S. contra Inversiones y Construcciones HC S.A.S. y otros __________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Página: | absoluta que, a su vez, será declarada respecto de los actos jurídicos ya mencionados. En consecuencia, se entenderá que Omanes S.A.S., como tercero de buena fe, está revestido por la garantía de la inoponibilidad de las nulidades que serán declaradas. Lo anterior implica que dicha compañía mantiene su condición de acreedora de BHS Hoteles S.A.S. en cuanto a la obligación consignada en el pagaré en blanco n.° OMNSAS 0001 del 30 de abril de 2019, así como de acreedora garantizada en el contrato de garantía mobiliaria del 30 de octubre de 2019, según los documentos que reposan en el expediente.

RESUELVE Primero. Declarar que Jorge Hernández Herrera infringió el deber de lealtad que le correspondía en su condición de antiguo representante legal de BHS Hoteles S.A.S., al no revelarle a la asamblea general de accionistas (i) el conflicto de interés que le representaba suscribir, en representación de dicha sociedad, el pagaré en blanco n.° OMNSAS 0001 del 30 de abril de 2019, mediante el cual BHS Hoteles S.A.S. se obligó como codeudora de Inversiones y Construcciones HC S.A.S. en la suma de $21.000.000.000 a favor de Omanes S.A.S., así como celebrar el contrato de condiciones de crédito, sin fecha, entre BHS Hoteles S.A.S., Inversiones y Construcciones HC S.A.S., Cimento Group S.A.S. —antes Cimento S.A.S.—, Jorge Hernández Herrera y Santiago Barón Soto (deudores) con Omanes S.A.S. (acreedora), y (ii) la información relevante para que el máximo órgano social tomara la decisión de autorizarlo en los términos del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Segundo. Declarar que Jorge Hernández Herrera infringió el deber de lealtad que le correspondía en su condición de antiguo representante legal de BHS Hoteles S.A.S. al no revelarle a la asamblea general de accionistas (i) el conflicto de interés que le representaba celebrar, en representación de dicha compañía, el contrato de garantía mobiliaria sobre sus derechos fiduciarios en el fideicomiso patrimonio autónomo Hotel Spiaggia Cartagena, suscrito el 30 de octubre de 2019 por BHS Hoteles S.A.S. y Omanes S.A.S., e inscrito el 5 de noviembre de 2019 ante Confecámaras, y (ii) la información relevante para que el máximo órgano social tomara la decisión de autorizarlo en los términos del Esta posición ha sido avalada por la Corte Suprema de Justicia al examinar una acción de tutela en contra de una providencia donde se adoptó esta decisión. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, providencia STC6710-2020 del 2 de septiembre de 2020, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo, radicado n.° 63001-22-14-000-2020-00053-01. Sentencia BHS Hoteles S.A.S. contra Inversiones y Construcciones HC S.A.S. y otros __________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Página: | numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Tercero. Declarar que Jorge Hernández Herrera faltó al deber de abstenerse de celebrar operaciones en conflicto de interés sin la debida autorización: (i) al obligar a BHS Hoteles S.A.S. mediante la suscripción del pagaré en blanco n.° OMNSAS 0001 del 30 de abril de 2019 para servir de codeudora de Inversiones y Construcciones HC S.A.S. en la suma de $21.000.0000.000 a favor de Omanes S.A.S.; (ii) al obligar a BHS Hoteles S.A.S. en el contrato de condiciones del crédito, sin fecha, celebrado entre Omanes S.A. (acreedora) e Inversiones y Construcciones HC S.A.S., Jorge Hernández Herrera, Cimento Group S.A.S. —antes Cimento S.A.S.— y Santiago Barón Soto (deudores); (iii) al constituir garantía mobiliaria sobre los derechos fiduciarios de la sociedad demandante en el fideicomiso patrimonio autónomo Hotel Spiaggia Cartagena, conforme al contrato celebrado el 30 de octubre de 2019 entre BHS Hoteles S.A.S. y Omanes S.A.S. Cuarto. Declarar la nulidad absoluta del acto jurídico mediante el cual BHS Hoteles S.A.S. se obligó mediante la suscripción del pagaré en blanco n.° OMNSAS 0001 del 30 de abril de 2019, para servir de codeudora de Inversiones y Construcciones HC S.A.S. en la suma de $21.000.0000.000 a favor de Omanes S.A.S. Quinto. Declarar la nulidad absoluta del acto jurídico a través del cual BHS Hoteles S.A.S. se obligó como codeudora de Inversiones y Construcciones HC S.A.S. en el contrato de condiciones de crédito, sin fecha, celebrado entre Omanes S.A. (acreedora) e Inversiones y Construcciones HC S.A.S., Jorge Hernández Herrera, Cimento Group S.A.S. —antes Cimento S.A.S.— y Santiago Barón Soto (deudores). Sexto. Declarar la nulidad absoluta del contrato de garantía mobiliaria sobre los derechos fiduciarios de BHS Hoteles S.A.S. en el fideicomiso patrimonio autónomo Hotel Spiaggia Cartagena, celebrado el 30 de octubre de 2019 entre BHS Hoteles S.A.S. y Omanes S.A.S., e inscrito el 5 de noviembre de 2019 ante la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio - Confecámaras, con ocasión del cual BHS Hoteles S.A.S. entregó sus derechos fiduciarios en garantía de la obligación adquirida, en favor de los intereses de Inversiones y Construcciones HC S.A.S., en el pagaré en blanco n.° OMNSAS 0001 del 30 de abril de 2019. Séptimo. Declarar de oficio la excepción de la inoponibilidad de las nulidades absolutas declaradas en los numerales cuarto, quinto y sexto de la parte resolutiva de esta sentencia, en los términos del artículo 282 del Código General del Proceso. Octavo. Desestimar las demás pretensiones de la demanda. Noveno. Abstenerse de emitir una condena en costas. Sentencia BHS Hoteles S.A.S. contra Inversiones y Construcciones HC S.A.S. y otros __________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ Página: |

III. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, correspondería condenará en costas a la parte vencida en el proceso. Sin embargo, en vista de que en este proceso prosperaron parcialmente las pretensiones, y conforme a lo dispuesto en el numeral quinto del mismo artículo, el Despacho se abstendrá de emitir una condena de esa naturaleza. En mérito de lo expuesto, la Directora de Jurisdicción Societaria I, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,