ACUERDOS DE REESTRUCTURACIÓN - REMUNERACIÓN DE LOS PROMOTORES.

OFICIO 220-186288 DEL 30 DE NOVIEMBRE DE 2021 ASUNTO: ACUERDOS DE REESTRUCTURACIÓN - REMUNERACIÓN DE LOS PROMOTORES. Acuso recibo del escrito citado en la referencia, con el cual presenta una consulta en los siguientes términos: “EN UN PROCESO DE REESTRUCTURACIÓN LEY 550 DE 1999, QUIÉN DEBE FIJAR LOS HONORARIOS DEL PROMOTOR Y MEDIANTE QUÉ TRÁMITE, TENIENDO EN CUENTA QUE LA ENTIDAD QUE SE REESTRUCTURA ES UNA ENTIDAD TERRITORIAL DESCENTRALIZADA. (EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO) SI BIEN LA NORMA ES CLARA AL SEÑALAR QUE LA DESIGNACIÓN DEL PROMOTOR EN ESE CASO CORRESPONDE AL NOMINADOR Y QUE ESTE DEBE SEÑALAR LA REMUNERACIÓN INICIAL, EL ARTÍCULO 9º ESTABLECE QUE SERÁN 2 REMUNERACIONES, EN ESE CASO LA REMUNERACIÓN POSTERIOR A QUIÉN LE CORRESPONDE FIJARLA? A LOS ACREEDORES O AL NOMINADOR? SE DEBE APLICAR EL DECRETO 090 DE 2000 EN INTEGRIDAD PARA EL CASO DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES QUE TIENEN CALIDAD DE ENTIDAD TERRITORIAL DESCENTRALIZADA YA QUE EL DECRETO 694 DE 2000 NADA DICE RESPECTO DE LA REMUNERACIÓN?” Antes de resolver lo propio, debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1736 de 2020. Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas jurídicas externas en los temas de competencia de la Superintendencia de Sociedades, salvo las que correspondan a actuaciones específicas adelantadas por las dependencias de la Entidad y, en esa medida, emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad. De ahí que sus respuestas en esta instancia no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina 2/5 constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar. Con el alcance indicado, este Despacho se permite resolver su consulta en los siguientes términos: El artículo 9 de la Ley 550 de 1999 prescribió, en torno a la fijación de la remuneración del promotor en acuerdo de restructuración, lo siguiente: “ARTICULO 9. REMUNERACION DE LOS PROMOTORES Y PERITOS. Los honorarios de los promotores se dividirán en una remuneración inicial y una posterior. La remuneración inicial corresponderá a la gestión a adelantar hasta la determinación de los derechos de voto y las acreencias, y será fijada por el nominador. La remuneración posterior será fijada libremente por los acreedores internos y externos con el voto de la mayoría absoluta de aquellos que concurran a la reunión prevista en el artículo 23 de la presente ley. Si no hay acuerdo al respecto o si no concurre un número plural de acreedores, la remuneración será fijada por el nominador. El pago de las remuneraciones inicial y posterior, al igual que el de las comisiones de éxito que se reconozcan a los promotores en función de los resultados del acuerdo, así como la remuneración de los peritos, será asumido en su totalidad por la empresa. Durante la negociación y en la medida en que se causen, tales remuneraciones se atenderán como un gasto administrativo; y de celebrarse el acuerdo, su pago se estipulará expresamente y gozará de la prelación legal propia de los créditos de primera clase, una vez atendidos los créditos de pensionados y trabajadores. La labor de los promotores y peritos se regirá exclusivamente por las normas del derecho privado, y en ningún caso generará una relación laboral de éstos ni con las empresas, ni con los nominadores. PARAGRAFO. La remuneración de los promotores será fijada con base en las tarifas que para el efecto establezca el Gobierno Nacional, mediante decreto en el cual señale rangos para cuya fijación se tendrán en cuenta, entre otros factores, la complejidad del problema, el valor de los activos y pasivos de la empresa, la celeridad con que se obtenga la celebración del acuerdo y los resultados del mismo.” (Negrilla y subraya fuera del texto). 3/5 Los artículos 7°, 8°, 9°, 10 y 23 de la Ley 550 de 1999, fueron reglamentados por el Decreto 90 de 2000. En artículo 8° del citado decreto, en lo relativo a la fijación de la remuneración inicial del promotor en un acuerdo de reestructuración, dispuso lo siguiente: “Artículo 8º. Remuneración inicial. La remuneración inicial se fijará por el nominador dentro de los rangos de honorarios mensuales que adelante se indican, de acuerdo con la siguiente clasificación de empresas en atención al valor total de sus activos: 4/5 Dentro de los rangos señalados, el nominador fijará los honorarios mensuales, teniendo en cuenta la complejidad del problema, el número de acreedores y el total de los pasivos, así como los demás factores correspondientes a la naturaleza de la negociación de la que se trate. En el evento en que la determinación de los derechos de voto y de las acreencias se lleve a cabo en un término inferior al previsto en la ley, el saldo de la remuneración mensual aquí prevista para los cuatro meses señalados en la ley, se cancelará en su totalidad dentro del mes siguiente a dicha determinación.” Para la remuneración posterior del promotor en un acuerdo de reestructuración, el artículo 9 del Decreto 90 de 2000, dispuso lo siguiente: “Artículo 9º. Remuneración posterior. La remuneración posterior corresponde a la labor adelantada por el promotor a partir de la determinación de los derechos de voto y fijación de acreencias hasta la celebración del acuerdo o fracaso de la negociación; será fijada por los acreedores teniendo en cuenta la propuesta que el promotor formule en atención a la complejidad del problema, número de acreedores, total de pasivos y demás características específicas de la negociación; y sin aceptación del promotor no podrá en ningún caso ser inferior a una vez y media del valor total de la remuneración inicial fijada de acuerdo con la tarifa prevista en el artículo anterior. En el evento que el acuerdo se celebre en un término inferior al previsto en la ley, la remuneración posterior aquí prevista se cancelará en su totalidad dentro del mes siguiente a dicha determinación. Los honorarios que se causen por la asistencia del promotor al comité de vigilancia no hacen parte de los honorarios previstos en el presente decreto. Dichos honorarios, al igual que la forma de señalarlos deberán ser pactados por las partes al celebrarse el acuerdo.” (Subraya fuera del texto) 5/5 CONCLUSIONES 1. La remuneración inicial del promotor en un acuerdo de reestructuración será fijada por el nominador, en virtud de lo previsto en el artículo 9° de la Ley 550 de 1999, en concordancia con lo regulado por el artículo 8° del Decreto 90 de 2000. 2. La remuneración posterior del promotor en un acuerdo de reestructuración, será fijada libremente por los acreedores internos y externos con el voto de la mayoría absoluta de aquellos que concurran a la reunión prevista en el artículo 23 de la Ley 550 de 1999, en virtud de lo previsto en el artículo 9° de la referida ley, en concordancia con lo regulado por el artículo 9° del Decreto 90 de 2000. 3. La remuneración de los promotores en los acuerdos de reestructuración de una entidad territorial o del nivel territorial, será conforme a lo establecido en el artículo 2 del Decreto 694 de 2000, por medio del cual se reglamenta parcialmente el Título V de la Ley 550 de 1999: “Artículo 2º. Promotores y peritos. La designación de promotores y peritos, en los acuerdos de reestructuración de una entidad territorial o del nivel territorial, se regirá por las normas previstas en el presente decreto. La designación de promotores en los acuerdos de reestructuración, previstos en el Título V de la Ley 550 de 1999, podrá recaer en funcionarios o en quienes estén prestando servicios en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para tal efecto percibirán la misma remuneración y en las mismas condiciones de su vinculación. En tales eventos no se requerirá la constitución de las garantías de que trata el artículo 10 de la Ley 550 de 1999. (…)”. En los anteriores términos, se da respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.