Sociedades operadoras de libranza - Entidad pagadora: concepto, obligaciones y prohibiciones.

Problemas jurídicos

1. ¿Puede una entidad pagadora recibir comisiones por parte de la operadora por motivos tales como promoción de sus servicios, referenciación de clientes, o algún otro?

   Posición actual

   Con respecto a este problema jurídico, la Superintendencia, con base en lo establecido en los literales A, C, F y G del numeral 3 del capítulo IX de la Circular Básica Jurídica de fecha 22 de noviembre de 2017 de la misma Entidad, afirma que a la luz de la responsabilidad jurídica, económica y administrativa, y las obligaciones y prohibiciones, que en la estructura de la operación de libranza se asigna a la entidad pagadora, su marco de acción se encuentra restringido al descuento de los recursos al beneficiario del crédito y su posterior giro a la entidad operadora de libranza, en la forma, términos y condiciones establecidos en el convenio celebrado para el efecto. En este sentido, se encuentra expresamente prohibido a la entidad pagadora, obligar, constreñir y/o inducir al beneficiario para que las operaciones de crédito se lleven a cabo con la entidad operadora de libranza con la cual tenga convenio.

2. ¿Las entidades operadoras de libranza vigiladas por la Superintendencia de Sociedades pueden otorgar préstamos a sus trabajadores mediante la figura de la libranza?

   Posición actual

   Con base en el literal D del artículo 2 de la Ley 1527 de 2012, la Superintendencia sostiene que la norma no trae ninguna excepción con respecto a sujetos que no pueden optar por créditos de libranza a través de algún operador específico. En segundo lugar, sustentada en los artículos 151 y 149 numeral 3 del Código Sustantivo del Trabajo, los empleadores pueden otorgar préstamos a sus empleados y les asiste la obligación de efectuar los descuentos autorizados por sus trabajadores que se ajusten a la ley. Por estas dos razones no existe impedimento para que una entidad operadora de libranzas otorgue créditos a sus trabajadores en dicha modalidad y al mismo tiempo funja como entidad pagadora.

3. ¿Está contemplado algún conflicto de intereses en caso de que una entidad operadora de libranzas otorgue créditos de este tipo a sus empleados, fungiendo como entidad operadora y entidad pagadora?

   Posición actual

   Con respecto a esta inquietud, la Superintendencia sostiene que no hay lugar al mismo, ya que: (i) la operación obedece a una decisión voluntaria del trabajador de adquirir de forma financiada un bien o servicio que le otorga su empleadora y (ii) la ley permite que el empleador otorgue préstamos a sus trabajadores y le exige realizar oportunamente los descuentos que sean autorizados por sus trabajadores y que se ajusten a la ley.

4. ¿Qué obligaciones y requisitos adicionales debe cumplir la operadora de libranza en calidad de empleador/entidad pagadora para poder otorgar créditos de libranza a sus trabajadores?

   Posición actual

   Con respecto a este cuestionamiento, la Superintendencia afirma que la ley no impone requisitos y obligaciones diferentes a los establecidos en los artículos 5 y 6 de la Ley 1527 2012, que son los mismos que aplican cuando el beneficiario es una persona distinta a un trabajador de la entidad operadora.

5. ¿Qué acciones tiene la entidad operadora de libranza contra el empleador?

   Posición actual

   Para efectos de responder a la consulta, la Entidad expone, apoyándose en el artículo 6 de la Ley 1527 de 2012, cuáles son las obligaciones que recaen sobre las entidades pagadoras y, asimismo, cita el artículo 1571 del Código Civil. En primer lugar, corresponde a todo empleador a quien se le ha dado a conocer la autorización o libranza presentada por el empleado, contratista o pensionado para el descuento de su salario, honorarios o mesada pensional, respectivamente, las obligaciones de deducir, retener y girar de las sumas de dinero que haya de pagar a sus asalariados, contratistas, afiliados o pensionados, los valores que estos adeuden a la entidad operadora, en los términos técnicos establecidos en el acuerdo que sirve de base a la libranza otorgada. Como segunda obligación, le corresponde a la entidad pagadora verificar, siempre, que la entidad operadora se encuentre inscrita en el Registro Único Nacional de Entidades Operadores de Libranza (en adelante, “RUNEOL”), administrado por las Cámaras de Comercio. Resulta claro que la libranza es un método de financiación a través del cual la entidad operadora presta un servicio o vende un bien al empleado, contratista o pensionado, quien en su calidad de deudor acepta el pago diferido de la obligación autorizando a su empleador o pagador el descuento periódico de su pago. Entonces, se tiene que, según la norma citada, la inobservancia por parte del empleador o pagador de alguna de sus obligaciones antes referidas, le sitúa en calidad de deudor solidario de las obligaciones que debieron ser giradas a la entidad operadora con ocasión de la libranza y que, por causa atribuible a éste, no se trasladaron a la entidad operadora. En virtud de la referida solidaridad que es impuesta por la ley, le asisten a las operadoras de libranza en estos casos las mismas acciones judiciales de cobro que le acompañan respecto del deudor principal.

6. ¿Hay algún tipo de trámite que se pueda iniciar ante la Superintendencia de Sociedades para conminar al empleador a que cumpla la orden de descuento dada por el empleado?

   Posición actual

   Con respecto a esta pregunta, la Superintendencia manifiesta que, si bien a esta Entidad la ley le ha deferido la vigilancia de las operadoras de libranza, es respecto de éstas que puede adelantar gestiones de supervisión mientras que respecto de los demás sujetos involucrados en la operación de libranza, como son el deudor o la entidad pagadora o empleador, carece de facultad alguna de intervención en materia de libranzas.

7. ¿Es obligación de la entidad pagadora realizar un descuento por una suma establecida en un documento anexo a la libranza, aun cuando esta suma sea diferente a la del descuento estipulado en la libranza?

   Posición actual

   En este oficio, la Superintendencia afirma que en el caso de que, a una autorización de descuento, signada por el deudor, se adjunte un documento que se repute como anexo que dé cuenta de un acuerdo de condiciones que no coincidan con las instrucciones de la libranza, corresponde al empleador o pagador alertar de tal circunstancia a ambas partes conminándolas a aclarar la situación y, entre tanto, abstenerse de efectuar descuento alguno al beneficiario bajo el argumento que no le asiste certeza sobre los descuentos a aplicar, incertidumbre generada por las mismas partes, de ninguna manera atribuible al pagador. Adicionalmente, para efectos de afirmar lo anterior, la Superintendencia expone que es obligación de la entidad pagadora, conforme al artículo 6 de la Ley 1527 de 2012, efectuar el descuento de las sumas de dinero que haya de pagar a su empleado, contratista o pensionado, que éstos adeuden a la operadora de libranza, previo consentimiento de éstos, pero sujeto a los términos establecidos entre ambas partes que condicionan el otorgamiento del crédito.

8. ¿Está prohibido a la entidad pagadora retener y no girar los dineros descontados a los asalariados, contratistas, afiliados o pensionados por cuenta de un crédito adquirido con una entidad operadora de libranza que se encuentra inscrita en el RUNEOL?

   Posición actual

   Para efectos de dar respuesta a esta inquietud, la Entidad cita las obligaciones que recaen en cabeza de la entidad pagadora establecidas en el artículo 6 de la Ley 1527 de 2012, y afirma que mientras la sociedad operadora de libranzas tenga vigente su inscripción en el Registro Único Nacional de Entidades Operadores de Libranza, no es procedente que la entidad pagadora retenga los dineros descontados a los asalariados, contratistas, afiliados o pensionados por cuenta de sus obligaciones para con aquella, y menos que suspenda los descuentos y reintegre a los deudores suma alguna, como quiera que esto implica el incumplimiento de la ley, con las consecuencias que de ello derivan para los funcionarios.

9. ¿Está prohibido a la entidad pagadora suspender los descuentos y reintegrar a los asalariados, contratistas, afiliados o pensionados el dinero que debe ser girado a una entidad operadora de libranza inscrita en el RUNEOL?

   Posición actual

   Para efectos de responder este cuestionamiento, la Superintendencia cita las obligaciones que recaen en cabeza de la entidad pagadora establecidas en el artículo 6 de la Ley 1527 de 2012, y afirma que mientras la sociedad operadora de libranzas tenga vigente su inscripción en el Registro Único Nacional de Entidades Operadores de Libranza, no es procedente que la entidad pagadora retenga los dineros descontados a los asalariados, contratistas, afiliados o pensionados por cuenta de sus obligaciones para con aquella, y menos que suspenda los descuentos y reintegre a los deudores suma alguna, como quiera que esto implica el incumplimiento de la ley, con las consecuencias que de ello derivan para los funcionarios.

10. ¿Una sociedad comercial de naturaleza no financiera y que no tiene como actividad comercial el préstamo de dinero, pero que en su condición de empleadora ofrece créditos a sus trabajadores, con cargo a nómina, se considera o no como una entidad operadora de libranza y, por tanto, estaría en la obligación de cumplir con el registro que indica la Ley 1527 de 2012?

    Posición actual

    Con respecto a esta pregunta, la Superintendencia, apoyada en el artículo 1 y el literal C del artículo 2 de la Ley 1527 de 2012, los cuales definen el objeto de la operación de libranza y el concepto de entidad operadora, respectivamente, afirma que estas sociedades no necesariamente deben, por el solo hecho de efectuar préstamos de libre inversión a sus empleados, que a su vez se pagan a través de descuentos directos de nómina, considerarse sociedades operadoras de libranza. Sin embargo, en caso de llegar a establecerse que los ingresos de la compañía se generan mayormente por la actividad de libranza o descuento directo de nómina y, además, que tal actividad la cumple también en beneficio de personas que son ajenas a la misma, se estaría ahí sí en presencia de una entidad operadora de libranza, a la cual le correspondería cumplir con las obligaciones propias de tales entes.

11. ¿Los respectivos pagadores de las compañías en las que prestan sus servicios los deudores suscriptores de las libranzas pueden poner algún reparo para desconocer el derecho del cesionario al valor de las retenciones mensuales?

    Posición actual

    Para efectos de dar respuesta a la inquietud planteada, la Superintendencia expone el objeto de la libranza definido en el artículo 1 de la Ley 1527 de 2012, asimismo, expone las obligaciones de la entidad pagadora que establece el artículo 6 de la misma ley y la consecuencia consagrada en su parágrafo, la cual consiste en la solidaridad que le asiste en el pago de la obligación adquirida por el beneficiario del crédito en caso de incumplimiento de sus obligaciones por causas que le sean imputables. De igual forma, la Superintendencia hace referencia al parágrafo 1 del artículo 3 de la Ley 1527, el cual se refiere a los efectos que se derivan de la cesión de créditos objeto de libranza. Con base en las normas citadas en el párrafo anterior, la Superintendencia expone que las compañías en las que prestan sus servicios los deudores suscriptores de las libranzas no pueden poner reparo alguno, ni mucho menos desconocer el derecho que tiene el endosatario (entiéndase cesionario), de recibir el valor de las retenciones mensuales, ya que este es un derecho que tiene por ministerio de la ley.

12. ¿Qué elementos o requisitos debe contener el acuerdo o convenio entre la entidad pagadora y la entidad operadora?

    Posición actual

    Con miras a responder esta inquietud, la Superintendencia, basada en el artículo 6 de la Ley 1527 de 2012, afirma que este acuerdo debe expresar las condiciones técnicas y operativas necesarias para la transferencia de los descuentos.

13. ¿En qué momento debe suscribirse el acuerdo o convenio entre la entidad operadora y la entidad pagadora?

    Posición actual

    Para efectos de responder esta pregunta, la Superintendencia se apoya en el artículo 6 de la ley 1527 de 2012, y sostiene que el acuerdo deberá suscribirse por lo menos en forma concomitante a la firma de la libranza con el asalariado, afiliado, contratista, o pensionado, pues el acuerdo presupone que exista el consentimiento previo, expreso, escrito e irrevocable del beneficiario del crédito.

14. ¿El nuevo empleador debe aceptar la libranza que fue otorgada inicialmente a una entidad pagadora anterior?

    Posición actual

    Para efectos de responder esta inquietud, la Superintendencia se apoya en el oficio 220- 167557 del 2 de septiembre de 2016 y en el artículo 7 de la Ley 1527 de 2012, y manifiesta que la simple autorización de descuento suscrita por parte del beneficiario, faculta a las entidades operadoras para solicitar a cualquier empleador o entidad pagadora el giro correspondiente de los recursos a que tenga derecho, para la debida atención de las obligaciones adquiridas bajo la modalidad de libranza o descuento directo, por lo que la nueva entidad pagadora debe aceptar la libranza.

    Reiteración: ["Oficio 220-167557 del 2 de septiembre de 2016"]

15. ¿El nuevo empleador debe efectuar los descuentos por virtud del crédito de libranza, aun cuando la modalidad de contratación difiera de la que se tenía con el antiguo empleador?

    Posición actual

    Con respecto a esta inquietud, la Superintendencia, apoyada en el artículo 6 de la Ley 1527 de 2012, el cual establece las obligaciones de la entidad pagadora, manifiesta que dicho artículo hace referencia a contratistas, afiliados o pensionados, de manera que si el empleado termina su vinculación laboral con determinado empleador, y suscribe con otro un contrato de prestación de servicios, le asistirá la obligación a dicho contratante o nueva entidad pagadora, dar cumplimiento a lo establecido en esta disposición legal, esto es, deducir, retener y girar de la sumas que haya de pagar al beneficiario, los valores que este adeude a la entidad operadora para ser depositados a órdenes de esta.

16. ¿A qué sujeto se refiere el artículo 4 de la Ley 1527 de 2012 al prohibir el cobro de “cuota de administración, comisión o suma alguna por realizar el descuento”?

    Posición actual

    Con respecto a esta consulta, la Superintendencia, con base en el artículo 4 de la ley 1527 de 2012, manifiesta que, en ningún caso el empleador o entidad pagadora podrá cobrar o descontar cuota de administración, comisión o suma alguna por realizar el descuento o el giro de los recursos, so pena de ser objeto de una sanción pecuniaria equivalente al doble del valor total descontado por la libranza, el cual le será aplicado por la autoridad correspondiente.

17. ¿Puede el empleador descontar el valor correspondiente a la liquidación del empleado para pagar al operador?

    Posición actual

    Para efectos de responder esta pregunta, la Superintendencia, apoyada en el literal a del artículo 3 de la Ley 1527 de 2012, que contempla las condiciones del crédito a través de la libranza o descuento directo, afirma que los descuentos que se le efectúen al beneficiario por razón de la libranza se hallan sujetos a la autorización que él imparta al empleador o entidad pagadora y, por tanto, ésta sólo podrá deducirle los que expresamente le hubiere autorizado aquél, de manera que si le fue autorizado descontar de la liquidación, así podrá proceder.

    Posición contraria

    En el oficio 220-167557 del 2 de septiembre de 2016 la Superintendencia se aparta de la postura plasmada en el oficio 220-0002840 del 19 de enero de 2015. En el oficio 220–002840 del 19 de enero de 2015, la Superintendencia, apoyada en los artículos 1, 2, 3, 6 y 7 de la Ley 1527 de 2012 y en el oficio 193287 del 30 de septiembre del 2013 expedido por el Ministerio del Trabajo, manifestó que en el evento en que el beneficiario no adquiera una nueva vinculación laboral, contractual o adquiera la condición de pensionado, y sin perjuicio de lo que exprese el Ministerio del Trabajo frente al caso en particular, podría el empleador retener de las sumas de dinero que haya de pagar a sus asalariados, todos los emolumentos que reciba el trabajador como consecuencia de la terminación del contrato. En el mismo oficio, expresa la Superintendencia, que si frente al cambio del pagador, el beneficiario puede mantener la continuidad en el pago de la obligación, podría continuar pagando a través del nuevo pagador; por el contrario, el empleador deberá girar al operador las sumas adeudadas, de los salarios y prestaciones del empleado, al momento de la liquidación. Aunado a lo anterior, expresa la Superintendencia, que de aceptarse la continuidad del negocio sin que medie el descuento por conducto de una entidad pagadora, dejaría de corresponder a una libranza, por faltar un elemento esencial del mismo, cual es el descuento directo, tal como se desprende del artículo segundo de la referida Ley, que señala las definiciones aplicables a los servicios financieros adquiridos mediante libranza o descuento directo.