Ofrecimiento de las acciones a terceros y fijación del precio - Improcedencia de la exigencia de obligar al accionista a suscribir un monto mínimo de acciones

Problemas jurídicos

1. ¿Qué requisitos previos deben agotarse para realizar el ofrecimiento de acciones a terceros?

   Posición actual

   El despacho ha considerado que el ofrecimiento de acciones a terceros estará sometido al cumplimiento de todos los requisitos legales y estatutarios correspondientes, bien sea para la venta o la cesión de acciones o cuotas sociales, entre ellos el cumplimiento del derecho de preferencia en la negociación, si estuviere consagrado en los estatutos de la compañía respectiva y, adicionalmente, en el caso de las cuotas sociales, a su formalización a través de escritura pública, para efectos de su eficacia en los términos del artículo 366 del Código de Comercio y la correspondiente inscripción en el registro mercantil, para efectos de la oponibilidad frente a la sociedad y frente a terceros. En consecuencia, se ha determinado en el evento de que estatutariamente se consagre el derecho de preferencia en los estatutos, es obligación del accionista dirigir la oferta a favor de los asociados y/o de la sociedad, según se haya estipulado, agotada esa etapa sin que manifiesten su interés, el oferente de las acciones queda en libertad para ofrecerlas a un tercero. En este sentido, en los estatutos podrán establecerse otros procedimientos para fijar las condiciones de la cesión, de tal modo que es importante señalar que la legislación comercial claramente dispone que si agotados los mecanismos para llevar a cabo la cesión de cuotas, el socio no ha podido desvincularse de la sociedad, los demás socios podrán optar, bien aprobar la disolución de la compañía o por excluir al asociado interesado en ceder su participación dentro del capital social.

   Reiteración: Oficio 220-223662 del 19 de septiembre de 2023 Oficio 220-286001 del 21 de noviembre de 2023

2. ¿Existe obligación de suscribir un monto mínimo de acciones?

   Posición actual

   Con respecto a esto, la normativa expedida por la entidad en el monto mínimo a suscribir, se ha considerado que la colocación de acciones responde a una oferta, que siempre que no exista disposición estatutaria en contrario o medie decisión de la asamblea respecto de la renuncia al derecho de preferencia, habrá de dirigirse en primer término a los asociados. Una vez recibida la comunicación que contiene los requisitos mínimos del contrato de suscripción, el accionista debe en forma temporánea comunicar su aceptación con la finalidad de vincular el consentimiento de la sociedad y el suyo propio para lograr la coincidencia de voluntades que requiere el contrato de suscripción de acciones. Si se fijó como condición de la aceptación que la misma deba ser por escrito, así habrá de cumplirse, salvo que tanto el oferente como a quien se dirige la propuesta realicen actos inequívocos de ejecución del contrato de suscripción propuesto, así por ejemplo, si dentro del término de la oferta el accionista consigna y la sociedad da por recibido el valor de la suscripción a la vez que entrega los títulos provisionales, pese a no haber recibido la aceptación por escrito, el oferente está reconociendo y en consecuencia su aceptación tácita vincula su consentimiento para darle existencia al contrato de suscripción. Consecuente con lo que se ha venido desarrollando, basta reiterar que la S.A.S., ciertamente puede someter la emisión y suscripción de acciones a las condiciones que estime procedentes, pero en todo caso le está prohibido legalmente generar valores que tengan por finalidad la captación masiva de recursos del público.

3. ¿Los accionistas pueden ofrecer a título gratuito sus acciones?

   Posición actual

   Con respecto a esto la Entidad manifiesta que, si la finalidad es establecer si los accionistas pueden enajenar a título gratuito o de donación las acciones que suscribieron, es pertinente indicar que ello es perfectamente viable, puesto que las acciones hacen parte del patrimonio individual, del cual puede disponer libremente.

4. ¿El ofrecimiento de acciones a terceros a título de donación está sujeto al derecho de preferencia?

   Posición actual

   Sobre el particular se debe señalar al respecto que el derecho de preferencia es absoluto, una vez pactado en los estatutos, es decir que cualquier proceso de negociación y tradición de las acciones está sujeto al mismo, como ya se ha reiterado por esta entidad: · (…) Libre Negociación de las Acciones. Las acciones, en principio son libremente negociables, salvo que de manera expresa se consagre el Derecho de Preferencia a favor de la sociedad o de los accionistas o de terceros, como de manera clara lo establece el numeral 3 del artículo 379 del Código de Comercio. Igualmente, el artículo 403 de la obra mencionada, consagra que "Las acciones serán libremente negociables, con las excepciones siguientes: … 3) Las acciones comunes respecto de las cuales se haya pactado expresamente el derecho de preferencia.” El derecho de preferencia o de opción, se traduce en la facultad que asiste a los actuales accionistas de una sociedad de adquirir con exclusión de extraños, las acciones que sean ofrecidas o bien por la sociedad o por los mismos accionistas. Es por lo anterior que esta Superintendencia considera que una vez consagrado de manera estatutaria el derecho de preferencia en la negociación de acciones, este abarca en su totalidad cualquier enajenación de acciones que se lleve a cabo, sin tener en cuenta la modalidad escogida, como sería el caso de una donación. Sobre el particular, esta Entidad ha manifestado lo siguiente: "En este punto es necesario llamar la atención, pues basta para entender que es expresa y manifiesta la consagración del derecho de preferencia en toda su extensión, la estipulación en virtud de la cual se sujeta al mismo la venta de las acciones". (… ) "Desentrañando como corresponde al sentido de las cláusulas y delimitando su alcance y contenido según la finalidad que la motiva, resulta evidente, por decir lo menos, que aun cuando se emplee el término venta, el derecho de preferencia que en esos términos se consagra abarca indistintamente la enajenación de acciones, cualquiera sea la modalidad en que se realiza (en nuestro caso la donación), con la única salvedad de los casos expresamente señalados por la ley". (Subrayado nuestro). COROLARIO En este orden de ideas y siendo consecuentes con lo expuesto, a juicio de este Despacho, debe concluirse que en una sociedad donde se encuentra consagrado el derecho de preferencia, para que un accionista pueda proceder a donar la totalidad o parte de sus acciones, es preciso que previamente a la operación todos y cada uno de los accionistas renuncien de manera expresa a la posibilidad de adquirir las acciones para poder llevar a cabo la operación propuesta. Valga anotar que en los términos del artículo 416 del Código citado, en concordancia con el 406, la sociedad deberá abstenerse de efectuar la inscripción correspondiente, cuando se hayan pretermitido las formalidades que para la negociación exijan los estatutos o la ley.” (Libro Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1997- Superintendencia de Sociedades, páginas 31 y 32). (…) La Donación Como Contrato. La donación entre vivos llamada también irrevocable “es un contrato en que una de las partes se obliga a dar gratuitamente una cosa a la otra parte, sin que este se obligue a ninguna contraprestación” (Corte Suprema de Justicia Sentencia de junio de 1975). Es por lo anterior que el artículo 1473 del Código Civil establece: “En lo demás que no se oponga a las disposiciones de este título, se seguirán las reglas generales de los contratos”. En consecuencia, para la validez de un contrato de donación se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1502 del Código Civil, esto es, que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1) que sea legalmente capaz; 2) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. 3) que recaiga sobre un objeto lícito; 4) que tenga una causa lícita. Agrega la misma disposición en su inciso segundo: " La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra." El precitado artículo enumera como requisitos generales, la capacidad legal, el consentimiento sano, el objeto lícito y la causa lícita, los que a su vez de acuerdo con el artículo 1740 ibidem pueden acarrear la nulidad absoluta o relativa del acto o contrato. Así, el artículo 1741 sanciona con la nulidad absoluta el objeto y la causa ilícitos, la omisión de algún requisito o formalidad exigido para el valor de ciertos actos en consideración a la naturaleza de ellos o atendiendo a la incapacidad absoluta de quienes los realizan para finalmente señalar que cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisión del acto o contrato... (…) ¨ · (…) Ahora bien, en cuanto al deber de la sociedad de contar con utilidades líquidas para adelantar la negociación, en el caso que nos ocupa no es óbice para llevar a cabo la operación pues evidentemente no debe implicar erogación alguna para la sociedad por tratarse de una donación, es decir de una transferencia de acciones a título gratuito. Como quiera que la sociedad una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, el patrimonio de la compañía y el de sus accionistas no se confunden en uno solo. Por tal razón, las decisiones que ellos pretendan adoptar respecto de su propio patrimonio no tienen que consultar los mismos fines sociales y, por ende, pueden apartarse de la finalidad de lucro que tiene la sociedad comercial. Ahora, si la finalidad es establecer si los accionistas pueden enajenar a título gratuito o de donación las acciones que suscribieron, es pertinente indicar que ello es perfectamente viable, puesto que las acciones hacen parte del patrimonio individual, del cual puede disponer libremente, de suerte que resulta indiferente que la sociedad tenga ánimo de lucro. Distinto es que en los estatutos se encuentra pactado el derecho de preferencia en la negociación de acciones, en cuyo caso tiene que ser respetado el procedimiento que éste comporta, aun cuando se trate de una donación. (…)

   Reiteración: Oficio 220-124682 del 4 de diciembre de 2008 Oficio 220-038831 del 3 de mayo de 2019 Oficio 220-055505 del 10 de mayo de 2021

5. ¿Es viable ofrecer acciones a un tercero, tras agotar los requisitos legales y estatutarios, manteniendo el precio inicial pero modificando las condiciones de pago?

   Posición actual

   Oficio 220-226737 del 24 de noviembre de 2020 Para resolver el tema objeto de análisis, es preciso resaltar que el Código de Comercio en el artículo 403 consagra que las acciones son libremente negociables salvo, entre otras excepciones, las acciones comunes respecto de las cuales se haya pactado expresamente el derecho de preferencia. Por su parte el artículo 407 ibídem , dispone que, si los estatutos estipularen el derecho de preferencia en la negociación, se indicarán los plazos y las condiciones dentro de las cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo, pero el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados y, si estos no se pusieren de acuerdo, por peritos designados por las partes o en su defecto por el respectivo superintendente. No surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere el señalado artículo 407. Acorde con esta disposición, el artículo 135 de la Ley 446 del 7 de julio de 1998 prescribe que los peritos rendirán su dictamen dentro del término que sea fijado en la diligencia de posesión, del mismo se dará traslado a las partes por el término de 3 días y puede ser objetado por error grave, complementado o aclarado conforme a las normas del procedimiento civil, si no se presentaren objeciones o si presentadas las mismas se cumple el procedimiento pertinente, el dictamen así determinado obligará a las partes y tal acto no tendrá recurso alguno. Revisada la doctrina proferida por este Despacho, se encontraron algunos pronunciamientos de esta Entidad que resuelven la inquietud por usted propuesta, para el efecto, el Oficio 220-043345 del 9 de mayo de 2019 señaló lo siguiente: ...De estas disposiciones se infiere que, en principio, las acciones de una sociedad anónima cerrada son libremente negociables y, por lo tanto, su titular puede determinar la oportunidad de su enajenación, el precio y demás condiciones que considere convenientes para ello sin embargo, es posible que al amparo de la autonomía de la voluntad, se haya pactado en los estatutos el derecho de preferencia a favor de la sociedad yo de los socios, caso en el cual si aquellos aceptan la oferta pero manifiestan su inconformidad con el precio y la forma de pago, se torna obligatorio el procedimiento consagrado en los estatutos o en su defecto en el artículo 407 del Código de Comercio. Por lo tanto, si la sociedad yo los demás socios pretenden adquirir las acciones en venta pero a un precio inferior y una forma de pago distinta a los reclamados por el enajenante, lo procedente es que esta diferencia sea resuelta con carácter vinculante por peritos designados por las partes o, en su defecto, por el Superintendente que ejerce la vigilancia del ente societario, siendo el valor y la forma de pago así determinados obligatorios para todos los interesados en el negocio jurídico, como se colige del contenido del parágrafo primero del artículo 24 de los estatutos de la sociedad objeto de consulta y del artículo 135 de la Ley 446 del 7 de julio de 1998, transcritos en precedencia. En otras palabras, no es posible a los interesados en este proceso de enajenación de acciones sujetas al derecho de preferencia, sustraerse al cumplimiento del procedimiento establecido en los estatutos o en la ley para la determinación del valor y forma de pago de las acciones en caso de controversia respecto de aquellos, así exista otros interesados en su adquisición a un precio superior y en mejores condiciones de pago, como quiera que el derecho del socio a enajenarlas a terceros sólo surge cuando la sociedad yo los socios a favor de los cuales se pactó el derecho de preferencia renuncian al mismo…… Por su parte, también ésta Superintendencia mediante el Oficio 220-23996 expresó: ….Ahora, si de lo que se trata es de modificar las condiciones, fijando por ejemplo un precio inferior, se estaría ya frente a un nuevo negocio jurídico, que como tal impondría la obligación de agotar todas las etapas para ese fin establecidas en los estatutos y la ley de manera que estando estipulado el derecho de preferencia en la negociación, habría que formular una nueva oferta, cuyos destinatarios habrían de ser los accionistas, y solo ante su desinterés tácito o expreso, podrá ahí sí, efectuarse el negocio con terceros. Nuevamente, mediante Oficio 220-046310 del 02 de abril de 2014 éste Despacho manifestó: Frente a la consulta formulada por un accionista de una sociedad anónima en la que se contempla estatutariamente el derecho de preferencia para la negociación de acciones, puso de presente que después de cuatro aos de haber ofrecido en venta sus acciones según las exigencias legales, sin que la sociedad ni el resto de los accionistas las hubieren adquirido dentro del término, quedó en libertad para cederlas libremente a terceros, por lo que preguntó si esa libertad tiene algún límite de tiempo y si era posible venderlas a un precio y condiciones diferentes a las inicialmente planteadas, la Entidad mediante Oficio 220- 56452 de 27 de octubre de 2004, indicó: …..resulta oportuno para los fines de su inquietud efectuar una somera síntesis de las consideraciones de orden jurídico que sustentan su doctrina en torno al tema, comenzando por precisar los alcances del derecho de preferencia. Éste, en términos generales es el derecho en virtud del cual determinada persona o grupo de personas tienen prioridad para la celebración o ejecución de un negocio o acto jurídico y en el caso concreto de la negociación de acciones, es aquel de que gozan los asociados a que se les prefiera antes que a un tercero para dicha negociación. Por tanto, cuando el derecho de preferencia opera, cualquier asociado que pretenda enajenar total o parcialmente sus partes alícuotas, debe ofrecerlas a los demás socios para que sean éstos en primer lugar quienes tengan la posibilidad de adquirirlas, de manera que sólo si éstos manifiestan expresa o tácitamente su desinterés por todas o algunas, puedan ser adquiridas por terceros. Ahora bien, la alusión a un negocio jurídico, supone aquel celebrado a consecuencia de una oferta, sujeta tanto a los plazos y condiciones previstos en los estatutos, como a la estructura jurídica que gobierna la oferta o propuesta, lo que de consiguiente remite a los requisitos generales establecidos en los artículos 845 y siguientes del Código de Comercio . Según la norma invocada, la oferta o propuesta del proyecto de negocio jurídico debe contener los elementos esenciales del mismo y ser comunicada al destinatario a su vez el articulo 407 ibídem, establece que los plazos y condiciones se someterán a los estatutos, pero el precio y la forma de pago serán definidos por los interesados. En este caso el interesado es el enajenante, quien determinará claramente en la oferta el valor de su acción y la forma como espera que sea cancelado su precio de ahí que según los términos del artículo 855 ídem , cualquier modificación a la misma significa que es otro el negocio jurídico ofrecido. En tal virtud, si el ofrecimiento no es aceptado por los beneficiarios del derecho de preferencia y hay un tercero interesado en comprar las acciones ofrecidas, pero, a un precio diferente, estamos en presencia de una variación de las condiciones o una aceptación condicionada, por lo cual habrá de considerarse ésta como una nueva propuesta a la luz del citado artículo 855. En consecuencia, al tratarse de un proyecto de negocio diferente al inicialmente ofrecido a los asociados, éste habrá de ser dirigido a los accionistas en los nuevos términos fijados por el enajenante, bien que la variación sea en el precio o en las condiciones de pago, de forma que aquellos puedan considerar la nueva oferta y eventualmente aceptarla de acuerdo con nuevas condiciones. En este orden de ideas, este Despacho ha concluido que ...el asociado que pretenda vender sus acciones, únicamente queda en completa libertad de venderlas a un tercero, cuando éste las acepte en las mismas condiciones propuestas a los accionistas. Como corolario, debe decirse que el derecho de preferencia en la negociación de acciones se radica en cabeza de los asociados una vez realizada una oferta, al formularse la propuesta de un contrato que contiene todos los elementos del negocio que se pretende realizar. Si alguno de éstos varía, ya no es la misma oferta, y hacer una diferente implica activar nuevamente en cabeza de los consocios la facultad de aceptarla o desestimarla, y con lo cual desplazarían cualquier intento de un tercero de hacer parte de la compaía, quien tendría que esperar el desinterés de los primeros llamados prioritariamente a aceptarla Oficio 220- 22749 del 18 de marzo de 1999. Con fundamento en los argumentos contenidos en los referidos oficios se concluye lo siguiente: Teniendo en cuenta que el legislador establece como principio la libre negociabilidad de las acciones y, de la otra, que deja a la autonomía de la voluntad privada la posibilidad de pactar el derecho de preferencia en la negociación de acciones, es dable deducir que el mencionado derecho tiene naturaleza contractual, toda vez que para que pueda aplicarse es necesario que los accionistas así lo acuerden, bien sea al momento de la constitución o durante el transcurso de la vida social, pero que establecido este derecho, las condiciones de la negociación de acciones previstas para la sociedad yo los socios, deben hacerse extensivas a los terceros, de suerte que, si como se enuncia en el escrito de consulta los socios no aceptaron la oferta, hecho que de acuerdo con los estatutos permite cederlas libremente a terceros, a juicio de este Despacho, la oferta debe efectuarse en los mismos términos en que fue dirigida a los socios, pues al variar en este caso, las condiciones de pago originalmente establecidas, correspondería a un negocio jurídico distinto, lo que de suyo implicaría dirigir la nueva oferta a la sociedad yo a los socios, para agotar el derecho de preferencia en su favor establecido, y cumplido este procedimiento, podrán ofrecerse al tercero interesado.