DERECHO DE PREFERENCIA EN LA NEGOCIACIÓN DE ACCIONES

OFICIO 220-286001 DEL 21 DE NOVIEMBRE DE 2023 REFERENCIA: RADICACIÓN 2023-01-810841 ASUNTO: DERECHO DE PREFERENCIA EN LA NEGOCIACIÓN DE ACCIONES Acuso recibo de su comunicación radicada con el número de la referencia por medio de la cual, previas las consideraciones allí expuestas sobre el derecho de preferencia en la negociación de acciones, formula una consulta en los siguientes términos: “1. ¿El aporte en especie (acciones), realizado por un accionista, para constituir una sociedad nueva, es considerado como venta por las leyes societarias? 2. ¿El accionista 1 debe cumplir con los requisitos del derecho de preferencia estipulado en los estatutos de la sociedad A, para realizar el aporte en especie del 22,5%, de las acciones suscritas y pagadas que posee en la sociedad A, y constituir la sociedad B? 3. ¿Vulnera o afecta de alguna manera los derechos políticos y económicos de los demás accionistas de la sociedad A, el aporte en especie que hace el accionista 1, en la sociedad B.?” Sobre el particular, me permito manifestarle que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 11, numeral 2 del Decreto 1736 de 2020 y el artículo 2 (numeral 2.3) de la Resolución 100-000041 del 2021 de esta Entidad, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias o a decidir sobre la legalidad de actos o contratos de una sociedad determinada. En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, no comprometen la responsabilidad de la Entidad, no constituyen prejuzgamiento y tampoco pueden condicionar ni comprometer el ejercicio de sus Página: | 1 ________________________________________________________________________ competencias judiciales o administrativas en una situación de carácter particular y concreto. Con el alcance indicado, este Despacho procede a responder su consulta en los siguientes términos: Para responder su primera inquietud, y bajo el entendido de que su consulta centra su punto de atención en el derecho de preferencia en la negociación de acciones, basta con trascribir algunos apartes de los siguientes pronunciamientos de esta Oficina en relación con el tema: Oficio 220-230503 del 26 de septiembre de 2023: “(…) En este sentido, con relación a la donación de acciones por parte de los accionistas en una sociedad anónima, en la cual se encuentra estipulado el derecho de preferencia, esta entidad en el Oficio 220-0388312 afirmó lo siguiente: “… se solicita concepto sobre la viabilidad del derecho de preferencia en la donación de acciones, como se dispuso en la cláusula de los estatutos sociales expuesta en el escrito. Sobre el particular se debe señalar al respecto que el derecho de preferencia es absoluto, una vez pactado en los estatutos, es decir que cualquier proceso de negociación y tradición de las acciones está sujeto al mismo, como ya se ha reiterado por esta entidad: (...) Libre Negociación de las Acciones. Las acciones, en principio son libremente negociables, salvo que de manera expresa se consagre el Derecho de Preferencia a favor de la sociedad o de los accionistas o de terceros, como de manera clara lo establece el numeral 3 del artículo 379 del Código de Comercio. Igualmente, el artículo 403 de la obra mencionada, consagra que "Las acciones serán libremente negociables, con las excepciones siguientes: ... 3) Las acciones comunes respecto de las cuales se haya pactado expresamente el derecho de preferencia.” El derecho de preferencia o de opción, se traduce en la facultad que asiste a los actuales accionistas de una sociedad de adquirir con exclusión de extraños, las acciones que sean ofrecidas o bien por la sociedad o por los mismos accionistas. Es por lo anterior que esta Superintendencia considera que una vez consagrado de manera estatutaria el derecho de preferencia en la negociación de acciones, este abarca en su totalidad cualquier enajenación de acciones que se lleve a cabo, sin tener en cuenta la modalidad escogida, como sería el caso de una donación. Sobre el particular, esta Entidad ha manifestado lo siguiente: "En este punto es necesario llamar la atención, pues basta para entender que es expresa y manifiesta la consagración del derecho de preferencia en toda su extensión, la estipulación en virtud de la cual se sujeta al mismo la venta de las acciones". Página: | 2 ________________________________________________________________________ (...) "Desentrañando como corresponde al sentido de las cláusulas y delimitando su alcance y contenido según la finalidad que la motiva, resulta evidente, por decir lo menos, que aun cuando se emplee el término venta, el derecho de preferencia que en esos términos se consagra abarca indistintamente la enajenación de acciones, cualquiera sea la modalidad en que se realiza (en nuestro caso la donación), con la única salvedad de los casos expresamente señalados por la ley". (Subrayado nuestro). COROLARIO En este orden de ideas y siendo consecuentes con lo expuesto, a juicio de este Despacho, debe concluirse que en una sociedad donde se encuentra consagrado el derecho de preferencia, para que un accionista pueda proceder a donar la totalidad o parte de sus acciones, es preciso que previamente a la operación todos y cada uno de los accionistas renuncien de manera expresa a la posibilidad de adquirir las acciones para poder llevar a cabo la operación propuesta. Valga anotar que en los términos del artículo 416 del Código citado, en concordancia con el 406, la sociedad deberá abstenerse de efectuar la inscripción correspondiente, cuando se hayan pretermitido las formalidades que para la negociación exijan los estatutos o la ley.” (Libro Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1997- Superintendencia de Sociedades, páginas 31 y 32) (…)”. Oficio 220-59438 del 27 de noviembre de 2002: “Me refiero a su comunicación remitida vía email y radicada con el número 138694, por medio de la cual indaga sobre pronunciamientos acerca del "aporte de acciones por parte de un socio o aporte de cuotas de interés, y si en este procedimiento debe respetarse el derecho de preferencia". Al respecto, me permito manifestarle que sobre el tema relacionado con los aportes en una sociedad, es preciso recurrir a los lineamientos generales que sobre el particular consagra el Código de Comercio, así como a los parámetros que gobiernan los diversos tipos societarios plasmados en el mismo código, como son la sociedad colectiva, en comandita, simple y por acciones, de responsabilidad limitada y anónima (artículos 294 a 460 ibídem.). (…) Adicionalmente en punto a las sociedades anónimas es preciso, previamente a realizar el aporte respectivo, agotar el derecho de preferencia establecido en los estatutos. (…)” Oficio 220-223662 del 19 de septiembre de 2023: “(…) Página: | 3 ________________________________________________________________________ Las acciones son libremente negociables a menos que se haya estipulado en los estatutos sociales el derecho de preferencia en la negociación de acciones. El accionista que desee poner en venta la participación accionaria que posea en el patrimonio de una sociedad, ha de tener en cuenta que se debe cumplir con el procedimiento previsto en los estatutos sociales para la presentación de la oferta de venta de acciones, en aras de que el representante legal pueda dar a conocer y publicitar a los demás accionistas la oferta de venta y recibir su interés en la aceptación o no a la misma. Sobre el particular, este Despacho se permite citar algunos apartes del Oficio 220- 031701 del 21 de junio de 20051, en el que se precisaron ciertos aspectos concernientes al derecho de preferencia: “(…) En el entendido que la venta a la que la consulta alude, versa sobre acciones cuya negociación esté sujeta al derecho de preferencia y considerando que este Despacho se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre los distintos aspectos atinentes a ese tema, viene al caso efectuar una breve síntesis de los argumentos jurídicos que sustentan su doctrina, comenzando por precisar los alcances del derecho de preferencia. Este en términos generales, es el derecho en virtud del cual determinada persona o grupo de personas tienen prioridad para la celebración o ejecución de un negocio o acto jurídico y en el caso concreto de la negociación de acciones, es aquel de que gozan los asociados a que se les prefiera antes que a un tercero para dicha negociación. Por tanto, cuando el derecho de preferencia opera, cualquier asociado que pretenda enajenar total o parcialmente sus partes alícuotas, debe ofrecerlas por intermedio del representante legal a los demás socios, para que sean éstos en primer lugar quienes tengan la posibilidad de adquirirlas, de manera que sólo si éstos manifiestan expresa o tácitamente su desinterés por todas o algunas, puedan ser adquiridas por terceros. Ahora bien, la alusión a un negocio jurídico supone, aquel celebrado a consecuencia de una oferta, sujeta tanto a los plazos y condiciones previstos en los estatutos, como a la estructura jurídica que gobierna la oferta o propuesta, lo que de consiguiente remite a los requisitos generales establecidos en los artículos 845 y siguientes del Código de Comercio. Según la norma invocada, la oferta o propuesta del proyecto de negocio jurídico debe contener los elementos esenciales del mismo y ser comunicada al destinatario; a su vez el artículo 407 ibídem, como antes se indicó, establece que los plazos y condiciones se someterán a los estatutos, siendo claro que el precio y la forma de pago serán definidos en cada caso por los interesados, a su entera discreción. En este evento el interesado es el enajenante, quien determinará expresamente en la oferta el valor de su acción y la forma como espera que sea cancelado su precio; de ahí que cualquier modificación a la misma significa que es otro el negocio jurídico ofrecido, según los términos del artículo 855 ídem. Página: | 4 ________________________________________________________________________ En este orden de ideas, si el ofrecimiento no es aceptado por los beneficiarios del derecho de preferencia y hay un tercero interesado en comprar las acciones ofrecidas pero, a un precio diferente, se estará en presencia de una variación de las condiciones o una aceptación condicionada, por lo cual habrá de considerarse ésta como una nueva propuesta a la luz del citado artículo 855. En consecuencia, al tratarse de un proyecto de negocio diferente al inicialmente ofrecido a los asociados, éste habrá de ser dirigido a los accionistas en los nuevos términos fijados por el enajenante, bien que la variación sea en precio o en las condiciones de pago, de forma que aquellos puedan considerar la nueva oferta y eventualmente aceptarla de acuerdo con nuevas condiciones. Así las cosas, el asociado que pretenda vender sus acciones, únicamente queda en completa libertad de venderlas a un tercero, cuando éste las acepte en las mismas condiciones propuestas a los accionistas.”. Por lo tanto, en el trámite de oferta de acciones y su correspondiente aceptación, ha de estarse a lo acordado en los estatutos sociales y en la ley, y cualquier diferencia que se suscite, relativa al derecho de preferencia, se podrá solucionar conforme a los mecanismos acordados en los estatutos sociales, y a falta de tal estipulación, conforme a lo previsto en el artículo 136 de la Ley 446 de 1998 o en el numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso, entre otros. (…)” Con relación a los interrogantes dos y tres de su consulta, estos son de carácter particular y están encaminados a determinar la legalidad de actos, por lo que a esta Oficina le está vedado pronunciarse sobre los mismos. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Se invita al usuario a consultar en nuestra página WEB www.supersociedades.gov.co los conceptos jurídicos emitidos por la entidad, así como la herramienta tecnológica Tesauro. Página: | 5