Oficio 220-031701, Procedimiento para efectuar la venta de acciones.

Ref: Procedimiento para efectuar la venta de acciones. Aviso recibo de su comunicación radicada con el No. 2005-01-084287, mediante la cual solicitan la asesoría de este Despacho, en relación con el procedimiento a seguir para la venta de acciones, teniendo en cuenta que hace dos aos fueron ofrecidas por conducto del gerente sin que los socios se hubieren interesado en comprarlas y adicionalmente solicitan también asesoría en cuanto al mecanismo para determinar el valor de las mismas. Como premisa general debe sealarse que uno de los elementos que tipifica la sociedad anónima, consiste en que el capital está representado en acciones, las cuales son libremente negociables, salvo los casos excepcionales taxativamente contemplados en el artículo 403 del Código de Comercio, entre ellos el que deriva del derecho de preferencia expresamente pactado en los términos del artículo 407 ibidem, en cuyo caso los mismos estatutos deben prever los plazos y las condiciones dentro de los cuales la sociedad y los accionistas deben ejercerlo. En el entendido que la venta a la que la consulta alude, versa sobre acciones cuya negociación esté sujeta al derecho de preferencia y considerando que este Despacho se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre los distintos aspectos atinentes a ese tema, viene al caso efectuar una breve síntesis de los argumentos jurídicos que sustentan su doctrina, comenzando por precisar los alcances del derecho de preferencia. Este en términos generales, es el derecho en virtud del cual determinada persona o grupo de personas tienen prioridad para la celebración o ejecución de un negocio o acto jurídico y en el caso concreto de la negociación de acciones, es aquel de que gozan los asociados a que se les prefiera antes que a un tercero para dicha negociación. Por tanto, cuando el derecho de preferencia opera, cualquier asociado que pretenda enajenar total o parcialmente sus partes alícuotas, debe ofrecerlas por intermedio del representante legal a los demás socios, para que sean éstos en primer lugar quienes tengan la posibilidad de adquirirlas, de manera que sólo si éstos manifiestan expresa o tácitamente su desinterés por todas o algunas, puedan ser adquiridas por terceros. Ahora bien, la alusión aun negocio jurídico supone, aquel celebrado a consecuencia de una oferta, sujeta tanto a los plazos y condiciones previstos en los estatutos, como a la estructura jurídica que gobierna la oferta o propuesta, lo que de consiguiente remite a los requisitos generales establecidos en los artículos 845 y siguientes del Código de Comercio. Según la norma invocada, la oferta o propuesta del proyecto de negocio jurídico debe contener los elementos esenciales del mismo y ser comunicada al destinatario a su vez el artículo 407 ibidem, como antes se indicó, establece que los plazos y condiciones se someterán a los estatutos, siendo claro que el precio y la forma de pago serán definidos en cada caso por los interesados, a su entera discreción. En este evento el interesado es el enajenante, quien determinará expresamente en la oferta el valor de su acción y la forma como espera que sea cancelado su precio de ahí que cualquier modificación a la misma significa que es otro el negocio jurídico ofrecido, según los términos del artículo 855 idem. En este orden de ideas, si el ofrecimiento no es aceptado por los beneficiarios del derecho de preferencia y hay un tercero interesado en comprar las acciones ofrecidas pero, a un precio diferente, se estará en presencia de una variación de las condiciones o una aceptación condicionada, por lo cual habrá de considerarse ésta como una nueva propuesta a la luz del citado artículo 855. En consecuencia, al tratarse de un proyecto de negocio diferente al inicialmente ofrecido a los asociados, éste habrá de ser dirigido a los accionistas en los nuevos términos fijados por el enajenante, bien que la variación sea en precio o en las condiciones de pago, de forma que aquellos puedan considerar la nueva oferta y eventualmente aceptarla de acuerdo con nuevas condiciones. Así las cosas, el asociado que pretenda vender sus acciones, únicamente queda en completa libertad de venderlas a un tercero, cuando éste las acepte en las mismas condiciones propuestas a los accionistas. Como corolario, debe decirse que el derecho de preferencia en la negociación de acciones se radica en cabeza de los asociados una vez realizada una oferta, al formularse la propuesta de un contrato que contiene todos los elementos del negocio que se pretende realizar. Si alguno de éstos varía, ya no es la misma oferta, y hacer una diferente implica activar nuevamente en cabeza de los consocios la facultad de aceptarla o desestimarla, con lo cual desplazarían cualquier intento de un tercero de hacer parte de la compaía, quien tendría que esperar el desinterés de los primeros llamados prioritariamente a aceptarla oficio 15213 de abril 20 de 2001. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su solicitud, advirtiéndole que los alcances del concepto citado se sujetan al artículo 25 del C.C.A.