Solicitud De “Aclaración” Del Oficio 220-160102 Del 12 De Octubre De 2018 Sobre El Ejercicio De Derecho De Preferencia En La Enajenación De Acciones De Una Sociedad Anónima Cerrada.

REF: SOLICITUD DE ACLARACIÓN DEL OFICIO 220-160102 DEL 12 DE OCTUBRE DE 2018 SOBRE EL EJERCICIO DE DERECHO DE PREFERENCIA EN LA ENAJENACIÓN DE ACCIONES DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA. Acuso recibo de la solicitud de aclaración del Oficio 220-160102 del 12 de octubre de 2018 sobre el ejercicio del derecho de preferencia en la enajenación de acciones de una sociedad anónima cerrada, que se sirvió formular mediante la comunicación radicada con el número de la referencia, la cual procede atender en su orden, conforme al artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, en ejercicio de una competencia impersonal, general y abstracta, en los términos que se describen a continuación. Se indicó que en consulta anterior se formularon algunos interrogantes en relación con el ejercicio de derecho de preferencia en la enajenación de acciones de una sociedad anónima cerrada vigilada por esta Superintendencia, en cuyo parágrafo primero del artículo 24 de sus estatutos, se consignó: Los accionistas que deseen enajenar sus acciones en todo o en parte, deberán ofrecerlas en primer lugar a la sociedad, La oferta se hará por escrito a través del gerente de la compaía y en ella se indicará el número de acciones a enajenar, el precio y la forma de pago de las mismas. La sociedad gozará de un término de quince 15 días hábiles para aceptar o no la oferta, según lo que decida la mayoría de miembros de la junta directiva de la sociedad, que será convocada para tales efectos. Vencido el término anterior, si la junta directiva, no hace pronunciamiento alguno, o si decide adquirir las acciones o determina adquirirlas parcialmente, el gerente de la sociedad oficiará a los demás accionistas para que estos decidan adquirir la totalidad o el resto de las acciones ofrecidas, según el caso, para lo cual tendrán igualmente un plazo de quince 15 días hábiles contados a partir del vencimiento del termino anterior. Es entendido que los accionistas podrán adquirir las acciones en proporción a las que posean en la compaía vencido el término mencionado, las acciones no adquiridas por la sociedad o por los accionistas podrán ser cedidas libremente a los terceros. Si la sociedad o los accionistas, según el caso, estuvieren interesados en adquirir las acciones total o parcialmente, pero discreparen con el oferente respecto del precio o de la forma de pago, o de ambos, éstos serán fijados por peritos designados por las partes o, en su defecto, por la superintendencia de sociedades. En este evento, la negociación se perfeccionará dentro de los cinco 5 días siguientes a la rendición del experticio subraya fuera de texto. Además se sealó que en el Oficio 220-160102 del 12 de octubre de 2018 esta Oficina dio respuesta a la petición de consulta sobre la libre negociabilidad de las acciones, pero no despejó la incertidumbre frente a lo siguiente: Si el accionista recibió la oferta de un tercero o de otro accionista con determinado precio por acción y a la forma de pago para comprarle unas acciones o su paquete total, con un valor por acción muy superior al valor por acción a que la sociedad en ocasiones pasadas estaba adquiriendo las acciones, y en el agotamiento del derecho de preferencia consagrado en los estatutos, se pone en venta a la sociedad sealando en la comunicación de la oferta el importe recibido o propuesto de aquellos por acción y su forma de pago la Junta Directiva de la Compaía, a fin de entorpecer o dilatar el mentado negocio jurídico, indique de que la sociedad se encuentra interesada en adquirir las acciones sealando un precio inferior a las ofertas recibidas y a su forma de pago obliga al vendedor de las acciones someterse al procedimiento de fijación de precio y forma de pago por peritos designados por las partes o, en su defecto, por la Superintendencia, el cual conlleva con las dilaciones por interposición de recursos más de un 1 ao, causando graves perjuicios económicos al accionista vendedor Si la respuesta de la compaía no se ajusta a los elementos estructurales de la enajenación de acciones en el marco del derecho de preferencia, sealando injustificadamente discrepancias en el precio o forma de pago, solo para obstaculizar el negocio jurídico, cuando existen propios accionistas o terceros para adquirirlas con valores muy superiores por acción, se podría entender que la sociedad no se encuentra interesada en adquirirlas y entender agotado el derecho de preferencia y, se pueden colocar las acciones en venta a los accionistas o a terceros. En primer lugar, es de precisar que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 13 de la Ley 1755 de 2015, a este Despacho le corresponde emitir conceptos con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos son expresados de manera general puesto que sus respuestas no pueden estar dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los particulares sobre los temas que le competen, lo que explica, a su vez, que las mismas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad. En relación con el ejercicio del derecho de preferencia en la negociación de acciones es menester resaltar que el Código de Comercio consagra que las acciones son libremente negociables, salvo las acciones comunes respecto de las cuales se haya pactado expresamente el derecho de preferencia, entre otras excepciones1, y que si los estatutos estipularen el derecho de preferencia en la negociación, se indicarán los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo pero el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados y, si éstos no se pusieren de acuerdo, por peritos designados por las partes o, en su 1 Artículo 403. defecto, por el respectivo Superintendente. No surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere la presente norma2. 2 Artículo 407. 3 Artículo 135. 4 Artículo 136. 5 Francisco Reyes Villamizar, Derecho Societario, Editorial Temis, tercera edición 2016, página 475. Además, la Ley 446 del 7 de julio de 1998 prescribe que los peritos rendirán su dictamen dentro del término que sea fijado en la diligencia de posesión, del mismo se dará traslado a las partes por el término de 3 días y puede ser objetado por error grave, complementado o aclarado conforme a las normas del procedimiento civil, si no se presentaren objeciones o si presentadas las mismas se cumple el procedimiento pertinente, el dictamen así determinado obligará a las partes. Este acto no tendrá recurso alguno3, y que si con ocasión del ejercicio del derecho de preferencia en la negociación de acciones surgen discrepancias entre los asociados, o entre éstos y la sociedad respecto al valor de las mismas, éste será fijado por peritos designados por las partes o en su defecto por el Superintendente que ejerza su vigilancia4. De estas disposiciones se infiere que, en principio, las acciones de una sociedad anónima cerrada son libremente negociables y, por lo tanto, su titular puede determinar la oportunidad de su enajenación, el precio y demás condiciones que considere convenientes para ello sin embargo, es posible que al amparo de la autonomía de la voluntad, se haya pactado en los estatutos el derecho de preferencia a favor de la sociedad yo de los socios, caso en el cual si aquellos aceptan la oferta pero manifiestan su inconformidad con el precio y la forma de pago, se torna obligatorio el procedimiento consagrado en los estatutos o en su defecto en el artículo 407 del Código de Comercio5. Por lo tanto, si la sociedad yo los demás socios pretenden adquirir las acciones en venta pero a un precio inferior y una forma de pago distinta a los reclamados por el enajenante, lo procedente es que esta diferencia sea resuelta con carácter vinculante por peritos designados por las partes o, en su defecto, por el Superintendente que ejerce la vigilancia del ente societario, siendo el valor y la forma de pago así determinados obligatorios para todos los interesados en el negocio jurídico, como se colige del contenido del parágrafo primero del artículo 24 de los estatutos de la sociedad objeto de consulta y del artículo 135 de la Ley 446 del 7 de julio de 1998, transcritos en precedencia. En otras palabras, no es posible a los interesados en este proceso de enajenación de acciones sujetas al derecho de preferencia, sustraerse al cumplimiento del procedimiento establecido en los estatutos o en la ley para la determinación del valor y forma de pago de las acciones en caso de controversia respecto de aquellos, así exista otros interesados en su adquisición a un precio superior y en mejores condiciones de pago, como quiera que el derecho del socio a enajenarlas a terceros solo surge cuando la sociedad yo los socios a favor de los cuales se pactó el derecho de preferencia renuncian al mismo. En consecuencia, la divergencia en torno al precio y forma de pago de las acciones, y la necesaria activación del mecanismo previsto en los estatutos o en la ley para resolverla, de ninguna manera indica el ánimo de obstaculizar, entorpecer o dilatar el negocio jurídico o de causar graves perjuicios económicos al accionista vendedor, y menos entender que la sociedad no se encuentra interesada en adquirirlas, dado que se trata del ejercicio de un derecho y de un procedimiento para resolver controversias en torno al mismo, libremente pactados en los estatutos de la sociedad y de obligatorio cumplimiento, cuyo desconocimiento puede dar lugar al decreto de medidas administrativas y al proferimiento de decisiones jurisdiccionales por parte de esta Superintendencia, al tenor del numeral 3 artículo 87 de la Ley 222 del 20 de diciembre de 1995 y del literal b del numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso. Sobre la obligatoriedad del peritazgo, en el Oficio 220-163364 del 23 de octubre de 2018, se precisó: Obligatoriedad de peritazgo en proceso de enajenación de acciones art. 407 C. Co. i. El artículo 407 del Código de Comercio, prescribe lo siguiente: Ahora bien, en cuanto hace a la fuerza vinculante del dictamen pericial, en el escenario de la negociación de acciones, baste anotar que este Despacho en reiteradas oportunidades se ha pronunciado sobre el tema, incluido el procedimiento a seguir, sus implicaciones en cuanto a la forma de determinar el valor de las acciones por parte de peritos, como los alcances del experticio frente a las partes, aspectos de los que se ocupan entre otros los oficios 220-23996 del 25 de marzo de 1999, 220-048213 del 22 de junio de 2012, 220-073140 del 04 de septiembre de 2012, 220-249396 del 20 de diciembre de 2016, y en uno más reciente, Oficio 220-137054 del 11 de septiembre de 2018, todos publicados en la P. WEB, el que guardando su línea doctrinal expresa lo siguiente: En concordancia con lo anterior, el artículo 407 ibídem establece que si los estatutos estipularen en el derecho de preferencia en la negociación, bien sea a favor de los demás accionistas, de la sociedad o de ambos, habrán de indicarse igualmente los plazos y condiciones dentro de los cuales sus beneficiarios podrán ejercerlo, pero el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados, o en su defecto por peritos designados por la respectiva Superintendencia, advertencia expresa de que no surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere la citada norma. A ese propósito el artículo 136 de la Ley 446 de 1.998, al referirse a las discrepancias sobre el precio de alícuotas prevé que, Si con ocasión del reembolso de aportes en los casos previstos en la o del ejercicio del derecho de preferencia en la negociación de acciones, cuotas sociales o partes de surgen discrepancias entre los asociados, o entre éstos y la sociedad respecto al valor de las mismas, éste será fijado por peritos designados por las partes Por su parte, el artículo 135 de la mencionada ley, de manera expresa advierte que el dictamen que éstos emitan, tendrá fuerza vinculante entre las partes mientras no sea objetado y no tendrá recurso alguno, lo que significa que es obligatorio para los interesados en adquirir las acciones que hubieren discrepado sobre el precio de las mismas y, desde luego, para el oferente quien no podrá en esas circunstancias retractarse del negocio. Así las cosas, esta Oficina complementa lo consignado en el Oficio 220-160102 del 12 de octubre de 2018 sobre el ejercicio del derecho de preferencia en la enajenación de acciones de una sociedad anónima cerrada vigilada por esta Superintendencia. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes observar que para mayor ilustración puede consultar en la página WEB la normatividad, los conceptos que la Entidad emite y la Circular Básica Jurídica, entre otros.