Elección de miembros junta directiva

Problemas jurídicos

1. ¿Cuáles son los requisitos aplicables a la elección de miembros de la junta directiva?

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   Para iniciar se hace conveniente precisar que la junta directiva tiene su razón de ser en la importancia que reviste dicho cuerpo colegiado en la administración del ente societario, en consideración a que éste es un órgano de garantía y de colaboración, el cual, de un lado, representa los intereses de los asociados, pues su conformación es el reflejo de las diferentes tendencias o criterios de los mismos, resultado de la mecánica prevista por ley para su designación; y del otro, colabora con el representante legal en la gestión de los negocios sociales compartiendo la responsabilidad de la administración, sin que ello implique actos de representación legal. Una de las funciones asignadas al máximo órgano social de una compañía, llámese Asamblea General de Accionistas o Junta de Socios, es la de hacer las elecciones que corresponda, según los estatutos o las leyes, fijar las asignaciones de las personas así elegidas y removerlas libremente (artículo 187, numeral 4 del Código de Comercio). Entre las elecciones que les competen a los órganos mencionados, está la de los miembros de la junta directiva, quienes deben de serlo por un período determinado en los estatutos sociales y mediante el sistema de cuociente electoral, sin que ello implique necesariamente el que dichos nombramientos no puedan ser revocados en cualquier momento. Siempre que en las sociedades se trate de elegir a dos o más personas para integrar una misma junta, comisión o cuerpo colegiado, se aplicará el sistema del cuociente electoral. Este se determinará dividiendo el número total de los votos válidos emitidos por el de las personas que hayan de elegirse. El escrutinio se comenzará por la lista que hubiere obtenido mayor número de votos y así en orden descendente. De cada lista se declararán elegidos tantos nombres cuantas veces quepa el cuociente en el número de votos emitidos por la misma, y si quedaren puestos por proveer, éstos corresponderán a los residuos más altos, escrutándolos en el mismo orden descendente. En caso de empate de los residuos decidirá la suerte. Los votos en blanco sólo se computarán para determinar el cuociente electoral. Cuando los suplentes fueren numéricos podrán reemplazar a los principales elegidos de la misma lista. Las personas elegidas no podrán ser reemplazadas en elecciones parciales, sin proceder a nueva elección por el sistema del cuociente electoral, a menos que las vacantes se provean por unanimidad. Con respecto a la sociedad por acciones simplificada, una sociedad de este tipo no estará obligada a tener junta directiva, salvo previsión estatutaria en contrario. Si no se estipula la creación de una junta directiva, la totalidad de las funciones de administración y representación legal le corresponderán al representante legal designado por la asamblea. En la ley 1258 de 2008 que reglamenta el funcionamiento de las sociedades por acciones simplificadas, se intuye con facilidad que la junta directiva mantiene la naturaleza y esencia de órgano de administración que tradicionalmente le fue atribuida a este órgano social en la sociedad anónima, con la diferencia de que, en la SAS, su rol goza de libertad total de configuración en materia de elección de sus miembros y determinación de sus funciones.

2. ¿En una junta directiva de una sociedad anónima, en donde hay cuatro miembros, pueden ser elegidos dos de ellos con vínculos familiares?

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   En cuanto este interrogante, es preciso traer a colación lo señalado en el artículo 435 del Código de Comercio, según el cual “No podrá haber en las juntas directivas una mayoría cualquiera formada con personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil, excepto en las sociedades conocidas como de familia. Si se eligiere una junta contrariando esta disposición, no podrá actuar y continuará ejerciendo sus funciones la junta anterior, que convocará inmediatamente a la asamblea para nueva elección. Carecerán de toda eficacia las decisiones adoptadas por la junta con el voto de una mayoría que contraviniera lo dispuesto en este artículo”. Como se observa, la norma hace relación a la prohibición de formar mayorías con personas ligadas por parentesco, no aplica cuando la sociedad es considerada como de familia, es decir cuando el poder de decisión recae en miembros del mismo núcleo familiar; así las cosas, deberá examinar si la sociedad de su interés tiene tal calidad, caso en el cual estaría habilitada para integrar la junta directiva en la forma indicada en su consulta.

3. ¿Cómo procede la elección de los miembros de la junta directiva en una sociedad encomandita por acciones, en el entendido que esta debe ser elegida por cuociente electoral?

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   Oficio 220-271772 del 22 de diciembre de 2020 En lo que tiene que ver con la aplicación del cuociente electoral, es preciso tener en cuenta los parámetros que fija el artículo 197 del Código de Comercio , en cuanto establece el método para designar la junta directiva en cualquier sociedad. El texto de la disposición es el siguiente: Artículo 197.- Siempre que en las sociedades se trate de elegir a dos o más personas para integrar una misma junta, comisión o cuerpo colegiado, se aplicará el sistema de cuociente electoral. Este se determinará dividiendo el número total de los votos válidos emitidos por el de las personas que hayan de elegirse. El escrutinio se comenzará por la lista que hubiere obtenido mayor número de votos y así en orden descendente. De cada lista se declararán elegidos tantos nombres cuantas veces quepa el cuociente en el número de votos emitidos por la misma, y si quedaren puestos por proveer, éstos corresponderán a los residuos más altos, escrutándolos en el mismo orden descendente. En caso de empate de los residuos decidirá la suerte. Los votos en blanco sólo se computarán para determinar el cuociente electoral. Cuando los suplentes fueren numéricos podrán reemplazar a los principales elegidos de la misma lista. Las personas elegidas no podrán ser reemplazadas en elecciones parciales, sin proceder a nueva elección por el sistema del cuociente electoral, a menos que las vacantes se provean por unanimidad” Refiriéndose al tema de la elección de la junta directiva, el profesor Gabino Pinzón en su obra Sociedades Comerciales, Volumen I, Edit. Temis, 1982, Pág. 207 , expone lo siguiente: “Sobre este tema de la integración de las juntas directivas debe anotarse que esa forma de encargo plural no solo tiene como justificación o razón de conveniencia la colaboración de varias personas en la administración en la empresa social, sino también la representación en dichas juntas de los diversos grupos o tendencias que puedan formarse en el seno de una asamblea general, para que el voto de socio sea eficaz no solamente para aprobar o improbar las cuentas de los actos de los administradores, sino también para elegir a esos funcionarios encargados de la gestión de los negocios sociales. Por eso se ha previsto con carácter imperativo en el artículo 197 del Código de comercio que siempre que en las sociedades se trate de elegir a dos o más personas para integrar una misma junta, comisión o cuerpo colegiado, se aplicará el sistema de cuociente electoral.” Por tanto, a la sociedad en comandita por acciones, le cobija el mismo método. Al respecto, el profesor Gabino Pinzón, seala lo siguiente: “los socios comanditarios carecen de injerencia directa en la administración de los negocios sociales sin perjuicio, desde luego, de que en el contrato social se pacte alguna injerencia indirecta de los comanditarios, por medio de juntas directivas o consejos de asesores o de administración, Lo cual crea la necesidad de que los socios comanditarios, es decir, los que en principio suministran el capital destinado a los negocios administrados por los gestores, ejerzan por lo menos un control adecuado sobre el desarrollo de la empresa social y la gestión cumplida por los socios colectivos” En consecuencia, es dable afirmar que la elección de la Junta Directiva debe hacerse por el sistema de cuociente electoral, bajo la consideración de que el artículo 197 no puede ser derogado por convenios entre particulares, por ser una norma imperativa.

4. ¿En qué consiste el sistema de cuociente electoral, en materia de elecciones de miembros de Junta Directiva de las empresas y cómo se aplica la regla de los residuos para hacer la elección de la Junta Directiva?

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   Oficio 220-000702 del 08 de enero de 2021 Para dar respuesta, sea lo primero precisar que el mecanismo de designación de la junta directiva en cualquier tipo de sociedad de las contenidas en el Código de Comercio, está previsto en el artículo 197 del Código de Comercio que para el efecto se transcribe: Siempre que en las sociedades se trate de elegir a dos o más personas para integrar una misma junta, comisión o cuerpo colegiado, se aplicará el sistema del cuociente electoral. Este se determinará dividiendo el número total de votos válidos emitidos por el de las personas que hayan de elegirse. El escrutinio se comenzará por la lista que hubiere obtenido el mayor número de votos y así en orden descendente. De cada lista se declararán elegidos tantos nombres cuantas veces quepa el cuociente en el número de votos emitidos por la misma, y si quedaran puestos por proveer, estos corresponderán a los residuos más altos, escrutándolos en el mismo orden descendente. En caso de empate de los residuos decidirá la suerte. Los votos en blanco sólo se computarán para determinar el cuociente electoral. Cuando los suplentes fueren numéricos podrán reemplazar a los principales elegidos en la misma lista. Las personas elegidas no podrán ser reemplazadas en elecciones parciales, sin proceder a nueva elección por el sistema del cuociente electoral, a menos que las vacantes se provean por unanimidad. De la referida norma se desprende que para determinar el cuociente electoral, debe dividirse el número de votos válidos incluidos los votos en blanco, por el número de personas que hayan de elegirse, con el fin de obtener el cuociente, el número que resulte, se dividirá, por el número de votos que hubiere obtenido cada lista, operación en la que en orden descendente, se establecerán los nombres de los elegidos y si quedaren puestos por proveer, se asignarán a los de los residuos más altos, también en orden descendente. Así pues, si la sociedad a la que usted pertenece corresponde a cualquiera de los tipos sociales previstos en el Código de Comercio, no puede aplicarse para adoptar esta decisión, la mayoría del 75%, prevista en los estatutos para las demás decisiones si, por el contrario, la sociedad es una Sociedad por Acciones Simplificada, la regla a aplicar es la prevista en el artículo 25 de la Ley 1258 de 2008 , en cuyo parágrafo, prevé lo siguiente: En caso de pactarse en los estatutos la creación de una junta directiva, esta podrá integrarse con uno o varios miembros respecto de los cuales podrán establecerse suplencias. Los directores podrán ser designados mediante cuociente electoral, votación mayoritaria o por cualquier otro método previsto en los estatutos. Las normas sobre su funcionamiento se determinarán libremente en los estatutos. A falta de previsión estatutaria, este órgano se regirá por lo previsto en las normas legales pertinentes.

5. ¿Como se debe realizar la elección de un miembro de junta directiva de una SAS en caso de renuncia o remoción?

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   Oficio 220-056922 del 13 de marzo de 2024 El artículo 25 de la Ley 1258 de 2008 establece lo siguiente: “ARTÍCULO 25. JUNTA DIRECTIVA. La sociedad por acciones simplificada no estará obligada a tener junta directiva, salvo previsión estatutaria en contrario. Si no se estipula la creación de una junta directiva, la totalidad de las funciones de administración y representación legal le corresponderán al representante legal designado por la asamblea. PARÁGRAFO. En caso de pactarse en los estatutos la creación de una junta directiva, esta podrá integrarse con uno o varios miembros respecto de los cuales podrán establecerse suplencias. Los directores podrán ser designados mediante cuociente electoral, votación mayoritaria o por cualquier otro método previsto en los estatutos. Las normas sobre su funcionamiento se determinarán libremente en los estatutos. A falta de previsión estatutaria, este órgano se regirá por lo previsto en las normas legales pertinentes.” Con base en lo señalado en el citado parágrafo, si en los estatutos sociales se estipula la creación de una junta directiva, deberá estarse a lo contemplado sobre el particular. Dicho esto, tanto la elección de los miembros como el funcionamiento de la junta directiva se hará de conformidad con los estatutos. Sin embargo, en caso de que los estatutos no prevean ninguna disposición respecto del fruncimiento de la junta directiva, ésta se regirá por las normas legales pertinentes, atendiendo lo establecido en el artículo 45 de la Ley 1258 de 2008 , el cual es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 45. REMISIÓN. En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio. Así mismo, las sociedades por acciones simplificadas estarán sujetas a la inspección, vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, según las normas legales pertinentes. PARÁGRAFO. Los instrumentos de protección previstos en la Ley 986 de 2005, se aplicarán igualmente a favor del titular de una sociedad por acciones simplificada compuesta por una sola persona.” En este sentido, frente a la falta de disposición estatutaria, es necesario acudir a las normas de la Sociedad Anónima y más específicamente al artículo 436 del Código de Comercio, el cual señala que los principales y los suplentes de la junta serán elegidos por la asamblea general, para períodos determinados y por cuociente electoral, sin perjuicio de que puedan ser reelegidos o removidos libremente por la misma asamblea. Sobre el cuociente electoral, el artículo 197 del Código de Comercio señala: “ARTÍCULO 197. Siempre que en las sociedades se trate de elegir a dos o más personas para integrar una misma junta, comisión o cuerpo colegiado, se aplicará el sistema de cuociente electoral. Este se determinará dividiendo el número total de los votos válidos emitidos por el de las personas que hayan de elegirse. El escrutinio se comenzará por la lista que hubiere obtenido mayor número de votos y así en orden descendente. De cada lista se declararán elegidos tanto nombres cuantas veces quepa el cuociente en el número de votos emitidos por la misma, y si quedaren puestos por proveer, éstos corresponderán a los residuos más altos, escrutándolos en el mismo orden descendente. En caso de empate de los residuos decidirá la suerte. Los votos en blanco sólo se computarán para determinar el cuociente electoral. Cuando los suplentes fueren numéricos podrán reemplazar a los principales elegidos de la misma lista. Las personas elegidas no podrán ser reemplazadas en elecciones parciales, sin proceder a nueva elección por el sistema del cuociente electoral, a menos que las vacantes se provean por unanimidad.” Así las cosas, si se trata de reemplazar a un solo miembro, ya sea porque renunció o porque es removido por el máximo órgano social y el suplente no puede reemplazarlo, la nueva elección deberá hacerse aplicando el sistema del cociente electoral, eligiendo nuevamente la totalidad de la junta directiva a menos que la(s) vacante(s) se provea(n) por unanimidad.

6. ¿Cómo procede la elección de los miembros de la junta directiva en una sociedad anónima?

   Posición actual

   Oficio 220-165911 del 09 de julio de 2024 En la sociedad anónima, el máximo órgano social es el encargado de realizar la elección del cuerpo colegiado denominado junta directiva, conforme a lo consagrado en los artículos 187 y 420 del Código de Comercio. En el mencionado tipo societario, debe existir necesariamente la junta directiva, la cual se integra conforme lo dispuesto en el artículo 434 del Código de Comercio y su elección se realiza mediante el sistema de cuociente electoral en los términos del artículo 197 del código citado. El referido artículo 434 es del siguiente tenor: “Art. 434. Las atribuciones de la junta directiva se expresarán en los estatutos. Dicha junta se integrará con no menos de tres miembros y cada uno de ellos tendrá un suplente. A falta de estipulación expresa en contrario, los suplentes serán numéricos”. En este sentido, respecto de la integración de la junta directiva, es claro que mínimo debe integrarse con tres miembros principales y la ley de manera expresa consagrada que cada uno de ellos deberá tener un suplente. Sobre este asunto en particular, la entidad en el Oficio 220-1570214 expresó lo siguiente: “(…) Los estatutos de una sociedad anónima establecen que la Junta Directiva estará formada por tres miembros principales y solo dos suplentes, ¿Es esto posible de acuerdo con la normatividad vigente?. Sobre el particular, me permito manifestarle que el artículo 434 del Código de Comercio, referente a la composición del cuerpo colegiado denominado JUNTA DIRECTIVA, consagra de manera expresa lo siguiente: “Las atribuciones de la junta directiva se expresaran en los estatutos. Dicha junta se integrará con no menos de tres miembros, y cada uno de ellos tendrá un suplente. A falta de estipulación expresa en contrario, los suplentes serán numéricos”. (El resaltado es nuestro). Conforme lo anterior, es claro a todas luces que cada miembro principal de la junta directica de una sociedad debe necesariamente tener un miembro suplente, y por ende en el caso que nos ocupa, es necesario que el máximo órgano social del ente jurídico proceda a reformar el artículo de los estatutos sociales para adaptarlo a la normatividad legal vigente. (…)”. En lo atinente a la elección de los miembros de la junta directiva, la Superintendencia de Sociedades en su Circular Básica jurídica establece: “(…) TÍTULO V. JUNTA DIRECTIVA 3.29. Elección de miembros de junta directiva por parte del máximo órgano social. Siempre que se trate de elegir a dos o más personas para integrar una misma junta, comisión o cuerpo colegiado, se aplicará el sistema de cociente electoral. El sistema de cociente electoral, se aplicará de la siguiente forma: 3.29.1. Se suman el número total de votos válidos emitidos, incluidos los votos en blanco. 3.29.2. La cifra anterior se divide por el número de cargos principales a proveer. 3.29.3. El número de votos a favor de cada lista se dividirá por el cociente obtenido según la operación realizada en el numeral 3.29.2. 3.29.4. El cociente obtenido indica el número de cargos a que tiene derecho cada lista. 3.29.5. Si se agotan las listas con cocientes en número entero, se acudirá al residuo de cada una de las operaciones. 3.29.6. Los cargos restantes se proveerán en atención al número mayor obtenido en el residuo por cada lista, hasta agotar el número de miembros requeridos. 3.29.7. En caso de empate de los residuos, se decidirá a la suerte. (…)”. Partimos de la base que para la elección de junta directiva en una sociedad anónima, debe necesariamente darse aplicación al sistema de cuociente electoral, el cual se aplicará de la siguiente forma: i) Se suman el número total de votos válidos emitidos, incluidos los votos en blanco. ii) La cifra anterior se divide por el número de cargos principales a proveer. iii) El número de votos a favor de cada lista se dividirá por el cociente obtenido según la operación realizada en el numeral anterior. iv) El cociente obtenido indica el número de cargos a que tiene derecho cada lista. v) Si se agotan las listas con cocientes en número entero, se acudirá al residuo de cada una de las operaciones. vi) Los cargos restantes se proveerán en atención al número mayor obtenido en el residuo por cada lista, hasta agotar el número de miembros requeridos. vii) En caso de empate de los residuos, se decidirá a la suerte.

   Reiteración: Oficio 220-060759 del 19 de marzo de 2024