Designación De La Junta Directiva - Cuociente Electoral - Informe De Gestión.

ASUNTO: DESIGNACIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVA - CUOCIENTE ELECTORAL - INFORME DE GESTIÓN. Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante el cual formula algunas inquietudes respecto de una sociedad en comandita por acciones, en los siguientes términos: En el caso de la sociedad en comandita por acciones, la administración y la representación legal, en principio le corresponde al socio o socios gestores, quienes podrán ejercerla directamente o por sus delegados, con sujeción a lo previsto para la sociedad colectiva. En cuanto a la rendición de cuentas que deben efectuar los administradores, en el presente caso los socios gestores, el informe de gestión: 1. Debe ser aprobado exclusivamente por la categoría de los socios comanditarios o el informe de gestión únicamente debe ser presentado para el conocimiento de éstos, dado que la administración les corresponde únicamente a los socios gestores Uno de los socios gestores, afirma que materialmente, no administra ni cumple funciones de administración que sí realizan los otros dos gestores 2. Este socio gestor puede votar el informe de gestión, alegando su calidad de gestor y que presuntamente por no participar de la administración aunque no la ha delegado, es el único socio de esta categoría habilitado para votarlo o se debe presumir que administra así materialmente no lo haga En cuanto a la elección de junta directiva: 3. En el caso de que se deba elegir junta directiva, en virtud de estipulación contractual1, y en el entendido que esta debe ser elegida por cociente 1 La Superintendencia de Sociedades en reiterada doctrina como la expuesta en Oficio 220-22497 del 2 de mayo de 2007, ha manifestado que no hay obligación legal, para que las sociedades en comandita por acciones cuenten con junta directiva. electoral, cómo se computan los votos de los gestores, teniendo en cuenta que los 5 socios comanditarios cuentan cada uno con 20 de participación accionaria en el capital social Si los socios gestores, se abstienen de votar la elección de los miembros de junta directiva, es decir, si se abstienen de votar por la plancha o planchas presentadas por lo comanditarios y teniendo en cuenta que para que las decisiones de la asamblea de accionistas de las sociedades en comandita por acciones, se entiendan aprobadas, deben ser votadas por la mayoría de las dos categorías: 4. Podría la categoría de los socios comanditarios, ser la única en elegir la junta directiva 5. Se requiere obligatoriamente, la participación de la categoría de los gestores 6. La categoría de los gestores tendría la obligación de votar de cualquier manera, así sea en blanco, para poder computar los votos y elegir los miembros de junta directiva En cuanto al ejercicio de la votación por parte de los socios comanditarios: 7. Es legalmente viable que, en los estatutos sociales se establezca que uno de los socios gestores, vote por derecho propio el cincuenta por ciento de los votos que se emitan en cada reunión y los socios comanditarios tendrán derecho a votar al cincuenta por ciento restante, divido en forma proporcional al número de acciones que cada uno posea 8. Las decisiones que han sido tomadas de esta manera, es decir los comanditarios votan con el 50 de su real participación, mientras que el gestor vota por ellos con el restante 50, son legales 9. Se ha restringido el voto de los comanditarios 10. Se ha fraccionado el voto de los comanditarios Aunque el contrato es ley para las partes, este tipo de cláusulas tiene a restringir la participación de los comanditarios y el gestor, materialmente está votando en las dos categorías de asociados. Al respecto, se advierte que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituye asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la Entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias administrativas o jurisdiccionales. Del mismo modo, se recuerda que, en función consultiva, la Superintendencia de Sociedades no se puede pronunciar sobre la legalidad de actos o contratos ni interpretar clausulas estatutarias. El caso a que se refiere su consulta es particular, por lo que esta Oficina no se referirá específicamente al mismo no obstante, atendiendo el derecho del consultante a ser orientado sobre el tema que le resulta de interés, se expondrán algunas consideraciones generales sobre el asunto. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que los artículos 46 y 47 de la Ley 222 de 1995, establecen lo siguiente: Artículo 46.- Rendición de cuentas de fin de ejercicio. Terminando cada ejercicio contable, en la oportunidad prevista en la ley o en los estatutos, los administradores deberán presentar a la asamblea o junta de socios para su aprobación o improbación, los siguientes documentos: 1. Un informe de gestión. 2. Los estados financieros de propósito general, junto con sus notas, cortados a fin del respectivo ejercicio. 3. Un proyecto de distribución de las utilidades repartibles. Así mismo presentarán los dictámenes sobre los estados financieros y los demás informes emitidos por el revisor fiscal o por contador público independiente. Negrilla fuera del texto original. Artículo 47. Informe de gestión. Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 603 de 2000. El nuevo texto es el siguiente: El informe de gestión deberá contener una exposición fiel sobre la evolución de los negocios y la situación económica, administrativa y jurídica de la sociedad. El informe deberá incluir igualmente indicaciones sobre: 1. Los acontecimientos importantes acaecidos después del ejercicio. 2. La evolución previsible de la sociedad. 3. Las operaciones celebradas con los socios y con los administradores. 4. El estado de cumplimiento de las normas sobre propiedad intelectual y derechos de autor por parte de la sociedad. El informe deberá ser aprobado por la mayoría de votos de quienes deban presentarlo. A él se adjuntarán las explicaciones o salvedades de quienes no lo compartieren. El concepto del informe de gestión, fue abordado por el profesor Francisco Reyes Villamizar en su libro Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos, página 280, en el cual expresa lo siguiente: el informe de gestión a que se refiere la Ley 222 no se limita a que los administradores justifiquen resultados económicos de la compaía, sino también a la necesidad de que presenten las situación jurídica y administrativa de la sociedad La ley define también con exactitud, los documentos que debe contener el informe de gestión, que a diferencia de la prolija enumeración que aparecía en el proyecto inicial presentado al congreso, se reducen a los siguientes: 1.Los acontecimientos importantes acaecidos después del ejercicio. 2.La evolución previsible de la sociedad. 3.Las operaciones celebradas con los socios y con los administradores. Como verdadera innovación en el sistema jurídico colombiano, se permite la presentación de salvamentos de voto, por parte de los miembros disidentes del órgano colegiado que haya preparado el informe. Así, dicho documento se aprobará por la mayoría simple, pero deberá siempre incluir las explicaciones o salvedades de quienes no lo comparten. Esta precisión normativa permitirá que, en el futuro, se conozcan, por parte de los socios o accionistas, comentarios formulados por miembros de las juntas directivas, que pueden resultar bien ilustrativas respecto de la gestión administrativa de la sociedad. La negrilla no es del texto. Del texto de la referida norma, se desprende que el informe de gestión debe someterse a la aprobación o improbación de la asamblea de accionistas o la junta de socios, previa la aprobación por mayoría simple de quienes lo hubieren presentado que, para el caso de la sociedad en comandita por acciones, son los socios gestores, quienes podrán ejercer la administración directamente o por sus delegados, con sujeción a lo previsto para la sociedad colectiva artículos 326 y 336 del Código de Comercio. Por tanto, el hecho que el socio colectivo no ejerza funciones de administración en la empresa, no le quita este carácter, por lo que, desde luego, también debe votar el informe, sin perder de vista que la responsabilidad de los socios gestores es solidaria e ilimitada respecto de las operaciones sociales artículo 323 del Código de Comercio. De otra parte, debe tenerse en cuenta que conforme al inciso 2 del artículo 45 de la Ley 222 de 1995, La aprobación de las cuentas no exonerará de responsabilidad a los administradores, representantes legales, contadores públicos, empleados, asesores o revisores fiscales. En lo que tiene que ver con la aplicación del cuociente electoral, es preciso tener en cuenta los parámetros que fija el artículo 197 del Código de Comercio, en cuanto establece el método para designar la junta directiva en cualquier sociedad. El texto de la disposición es el siguiente: Artículo 197.- Siempre que en las sociedades se trate de elegir a dos o más personas para integrar una misma junta, comisión o cuerpo colegiado, se aplicará el sistema de cuociente electoral. Este se determinará dividiendo el número total de los votos válidos emitidos por el de las personas que hayan de elegirse. El escrutinio se comenzará por la lista que hubiere obtenido mayor número de votos y así en orden descendente. De cada lista se declararán elegidos tantos nombres cuantas veces quepa el cuociente en el número de votos emitidos por la misma, y si quedaren puestos por proveer, éstos corresponderán a los residuos más altos, escrutándolos en el mismo orden descendente. En caso de empate de los residuos decidirá la suerte. Los votos en blanco sólo se computarán para determinar el cuociente electoral. Cuando los suplentes fueren numéricos podrán reemplazar a los principales elegidos de la misma lista. Las personas elegidas no podrán ser reemplazadas en elecciones parciales, sin proceder a nueva elección por el sistema del cuociente electoral, a menos que las vacantes se provean por unanimidad. Refiriéndose al tema de la elección de la junta directiva, el profesor Gabino Pinzón en su obra Sociedades Comerciales, Volumen I, Edit. Temis, 1982, Pág. 207, expone lo siguiente: Sobre este tema de la integración de las juntas directivas debe anotarse que esa forma de encargo plural no solo tiene como justificación o razón de conveniencia la colaboración de varias personas en la administración en la empresa social, sino también la representación en dichas juntas de los diversos grupos o tendencias que puedan formarse en el seno de una asamblea general, para que el voto de socio sea eficaz no solamente para aprobar o improbar las cuentas de los actos de los administradores, sino también para elegir a esos funcionarios encargados de la gestión de los negocios sociales. Por eso se ha previsto con carácter imperativo en el artículo 197 del Código de comercio que siempre que en las sociedades se trate de elegir a dos o más personas para integrar una misma junta, comisión o cuerpo colegiado, se aplicará el sistema de cuociente electoral. Por tanto, a la sociedad en comandita por acciones, le cobija el mismo método. Al respecto, el profesor Gabino Pinzón, seala lo siguiente: los socios comanditarios carecen de injerencia directa en la administración de los negocios sociales sin perjuicio, desde luego, de que en el contrato social se pacte alguna injerencia indirecta de los comanditarios, por medio de juntas directivas o consejos de asesores o de administración, Lo cual crea la necesidad de que los socios comanditarios, es decir, los que en principio suministran el capital destinado a los negocios administrados por los gestores, ejerzan por lo menos un control adecuado sobre el desarrollo de la empresa social y la gestión cumplida por los socios colectivos.2 En consecuencia, es dable afirmar que la elección de la Junta Directiva debe hacerse por el sistema de cuociente electoral, bajo la consideración de que el artículo 197 no puede ser derogado por convenios entre particulares, por ser una norma imperativa. Al respecto, este Despacho se pronunció en Oficio 220-000018 del 1 de febrero de 2008, reiterado en el oficio 220-102831 del 3 de agosto de 2009, en los siguientes términos: Comoquiera que en el caso planteado, los accionistas que integran el 50 del capital no presentaron ninguna lista y se abstuvieron de votar, a juicio de este despacho el número de votos válidos para designar la única plancha inscrita, debe determinarse sobre el 50 de los votos emitidos, lo que de acuerdo con el sistema del cuociente electoral, le daría la designación a las personas sealadas en la única plancha presentada, sin tener en cuenta el quórum ni la mayoría prevista por el artículo 68 de la ley 222 de 1995. Lo anterior, toda vez que si bien es cierto el referido sistema para integrar la Junta Directiva, tiene como finalidad obtener que tales cuerpos colegiados estén conformados por representantes de los diversos grupos o tendencias que existan en el seno de la asamblea general y así orientar 2 Gabino Pinzón sociedades comerciales volumen ll página 71. los negocios de la sociedad, conforme al querer de la mayoría también lo es que el no ejercicio de este derecho por parte de un grupo de accionistas, beneficia a quienes procedieron a presentar la respectiva plancha, pues sus integrantes por sustracción de materia, son los que resultan elegidos. De lo dicho se concluye que si un grupo de accionistas renuncian a conformar una plancha con las personas que consideran podrían representarlas en la junta directiva y a su vez se abstienen de votar por la única plancha inscrita, el resultado necesariamente les es adverso, pero a juicio de esta Oficina, la designación que recae sobre la única plancha inscrita con el 50 de los votos es válida. Por último, en lo que tiene que ver con el ejercicio del derecho de voto en condiciones distintas a las previstas por el artículo 336 del Código de Comercio3, por parte de los socios gestores y de los socios comanditarios, es necesario manifestar que tal situación resulta contraria al mandato imperativo previsto en la citada disposición legal, puesto que en efecto restringe y fracciona el voto de los comanditarios Respecto del fraccionamiento del voto para la elección de junta directiva, este Despacho en el oficio 220-24185 del 23 de mayo de 2002, expresó lo siguiente: . Aceptar como regla general la interpretación contraria, según la cual cada una de las acciones posibilita la votación divergente en cabeza de un único titular, permitiría que un accionista, por ejemplo, apruebe y desapruebe al mismo tiempo la elección de miembros de junta directiva, pues eso equivale a votar al mismo tiempo por dos o más planchas distintas. Este fraccionamiento del voto tendría en la practica el efecto de una operación avispa, pues permitiría que un mismo accionista votara por más de una plancha y ello es contrario a la finalidad de representación proporcional de las minorías en los cuerpos sociales colegiados, imperativamente exigida en el artículo 197 del C. Co, al consagrar el sistema de elección por cuociente electoral Oficio 220-018843 del 19 de abril de 2002, por lo que debe hacerse hincapié en que los votos emitidos por cada asociado, deben necesariamente tener un mismo y único sentido, lo que en la práctica hace que sea ilegal, que los comanditarios voten con el 50 de su real participación, mientras que el gestor vote por ellos con el restante 50.y que se restrinja el voto de los socios comanditarios. En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3 El artículo 336 del Código de Comercio establece lo siguiente: En las decisiones de la junta de socios cada gestor tendrá un voto. Los votos de los comanditarios se computarán conforme al número de cuotas o acciones de cada uno. .