Reformas estatutarias - Perfeccionamiento de la reforma estatutaria

Problemas jurídicos

1. ¿Para el perfeccionamiento de la escisión se requiere surtir el trámite del derecho de preferencia?

   Posición actual

   Con respecto a ello, éste despacho se permite traer a colación el concepto emitido en el Oficio 220-024471 del 23 de abril de 2012, el cual señala lo siguiente: “(…) “… en esta oportunidad se expresa el criterio que sobre los temas objeto de consulta y que de tiempo atrás sostiene la Entidad. Dentro de la temática que ha sido examinada, justamente se ha referido a la naturaleza de la operación y a sus efectos, por lo que, previo a referirnos puntualmente a su escrito, se trae a colación apartes de algunos oficios, cuyas consideraciones de orden jurídico, aunado a la preceptiva de los artículos 8 y 9 de la citada Ley 222, que regulan el perfeccionamiento y los efectos de la escisión, resuelven las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que en el caso hipotético se presenta una clara situación de escisión, posiblemente por creación, en la que la escindente –SOCIEDAD A- transfiere en bloque sus activos y pasivos a la beneficiaria del proceso -SOCIEDAD C-, Uno de los oficios es el 220- 14429 del 30 de abril del 2001, que si bien hace referencia a los efectos de la escisión en la cesión de cuotas, sus consideraciones, argumentos y conclusiones despejan las dudas presentadas. En esa oportunidad la Entidad conceptuó: “ (....) Comedidamente se refiere el Despacho a la consulta.... que dice relación con las formalidades que deben cumplirse para que obre una cesión de cuotas, que han sido transferidas a otra sociedad beneficiaria, como consecuencia de un proceso de reforma estatutaria consistente en la escisión. Uno de los primeros interrogantes tiene objeto establecer si es necesario practicar una reforma estatutaria para formalizar la cesión de cuotas o si sólo se requiere la escritura de escisión para su registro; y el segundo, es atinente al derecho de preferencia pactado en los estatutos y la cesión de cuotas que opera como consecuencia de la escisión. Sobre el particular es conveniente citar el artículo 9 de la Ley 222 de 1995, que se refirió claramente a los efectos producidos por la escisión: Art. 9. Efectos de la escisión. Una vez inscrita en el registro mercantil la escritura a que se refiere el artículo anterior, operará, entre las sociedades intervinientes en la escisión y frente a terceros la transferencia en bloque de los activos y pasivos de la sociedad escindente a la beneficiaria, sin perjuicio de lo previsto en materia contable. Para las modificaciones del derecho de dominio sobre inmuebles y demás bienes sujetos a registro bastará con enumerarlos en la respectiva escritura de escisión, indicando el folio de matrícula inmobiliaria o el dato que identifique el registro del bien o derecho respectivo. Con la sola presentación de la escritura de escisión deberá procederse al registro correspondiente. (...) A partir de la inscripción en el registro mercantil de la escritura de escisión, la sociedad o sociedades beneficiarias asumirán las obligaciones que les correspondan en el acuerdo de escisión y adquirirán los derechos y privilegios inherentes a la parte patrimonial que se les hubiere transferido. Así mismo, la sociedad escindente, cuando se disolviere, se entenderá liquidada” (Subrayas fuera de contexto). En consecuencia, a juicio de este Despacho la escritura donde consta la solemnización de la escisión se constituye en el justo título para que opere la transferencia de las cuotas de una sociedad ajena al proceso de escisión. Por tal razón, si en dicha escritura se identificó de manera expresa las participaciones a transferir, bastará con la presentación de la escritura de escisión para que se proceda al registro correspondiente. Ahora bien, es claro también para el despacho, con fundamento en el mismo precepto citado, la prevalencia del proceso de escisión sobre el derecho de preferencia, ya que para que se opere la tradición de las cuotas sociales bastará el registro de la escritura de escisión, sin que haya lugar a acreditar el cumplimiento de una formalidad adicional a las establecidas en la ley para esta particular reforma estatutaria. Desde luego, si los estatutos sociales han contemplado que en procesos de escisión o de fusión, las participaciones habrán primero de ser ofrecidas a los asociados o su transferencia sometida a aprobación de los consocios, en los términos del contrato social, la sociedad escindente habrá de cumplir con sus obligaciones contractuales expresas. En caso de ausencia de cláusula estatutaria sobre este particular, los demás consocios de todas maneras gozan de la opción establecida en el artículo 6 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el artículo 175 del Código de Comercio, que les permite acudir ante el juez para que en un procedimiento verbal sumario se garanticen los derechos que crean vulnerados con la escisión de uno de sus consocios, ya que es, únicamente, en este escenario donde pueden oponerse a la cesión de las participaciones como consecuencia de la escisión (....)”. De lo expuesto se observa claramente que la escritura pública contentiva de la escisión, debidamente registrada en la Cámara de Comercio respectiva, es el justo título para que opere la transferencia de los bienes (título traslaticio de dominio) de la sociedad escindida a la beneficiaria del proceso, por ello se señala que basta con la presentación de tal documento público para que se registre el nuevo titular de las cuotas sociales o de las acciones, según el tipo de sociedad de que se trate, es decir, en estos casos no es aplicable el derecho de preferencia en la cesión o en la negociación, a menos que de manera expresa en el contrato social se advierta que tal derecho operará en los casos de fusión o escisión por ejemplo. Dicho, en otros términos, como es incuestionable la prevalencia que tiene la escisión sobre el derecho de preferencia, para la tradición de las cuotas sociales basta el registro de la escritura pública de escisión, en la oficina respectiva; si se trata de acciones, la presentación de la misma en la sede de la compañía para que se efectúan las anotaciones en el libro correspondiente, sin que sea necesario acreditar formalidad adicional alguna. Sumado a lo anterior, téngase en cuenta que el artículo 8º ibídem, de manera clara determina que el proceso de escisión, como cualquier reforma al contrato de sociedad y sin sujeción a ninguna formalidad diferente, se perfecciona con la escritura pública correspondiente, debidamente registrada en la Cámara de Comercio del domicilio social de cada una de las sociedades participantes dentro del proceso. Con los argumentos y normativa referidas, en orden a resolver los interrogantes, en el orden planteado, tenemos: 1. Como lo corroboran los artículos 8º y 9º citados, la escisión es una reforma al contrato de sociedad, que en virtud del perfeccionamiento del acuerdo de escisión -escritura pública y el registro correspondiente-, se transfieren los activos y pasivos de la sociedad escindente (SOCIEDAD A) a la sociedad o sociedades beneficiarias (SOCIEDAD B), con todos los derechos y obligaciones que de ellos se deriven, por lo que al tratarse de una transmisión patrimonial no es una compraventa, como así lo ha expresado la Entidad al analizar el proceso de fusión, en el Oficio 220- 10481 de 30 de marzo del 2001, que dice: “Ahora bien, como es un título traslaticio de dominio, debe ajustarse a los requisitos establecidos por el modo de adquirir, así que siempre que se trate de un bien sujeto a registro, la fusión sólo dará o transferirá la posesión efectiva cuando se verifique este procedimiento. De allí que el artículo 178 ya mencionado, establezca que la tradición de los bienes inmuebles se hará por la misma escritura de fusión o por escritura separada si así lo acuerdan las partes, registrada conforme lo indique la ley; y la de los muebles se hará por inventario que habrá que adecuarse a las formalidades propias para que tengan efectos ante terceros, como la inscripción en el respectivo libro de accionistas. Por lo tanto, es criterio de este Despacho que la fusión no es una compraventa, una novación o una subrogación, pues al igual que estos negocios tiene entidad propia y consagración legal particular; que lo erige en título para adquirir el dominio de los bienes, sin que pueda señalarse de él un carácter accesorio de otro contrato de los previstos en la ley; debido a que la legislación le ha definido de manera general, le ha establecido los requisitos de observancia rigurosa para su validez, le ha previsto formalidades propias para garantizar el cumplimiento con las obligaciones frente a los terceros, le ha consagrado supuestos de representación legal y señalado los efectos. Por lo tanto, al operarse la transmisión patrimonial como consecuencia de la fusión, la sociedad absorbente adquiere la totalidad de derechos y obligaciones de la sociedad absorbida, es su única causa jurídica, es su justo título. (…) Aquí resulta pertinente traer a colación la autorizada opinión del doctor Francisco Reyes, extraída de su libro Transformación, fusión y Escisión, Pág. 89, cuando afirma “Es claro, desde luego, que, si la fusión ha sido prevista como una circunstancia estatutaria de aplicación del derecho de preferencia en la enajenación de acciones o cuotas sociales, no podrá producirse la transferencia de las participaciones sociales sin que se hayan cumplido los trámites previstos en los estatutos”. (La subraya y negrilla es nuestra).

2. ¿Para el perfeccionamiento de la fusión se requiere surtir el trámite del derecho de preferencia?

   Posición actual

   Para responder a esta inquietud, la Superintendencia transcribe lo expresado en el Oficio 220-065557 del 23 de noviembre de 2006: “Aviso recibo de sus escritos radicados con los números 2006-01-169978 y 2006-01-170701, mediante los cuales, informa que en una sociedad anónima, denominada SOCIEDAD A tiene inversiones (acciones) en la SOCIEDAD B , en cuyos estatutos sociales se contempla el derecho de preferencia en la negociación de acciones. Producto de una escisión, las acciones de la sociedad A pasan a la SOCIEDAD C , por lo que pregunta: 1. La escisión de activos se considera compraventa?. 2. La SOCIEDAD B considera a la SOCIEDAD C como un accionista “nuevo”?. 3. La SOCIEDAD B puede oponerse al ingreso de la SOCIEDAD C como nuevo accionista?. 4. A la luz de la consulta, la escisión es nula?. “(…………)” “………………….,en esta oportunidad se expresa el criterio que sobre los temas objeto de consulta y que de tiempo atrás sostiene la Entidad. Dentro de la temática que ha sido examinada, justamente se ha referido a la naturaleza de la operación y a sus efectos, por lo que, previo a referirnos puntualmente a su escrito, se trae a colación apartes de algunos oficios, cuyas consideraciones de orden jurídico, aunado a la preceptiva de los artículos 8 y 9 de la citada Ley 222, que regulan el perfeccionamiento y los efectos de la escisión, resuelven las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que en el caso hipotético se presenta una clara situación de escisión, posiblemente por creación, en la que la escindente -SOCIEDAD A transfiere en bloque sus activos y pasivos a la beneficiaria del proceso -SOCIEDAD C-. Uno de los oficios es el 220-14429 del 30 de abril del 2001, que, si bien hace referencia a los efectos de la escisión en la cesión de cuotas, sus consideraciones, argumentos y conclusiones despejan las dudas presentadas. En esa oportunidad la Entidad conceptuó: “(....) Comedidamente se refiere el Despacho a la consulta.... que dice relación con las formalidades que deben cumplirse para que obre una cesión de cuotas, que han sido transferidas a otra sociedad beneficiaria, como consecuencia de un proceso de reforma estatutaria consistente en la escisión. Uno de los primeros interrogantes tiene objeto establecer si es necesario practicar una reforma estatutaria para formalizar la cesión de cuotas o si sólo se requiere la escritura de escisión para su registro; y el segundo, es atinente al derecho de preferencia pactado en los estatutos y la cesión de cuotas que opera como consecuencia de la escisión. Sobre el particular es conveniente citar el artículo 9 de la Ley 222 de 1995, que se refirió claramente a los efectos producidos por la escisión: Art. 9. Efectos de la escisión. Una vez inscrita en el registro mercantil la escritura a que se refiere el artículo anterior, operará, entre las sociedades intervinientes en la escisión y frente a terceros la transferencia en bloque de los activos y pasivos de la sociedad escindente a la beneficiaria, sin perjuicio de lo previsto en materia contable. Para las modificaciones del derecho de dominio sobre inmuebles y demás bienes sujetos a registro bastará con enumerarlos en la respectiva escritura de escisión, indicando el folio de matrícula inmobiliaria o el dato que identifique el registro del bien o derecho respectivo. Con la sola presentación de la escritura de escisión deberá procederse al registro correspondiente. (...) A partir de la inscripción en el registro mercantil de la escritura de escisión, la sociedad o sociedades beneficiarias asumirán las obligaciones que les correspondan en el acuerdo de escisión y adquirirán los derechos y privilegios inherentes a la parte patrimonial que se les hubiere transferido. Así mismo, la sociedad escindente, cuando se disolviere, se entenderá liquidada” (Subrayas fuera de contexto). En consecuencia, a juicio de este Despacho la escritura donde consta la solemnización de la escisión se constituye en el justo título para que opere la transferencia de las cuotas de una sociedad ajena al proceso de escisión. Por tal razón, si en dicha escritura se identificó de manera expresa las participaciones a transferir, bastará con la presentación de la escritura de escisión para que se proceda al registro correspondiente. Ahora bien, es claro también para el despacho, con fundamento en el mismo precepto citado, la prevalencia del proceso de escisión sobre el derecho de preferencia, ya que para que se opere la tradición de las cuotas sociales bastará el registro de la escritura de escisión, sin que haya lugar a acreditar el cumplimiento de una formalidad adicional a las establecidas en la ley para esta particular reforma estatutaria. Desde luego, si los estatutos sociales han contemplado que en procesos de escisión o de fusión, las participaciones habrán primero de ser ofrecidas a los asociados o su transferencia sometida a aprobación de los consocios, en los términos del contrato social, la sociedad escindente habrá de cumplir con sus obligaciones contractuales expresas. En caso de ausencia de cláusula estatutaria sobre este particular, los demás consocios de todas maneras gozan de la opción establecida en el artículo 6 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el artículo 175 del Código de Comercio, que les permite acudir ante el juez para que en un procedimiento verbal sumario se garanticen los derechos que crean vulnerados con la escisión de uno de sus consocios, ya que es, únicamente, en este escenario donde pueden oponerse a la cesión de las participaciones como consecuencia de la escisión (....)” (La negrilla es nuestra). De lo expuesto se observa claramente que la escritura pública contentiva de la escisión, debidamente registrada en la Cámara de Comercio respectiva, es el justo título para que opere la transferencia de los bienes (título traslaticio de dominio) de la sociedad escindida a la beneficiaria del proceso, por ello se señala que basta con la presentación de tal documento público para que se registre el nuevo titular de las cuotas sociales o de las acciones, según el tipo de sociedad de que se trate, es decir, en estos casos no es aplicable el derecho de preferencia en la cesión o en la negociación, a menos que de manera expresa en el contrato social se advierta que tal derecho operará en los casos de fusión o escisión por ejemplo. Dicho en otros términos, como es incuestionable la prevalencia que tiene la escisión sobre el derecho de preferencia, para la tradición de las cuotas sociales basta el registro de la escritura pública de escisión, en la oficina respectiva; si se trata de acciones, la presentación de la misma en la sede de la compañía para que se efectúan las anotaciones en el libro correspondiente, sin que sea necesario acreditar formalidad adicional alguna. Sumado a lo anterior, téngase en cuenta que el artículo 8º ibídem, de manera clara determina que el proceso de escisión, como cualquier reforma al contrato de sociedad y sin sujeción a ninguna formalidad diferente, se perfecciona con la escritura pública correspondiente, debidamente registrada en la Cámara de Comercio del domicilio social de cada una de las sociedades participantes dentro del proceso Con los argumentos y normativa referidas, en orden a resolver los interrogantes, en el orden planteado, tenemos: 1. Como lo corroboran los artículos 8º y 9º citados, la escisión es una reforma al contrato de sociedad, que en virtud del perfeccionamiento del acuerdo de escisión -escritura pública y el registro correspondiente-, se transfieren los activos y pasivos de la sociedad escindente (SOCIEDAD A) a la sociedad o sociedades beneficiarias (SOCIEDAD B), con todos los derechos y obligaciones que de ellos se deriven, por lo que al tratarse de una transmisión patrimonial no es una compraventa, como así lo ha expresado la Entidad al analizar el proceso de fusión, en el Oficio 220- 10481 de 30 de marzo del 2001, que dice: “Ahora bien, como es un título traslaticio de dominio, debe ajustarse a los requisitos establecidos por el modo de adquirir, así que siempre que se trate de un bien sujeto a registro, la fusión sólo dará o transferirá la posesión efectiva cuando se verifique este procedimiento. De allí que el artículo 178 ya mencionado, establezca que la tradición de los bienes inmuebles se hará por la misma escritura de fusión o por escritura separada si así lo acuerdan las partes, registrada conforme lo indique la ley; y la de los muebles se hará por inventario que habrá que adecuarse a las formalidades propias para que tengan efectos ante terceros, como la inscripción en el respectivo libro de accionistas. Por lo tanto, es criterio de este Despacho que la fusión no es una compraventa, una novación o una subrogación, pues al igual que estos negocios tiene entidad propia y consagración legal particular; que lo erige en título para adquirir el dominio de los bienes, sin que pueda señalarse de él un carácter accesorio de otro contrato de los previstos en la ley; debido a que la legislación le ha definido de manera general, le ha establecido los requisitos de observancia rigurosa para su validez, le ha previsto formalidades propias para garantizar el cumplimiento con las obligaciones frente a los terceros, le ha consagrado supuestos de representación legal y señalado los efectos. Por lo tanto al operarse la transmisión patrimonial como consecuencia de la fusión, la sociedad absorbente adquiere la totalidad de derechos y obligaciones de la sociedad absorbida, es su única causa jurídica, es su justo título ”. 2. La respuesta al punto segundo, se encuentra inmersa en los argumentos precedentes, la sociedad beneficiaria, en este caso SOCIEDAD C, es un nuevo accionista, en reemplazo de la SOCIEDAD A , que se escinde, dentro del capital de la SOCIEDAD B , por efectos del perfeccionamiento del acuerdo de escisión. 3. Como consecuencia de lo anterior, la SOCIEDAD B no puede oponerse al ingreso del nuevo accionista (SOCIEDAD C), salvo que en sus estatutos se haya previsto el derecho de preferencia en los casos de fusión o escisión tratándose de sociedades socios o accionistas de la misma. Aquí resulta pertinente traer a colación la autorizada opinión del doctor Francisco Reyes, extraída de su libro Transformación, fusión y Escisión, Pág. 89, cuando afirma “Es claro, desde luego, que si la fusión ha sido prevista como una circunstancia estatutaria de aplicación del derecho de preferencia en la enajenación de acciones o cuotas sociales, no podrá producirse la transferencia de las participaciones sociales sin que se hayan cumplido los trámites previstos en los estatutos”.

   Reiteración: ["Oficio 220-024471 del 23 de abril de 2012. \n","Oficio 220-016228 del 23 de febrero de 2021. \n"]

3. ¿Qué tipo de acto administrativo es el que autoriza una fusión de sociedades?

   Posición actual

   Para responder esta inquietud, la Entidad se apoya en los artículos 43, 87, 88, 89 y 91 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y manifiesta que: De las citadas sería dable inferir que acto administrativo por el cual se autoriza una fusión de sociedades, constituye un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, es un acto reglado de carácter particular y definitivo, por el cual la administración expresa su voluntad de proferir la correspondiente autorización, previa la verificación del cumplimiento de una serie de exigencias de orden legal.

4. ¿Qué ocurre con el acto administrativo que autoriza una fusión si esta no se perfecciona dentro del término establecido en la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades?

   Posición actual

   Para responder esta inquietud, la Entidad se apoya en los artículos 43, 87, 88, 89 y 91 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y manifiesta que: De las citadas sería dable inferir que acto administrativo por el cual se autoriza una fusión de sociedades, constituye un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, es un acto reglado de carácter particular y definitivo, por el cual la administración expresa su voluntad de proferir la correspondiente autorización, previa la verificación del cumplimiento de una serie de exigencias de orden legal. Bajo este punto de vista cabria considerar que las exigencias, como son por ejemplo el plazo para solemnizar las reformas, no son un capricho, sino que responden a la necesidad de verificar si las condiciones jurídicas y económicas existentes al tiempo de proferir la respectiva autorización, corresponden a las que se encuentran protocolizadas en la escritura pública respectiva. Lo anterior, como un desarrollo de las funciones de vigilancia atribuidas a esta Superintendencia, encaminadas en este caso, a garantizar que las condiciones que se tuvieron en cuenta para autorizar la reforma, sean las mismas que aparecen protocolizadas en la escritura, toda vez que una vez formalizado el acuerdo, la sociedad absorbente adquiere lo bienes y derechos de las sociedades absorbidas y se hace cargo de pagar su pasivo interno y externo; lo que implica para esta entidad la obligación de realizar un examen minucioso que le permita confirmar tal circunstancia, con el fin de evitar que las partes involucradas en la operación incluidos los terceros acreedores, pudieren verse afectados por cambios en las condiciones de la operación proyectada, versus la operación ejecutada. Y es que debe tenerse en cuenta, además, que la reforma comporta hechos jurídicos y económicos esencialmente cambiantes, que justifican las exigencias legales cuya verificación compete a la Entidad. En tal virtud, si obtenida la autorización por parte de este Despacho no se perfeccione la reforma estatutaria de fusión dentro de los treinta días hábiles establecidos en la circular, bien podría presentarse a juicio de esta oficina, el decaimiento del acto administrativo, que aunque se presume legal y es válido, implica que los fundamentos de hecho que dieron origen a la autorización de la operación, podrían no ser los mismos, razón por la cual, cuando cumplido este plazo, no se hubiere perfeccionado la fusión, se entiende que el acto administrativo perdió su vigencia. Así frente a cada situación particular, se habrán de evaluar las circunstancias dentro de las cuales se ha surtido la respectiva actuación y el Despacho mediante acto administrativo de carácter vinculante, determinará las consecuencias y las medidas que se hayan de adoptar.

5. ¿La autorización de una entidad contratante de carácter público para que una sociedad contratista, cuyo capital se divide en acciones, pueda celebrar una escisión o fusión es un requisito para su perfeccionamiento, en los casos en que se pacte que la realización de dichas reformas sin la autorización referida se configuraría como causal de terminación del contrato?

   Posición actual

   Para responder esta inquietud la Entidad transcribe lo manifestado en el Oficio 220-002863 del 1º de febrero de 2002 de dicha Superintendencia, donde se dijo lo siguiente: “Comedidamente se refiere el Despacho a la consulta (…) relacionada con un contrato estatal de concesión en el que se estipuló como causal de terminación anticipada, la fusión, escisión o enajenación de acciones en un porcentaje determinado cuando quiera que con ellas se desmejore: ‘la garantía que encuentra en la calidad de concesionario’. En particular solicita un pronunciamiento relacionado con la posibilidad de que a través de un contrato administrativo se establezca a favor de la entidad pública contratante la facultad de autorizar o negar una negociación de acciones de una sociedad comercial de derecho privado, y si es así mismo viable sancionar con la terminación unilateral del contrato la enajenación de acciones sin visto bueno del contratante. Es claro para la entidad que a través de una cláusula estatutaria no pueden adicionarse requisitos o causales, diferentes a las previstas en la ley, que se dirijan a restringir la libre negociabilidad de las acciones, como lo ha reiterado la doctrina de la Superintendencia de Sociedades. Sin embargo, el escenario que presenta en su consulta es sustancialmente diferente y su regulación ha de buscarse en las previsiones propias sea de los contratos entre particulares o con intervención de una entidad de derecho público. Lo anterior en el entendido que la cláusula propuesta en el contrato, implica no la imposibilidad de que el socio enajene el porcentaje que quiera de acciones y la consecuente negativa de la sociedad para la inscripción del nuevo titular, sino la terminación de un vínculo jurídico entre un contratista y un contratante. Sanción que fue consentida por el contratista al momento de aceptar el vínculo contractual. Los negocios que realice la compañía no vinculan de suyo a sus asociados, porque si bien es posible estipular a favor de otro (artículo 1506 c.c.), es decir, establecer una cláusula que otorgue un derecho o un privilegio a quien no interviene en el negocio jurídico, esta prerrogativa no se extiende a contraer obligaciones y radicarlas en cabeza de un tercero sin su anuencia (artículo 1502C.C.). Los asociados son terceros respecto de los contratos que celebre la sociedad, lo cual implica que la cláusula establecida en el contrato no les obliga. Ahora bien, es posible que la conducta o aún el ejercicio de los derechos de los socios afecte de manera radical las relaciones contractuales, no obstante, aún en este evento el contrato tiene la validez derivada del acuerdo entre las partes (1602 C.C.), y el incumplimiento dará lugar a las sanciones en él establecidas. En el derecho público por ejemplo se ha radicado en cabeza de autoridades administrativas la posibilidad de implementar medidas para evitar la concentración de la propiedad accionaria, lo que eventualmente explicaría una cláusula de esta naturaleza (Ver Ley 142 de 1994 numeral 73.25). Si se pactó una autorización previa por parte de la autoridad administrativa para la negociación, fusión o escisión, tal cláusula no implica que la negociación de acciones o las mencionadas reformas estatutarias, supongan para su perfeccionamiento la autorización de la entidad contratante, pues tal requisito no se ajusta a la ley, lo que sí ocasiona es la terminación del contrato, el rompimiento de un vínculo contractual que aunque ajeno a los socios, de manera indirecta los puede afectar a través de la oportunidad perdida para la compañía en la que tienen la inversión. Desde luego, ante la perspectiva de la pérdida de un negocio importante para la compañía se pueden idear mecanismos que por lo menos prevengan o alerten a la compañía de un negocio que afecte los términos del contrato, consagrando por ejemplo, el derecho de preferencia a favor primero de la sociedad y luego de los socios; y primordialmente informar con detalles a los asociados de la firma del contrato y de las implicaciones que tendrían si los socios en forma voluntaria no integran este mecanismo al ejercicio de sus derechos; instrumentos que en la medida que tienen que ver con los contratos celebrados por la sociedad como persona jurídica son ajenos a la competencia de esta Entidad. No está demás señalar, que en todo caso, siempre que un particular estime que existe un vicio que afecta la validez del contrato suscrito con una entidad estatal podrá acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa con la pretensión de que así la declare y ordene las restituciones o haga las condenas a que hubiere lugar. Tanto para atacar el contrato mismo, como para oponerse a la declaración de terminación, cuando quiera que se estime que las garantías otorgadas al Estado no afectan la calidad del concesionario por la cual fue escogido como su extremo contratante”.

6. ¿La sociedad absorbente de una sociedad involucrada en un proceso de reestructuración bajo la ley 550 de 1990, adquiere los derechos y obligaciones de la sociedad disuelta al perfeccionarse el acuerdo de fusión?

   Posición actual

   Con respecto a ello la Entidad manifiesta que: Ahora, frente a las consecuencias jurídicas, es importante señalar que son las mismas que se generan en una fusión realizada entre compañías que no adelantan proceso de reestructuración, a saber: La sociedad absorbente o la nueva compañía adquiere los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión (Inciso segundo del artículo 172 C.Co), que trae como consecuencia directa que las obligaciones de las sociedades absorbidas, con sus correspondientes garantías subsistan solamente respecto de la sociedad absorbente (inciso segundo del Artículo 175 c.co). Es decir que para el caso hipotético el acuerdo de reestructuración debe ser cancelado por la sociedad absorbente, ahí radica la necesidad de solicitar autorización al comité de vigilancia. Preceptos que se confirman de manera expresa en el artículo 178 ibídem, que señala que es en virtud del perfeccionamiento del acuerdo de fusión, que la sociedad absorbente adquiere los bienes y derechos de las sociedades absorbidas, y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas.

7. ¿Cuándo se perfecciona una fusión en la que la sociedad absorbida es una sociedad involucrada en un proceso de reestructuración en el marco de la ley 550 de 1990?

   Posición actual

   Debe entenderse perfeccionada la fusión cuando la escritura pública que contiene el acuerdo y en la que se formalizan los documentos previstos en el artículo 177 ídem, se inscribe en el registro mercantil del domicilio de las sociedades, ya que por ser una reforma estatutaria debe cumplir con tal exigencia para que tenga efectos ante terceros (artículo 158 C.Co).

8. ¿El perfeccionamiento de la fusión abreviada regulada en el artículo 33 de la ley 1258 de 2008 requiere de escritura pública?

   Posición actual

   Con respecto a esta inquietud, la Entidad, apoyada en el Oficio 220-080607 del 1 de septiembre de 2010, manifiesta que, surtidas las etapas mencionadas, el acuerdo de fusión se formalizará mediante la inscripción en el registro mercantil del documento privado que lo contenga (o público en el caso de transferencia de activos cuya enajenación requiera escritura pública). El carácter abreviado de la fusión prevista por el artículo 33 de la Ley 1258 de 2008 radica entonces en que puede tratarse de una decisión de tipo administrativo, con lo cual se acorta el tiempo y los requisitos propios de la convocatoria al máximo órgano social, así como en el hecho que, para el perfeccionamiento de la operación, mediante su inscripción en el registro mercantil, no será necesario que previamente se eleve a escritura pública el documento contentivo del acuerdo, siempre que en la fusión no exista trasferencia de bienes sujetos a registro.

9. ¿La escisión de una sociedad por acciones simplificada se puede perfeccionar por documento privado, aun cuando la sociedad escindida se haya constituido por escritura pública?

   Posición actual

   Sobre el particular, la Entidad manifiesta que conforme lo consagrado en el artículo 29 de la Ley 1258 de 2008, por la cual se crea la sociedad por acciones simplificada, las reformas estatutarias que efectué el máximo órgano social deben ser aprobadas con el voto de uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones presentes en la respectiva reunión, salvo que en los estatutos sociales se estipule una mayoría superior. Una vez aprobada la reforma pertinente, debe constar en un documento privado debidamente inscrito en el registro mercantil de la Cámara de Comercio correspondiente. Ahora bien, las reformas deben realizarse necesariamente por escritura pública, cuando la misma implique la transferencia de bienes mediante el citado documento (inmuebles). (Oficio 220-091788 del 21 de agosto de 2011). Valga anotar que independientemente que la S.A.S. se haya constituido por escritura pública, todas las reformas estatutarias adoptadas conforme las normas legales y estatutarias pertinentes, que adelante la sociedad que nos ocupa, pueden realizarse por documento privado, salvo, como ya lo anotamos, que se aporten bienes cuya transferencia exijan el mencionado instrumento notarial (Oficio 220-086085 del 5 de agosto de 2011).

10. ¿Para el perfeccionamiento de una escisión se requiere autorización de la Superintendencia de Sociedades?

    Posición actual

    Con respecto a estas inquietudes la Entidad manifiesta que resulta pertinente transcribir el artículo 8 de la Ley 222 de 1995, el cual es del siguiente tenor: “…El acuerdo de escisión deberá constar en escritura pública, que contendrá, además, los estatutos de las nuevas sociedades o las reformas que se introducen a los estatutos de las sociedades existentes. Dicha escritura será otorgada únicamente por los representantes legales. estas últimas. En ella, deberán protocolizarse los siguientes documentos: 1. El permiso para la escisión en los casos en que de acuerdo con las normas sobre prácticas comerciales restrictivas, fuere necesario; 2. El acta o actas en que conste el acuerdo de escisión; 3. La autorización para la escisión por parte de la entidad de vigilancia en caso de que en ella participe una o más sociedades sujetas a tal vigilancia; 4. Los estados financieros certificados y dictaminados, de cada una de las sociedades participantes, que hayan servido de base para la escisión. Copia de la escritura de escisión se registrará en la Cámara de Comercio correspondiente al domicilio social de cada una de las sociedades participantes en el proceso de escisión.” (negrilla fuera del texto). De la norma transcrita es dable observar no sólo las pautas que otorga la ley para el perfeccionamiento de una escisión, sino también en qué circunstancias se requiere de la autorización de esta Superintendencia sobre el particular, al prever en su numeral 3 que si en la escisión participa por lo menos una sociedad vigilada por cualquier entidad del Estado, deberá entonces para perfeccionarla, obtener la autorización de la entidad correspondiente. Como puede observarse, la autorización de esta Superintendencia sólo será necesaria en la medida en que alguna de las participantes en el proceso de escisión se encuentren sujetas a su vigilancia, esto es que incurran en alguna de las causales de sometimiento a que se refiere el Decreto 4350 de 2006, o sometidas a control (artículo 85 de la Ley 222 de 1995). Así mismo, por competencia (artículo 228 Ley 222 de 995), residual corresponde a la Superintendencia de Sociedades autorizar la reforma estatutaria de escisión cuando en el proceso participe una sociedad vigilada por otra Superintendencia, distinta de la Financiera, que no tenga la facultad expresa asignada a ella. En consecuencia, si en la reforma no se encuentran involucradas sociedades vigiladas por alguna Superintendencia, no mediará autorización por parte de esta Entidad.

11. ¿Le corresponde a la Superintendencia de Sociedades autorizar la reforma estatutaria de escisión cuando en el proceso participe una sociedad vigilada por otra Superintendencia, distinta de la Financiera, que no tenga la facultad expresa asignada a ella, para efectos de que dicha escisión se pueda perfeccionar?

    Posición actual

    Por competencia (artículo 228 Ley 222 de 995), residual corresponde a la Superintendencia de Sociedades autorizar la reforma estatutaria de escisión cuando en el proceso participe una sociedad vigilada por otra Superintendencia, distinta de la Financiera, que no tenga la facultad expresa asignada a ella. En consecuencia, si en la reforma no se encuentran involucradas sociedades vigiladas por alguna Superintendencia, no mediará autorización por parte de esta Entidad.

    Reiteración: ["Oficio 220-080607 del 1 de septiembre de 2010. \n","Oficio 220-048575 del 22 de junio de 2012. \n"]