MODIFICACIÓN ACCIONARIA DE UNA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA CONTRATISTA EN UN CONTRATO DE CONCESIÓN ESTATAL.

OFICIO 220-141714 DEL 20 DE SEPTIEMBRE DE 2018 REF: MODIFICACIÓN ACCIONARIA DE UNA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA CONTRATISTA EN UN CONTRATO DE CONCESIÓN ESTATAL. Aviso recibo de su comunicación radicada bajo el No. 2018-01-368283 del 10 de agosto de 2018, mediante la cual formula una consulta sobre el tema de la referencia, que plantea los siguientes interrogantes: I.- ¿Puede una Sociedad por Acciones Simplificada modificar la estructura accionaria en vigencia de la ejecución de un contrato de concesión estatal, teniendo en cuenta que precisamente dicha concesión se ganó con la estructura accionaria de ese momento? II.- ¿Puede una Sociedad por Acciones Simplificada realizar operaciones de compra, venta, transferencia, cesión de acciones en vigencia de la ejecución de un contrato de concesión estatal, teniendo en cuenta que precisamente dicha concesión se ganó con la estructura accionaria de ese momento? En primer lugar, es de precisar que si bien en virtud de lo dispuesto por los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 13 de la Ley 1755 de 2015, a este Despacho le corresponde absolver las consultas que le son formuladas sobre las materias a su cargo, sus respuestas expresan una opinión general y abstracta, que no está dirigida a resolver situaciones particulares y concretas, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los particulares sobre los temas que le competen, lo que explica, a su vez, que las mismas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad. Bajo ese presupuesto procede efectuar las siguientes consideraciones jurídicas de orden normativo y doctrinal: En el marco de la legislación mercantil, las acciones por regla general, son libremente negociables, no obstante que en el caso de las SAS, la Ley 1258 de 2008 permite contemplar estatutariamente “la prohibición de negociar las acciones emitidas por la sociedad o alguna de sus clases, siempre que la vigencia de la restricción no exceda del término de diez (10) años, contados a partir de la emisión”, término que podrá ser prorrogado por períodos adicionales no mayores a diez (10) años por voluntad unánime de los accionistas1, así como la necesidad de “someter toda negociación de acciones o de alguna clase de ellas a la autorización previa de la asamblea”2, advirtiendo que toda negociación o transferencia de acciones efectuada en contravención a lo previsto en los estatutos “será ineficaz de pleno derecho”3. 1 Artículo 13. 2 Artículo 14. 3 Artículo 15. 4 Numeral 4 del artículo 32. 5 Artículo 40. Por su parte, en el marco de la Ley 80 del 28 de octubre de 1993, se tiene que “Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”4. A su turno, el Estatuto General de Contratación Estatal establece que “las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración”5. De las disposiciones invocadas, se desprende que el solo hecho de celebrar un contrato de concesión estatal, no le impide a la sociedad contratista modificar la composición de su capital social, lo que no obsta para que en ejercicio de la autonomía contractual, los estatutos de una sociedad por acciones simplificada, concesionaria de bienes o servicios a cargo del Estado, o el mismo contrato de concesión suscrito entre una sociedad de este tipo y una entidad estatal, incluyan algún tipo de limitación o autorización previas para la negociación de las acciones en que se halle distribuido el capital social, tendientes a mantener durante el tiempo de ejecución del contrato aquellas condiciones administrativas, financieras y de organización que fueron determinantes para su adjudicación al contratista. En tal caso, esto es, de existir expresamente alguna limitación o autorización previa para la negociación de las acciones, bien consagrada en los estatutos de la SAS y/o en el respectivo contrato de concesión, indudablemente deberá atenderse tal exigencia, so pena de resultar viciada de ineficacia la cesión de las acciones por trasgresión de sus previsiones estatutarias, o verse avocada la declaratoria de incumplimiento del contrato, o a los dos tipos de sanciones, según corresponda. Sobre la consagración de cláusulas contractuales que restrinjan la cesión de las acciones de una sociedad concesionaria, este Despacho mediante Oficio 220- 002863 del 1º de febrero de 2002 se pronunció, así: “Comedidamente se refiere el Despacho a la consulta (…) relacionada con un contrato estatal de concesión en el que se estipuló como causal de terminación anticipada, la fusión, escisión o enajenación de acciones en un porcentaje determinado cuando quiera que con ellas se desmejore: ‘la garantía que encuentra en la calidad de concesionario’. En particular solicita un pronunciamiento relacionado con la posibilidad de que a través de un contrato administrativo se establezca a favor de la entidad pública contratante la facultad de autorizar o negar una negociación de acciones de una sociedad comercial de derecho privado, y si es así mismo viable sancionar con la terminación unilateral del contrato la enajenación de acciones sin visto bueno del contratante. Es claro para la entidad que a través de una cláusula estatutaria no pueden adicionarse requisitos o causales, diferentes a las previstas en la ley, que se dirijan a restringir la libre negociabilidad de las acciones, como lo ha reiterado la doctrina de la Superintendencia de Sociedades. Sin embargo, el escenario que presenta en su consulta es sustancialmente diferente y su regulación ha de buscarse en las previsiones propias sea de los contratos entre particulares o con intervención de una entidad de derecho público. Lo anterior en el entendido que la cláusula propuesta en el contrato, implica no la imposibilidad de que el socio enajene el porcentaje que quiera de acciones y la consecuente negativa de la sociedad para la inscripción del nuevo titular, sino la terminación de un vínculo jurídico entre un contratista y un contratante. Sanción que fue consentida por el contratista al momento de aceptar el vínculo contractual. Los negocios que realice la compañía no vinculan de suyo a sus asociados, porque si bien es posible estipular a favor de otro (artículo 1506 c.c.), es decir, establecer una cláusula que otorgue un derecho o un privilegio a quien no interviene en el negocio jurídico, esta prerrogativa no se extiende a contraer obligaciones y radicarlas en cabeza de un tercero sin su anuencia (artículo 1502C.C.). Los asociados son terceros respecto de los contratos que celebre la sociedad, lo cual implica que la cláusula establecida en el contrato no les obliga. Ahora bien, es posible que la conducta o aún el ejercicio de los derechos de los socios afecte de manera radical las relaciones contractuales, no obstante, aún en este evento el contrato tiene la validez derivada del acuerdo entre las partes (1602 C.C.), y el incumplimiento dará lugar a las sanciones en él establecidas. En el derecho público por ejemplo se ha radicado en cabeza de autoridades administrativas la posibilidad de implementar medidas para evitar la concentración de la propiedad accionaria, lo que eventualmente explicaría una cláusula de esta naturaleza (Ver Ley 142 de 1994 numeral 73.25). Si se pactó una autorización previa por parte de la autoridad administrativa para la negociación, fusión o escisión, tal cláusula no implica que la negociación de acciones o las mencionadas reformas estatutarias, supongan para su perfeccionamiento la autorización de la entidad contratante, pues tal requisito no se ajusta a la ley, lo que sí ocasiona es la terminación del contrato, el rompimiento de un vínculo contractual que aunque ajeno a los socios, de manera indirecta los puede afectar a través de la oportunidad perdida para la compañía en la que tienen la inversión. Desde luego, ante la perspectiva de la pérdida de un negocio importante para la compañía se pueden idear mecanismos que por lo menos prevengan o alerten a la compañía de un negocio que afecte los términos del contrato, consagrando por ejemplo, el derecho de preferencia a favor primero de la sociedad y luego de los socios; y primordialmente informar con detalles a los asociados de la firma del contrato y de las implicaciones que tendrían si los socios en forma voluntaria no integran este mecanismo al ejercicio de sus derechos; instrumentos que en la medida que tienen que ver con los contratos celebrados por la sociedad como persona jurídica son ajenos a la competencia de esta Entidad. No está demás señalar, que en todo caso, siempre que un particular estime que existe un vicio que afecta la validez del contrato suscrito con una entidad estatal podrá acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa con la pretensión de que así la declare y ordene las restituciones o haga las condenas a que hubiere lugar. Tanto para atacar el contrato mismo, como para oponerse a la declaración de terminación, cuando quiera que se estime que las garantías otorgadas al Estado no afectan la calidad del concesionario por la cual fue escogido como su extremo contratante”. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes observar que para mayor ilustración puede consultar en la página WEB la normatividad, los conceptos que la Entidad emite y la Circular Básica Jurídica, entre otros.