220-002863, Posibilidad de limitar la negociación de acciones como consecuencia de un contrato

Asunto: Posibilidad de limitar la negociación de acciones como consecuencia de un contrato. Comedidamente se refiere el Despacho a la consulta formulada mediante comunicación radicada con el número 2002-01-124294 y relacionada con un contrato estatal de concesión en el que se estipuló como causal de terminación anticipada, la fusión, escisión o enajenación de acciones en un porcentaje determinado cuando quiera que con ellas se desmejore: la garantía que encuentra en la calidad de concesionario . En particular solicita un pronunciamiento relacionado con la posibilidad de que a través de un contrato administrativo se establezca a favor de la entidad pública contratante la facultad de autorizar o negar una negociación de acciones de una sociedad comercial de derecho privado, y si es así mismo viable sancionar con la terminación unilateral del contrato la enajenación de acciones sin visto bueno del contratante. Es claro para la entidad que a través de una cláusula estatutaria no pueden adicionarse requisitos o causales, diferentes a las previstas en la ley, que se dirijan a restringir la libre negociabilidad de las acciones, como lo ha reiterado la doctrina de la Superintendencia de Sociedades. Sin embargo, el escenario que presenta en su consulta es sustancialmente diferente y su regulación ha de buscarse en las previsiones propias sea de los contratos entre particulares o con intervención de una entidad de derecho público. Lo anterior en el entendido que la cláusula propuesta en el contrato, implica no la imposibilidad de que el socio enajene el porcentaje que quiera de acciones y la consecuente negativa de la sociedad para la inscripción del nuevo titular, sino la terminación de un vínculo jurídico entre un contratista y un contratante. Sanción que fue consentida por el contratista al momento de aceptar el vínculo contractual. Los negocios que realice la compaía no vinculan de suyo a sus asociados, porque si bien es posible estipular a favor de otro artículo 1506 c.c., es decir, establecer una cláusula que otorgue un derecho o un privilegio a quien no interviene en el negocio jurídico, esta prerrogativa no se extiende a contraer obligaciones y radicarlas en cabeza de un tercero sin su anuencia artículo 1502C.C.. Los asociados son terceros respecto de los contratos que celebre la sociedad, lo cual implica que la cláusula establecida en el contrato no les obliga. Ahora bien, es posible que la conducta o aún el ejercicio de los derechos de los socios afecte de manera radical las relaciones contractuales, no obstante, aún en este evento el contrato tiene la validez derivada del acuerdo entre las partes 1602 C.C., y el incumplimiento dará lugar a las sanciones en él establecidas. En el derecho público por ejemplo se ha radicado en cabeza de autoridades administrativas la posibilidad de implementar medidas para evitar la concentración de la propiedad accionaria, lo que eventualmente explicaría una cláusula de esta naturaleza Ver Ley 142 de 1994 numeral 73.25 Si se pactó una autorización previa por parte de la autoridad administrativa para la negociación, fusión o escisión, tal cláusula no implica que la negociación de acciones o las mencionadas reformas estatutarias, supongan para su perfeccionamiento la autorización de la entidad contratante, pues tal requisito no se ajusta a la ley, lo que sí ocasiona es la terminación del contrato, el rompimiento de un vínculo contractual que aunque ajeno a los socios, de manera indirecta los puede afectar a través de la oportunidad perdida para la compaía en la que tienen la inversión. Desde luego, ante la perspectiva de la pérdida de un negocio importante para la compaía se pueden idear mecanismos que por lo menos prevengan o alerten a la compaía de un negocio que afecte los términos del contrato, consagrando por ejemplo, el derecho de preferencia a favor primero de la sociedad y luego de los socios y primordialmente informar con detalles a los asociados de la firma del contrato y de las implicaciones que tendrían si los socios en forma voluntaria no integran este mecanismo al ejercicio de sus derechos instrumentos que en la medida que tienen que ver con los contratos celebrados por la sociedad como persona jurídica son ajenos a la competencia de esta Entidad. No está demás sealar, que en todo caso, siempre que un particular estime que existe un vicio que afecta la validez del contrato suscrito con una entidad estatal podrá acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa con la pretensión de que así la declare y ordene las restituciones o haga las condenas a que hubiere lugar. Tanto para atacar el contrato mismo, como para oponerse a la declaración de terminación, cuando quiera que se estime que las garantías otorgadas al Estado no afectan la calidad del concesionario por la cual fue escogido como su extremo contratante. En estas condiciones se da respuesta a la consulta formulada advirtiendo que la misma tiene el alcance sealado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.