Régimen de conflicto de intereses

El Despacho declaró que los señores Jorge Iván Echeverri, en calidad de representante legal y Alfonso Antoñanzas en su calidad de miembro de la junta directiva de la sociedad Excal Colombia S.A.S., incumplieron con los deberes que les corresponden al haber hecho parte en operaciones viciadas por conflictos de intereses, omitiendo la autorización exigida en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Lo anterior se decidió de acuerdo con lo siguiente: Una vez analizada la excepción propuesta de falta de legitimación en la causa por activa, se aclaró que probar un perjuicio para que se controvierta la responsabilidad del administrador social no se constituye como prerrequisito. Adicional a lo anterior, señaló que, contrario de lo alegado por la parte demandada, la sociedad demandante interpuso la acción individual de responsabilidad y no la acción social de responsabilidad, motivo por el cual se conservó la competencia para resolver la controversia presentada. En relación con el deber de cumplir el acuerdo de accionistas establecido entre Exposición Exposición y Conservación de Alimentos S.A. e Industrias de Refrigeración Hiver S.A.S., el Despacho reiteró lo concluido en proceso anterior en la sentencia N°. 800-1 del 24 de noviembre de 2016 en cuanto a que la redacción del artículo 6 del acuerdo de accionistas, que se refiere a la posible destitución del señor Loewy como representante legal si hubiera incumplido el acuerdo firmado entre los accionistas de Exkal Colombia S.A.S., no permite demostrar tal incumplimiento debido a su falta de claridad y posibles ambigüedades. Por lo tanto, no se encontró ninguna infracción por parte del señor Antoñanzas en relación con sus obligaciones como administrador de la sociedad. Frente a los supuestos incumplimientos por parte de los demandados, se encontró que tales actos apuntaron a la grave situación económica que presentaba la sociedad frente a las obligaciones que tenía y no a una omisión negligente. En cuanto a la vulneración al deber de lealtad, una vez analizadas las operaciones celebradas por los señores Jorge Iván Echeverri y Alfonso Antoñanzas (también ostentaba la calidad administrador de Exkal Colombia S.A.S) quienes representaban a Exkal Colombia S.A.S. y Exposición y Conservación de Alimentos S.A. respectivamente, y de conformidad con los documentos que reposan en el expediente junto con el interrogatorio de parte rendido por el señor Echeverry, declaró haber aceptado la resolución por incumplimiento del contrato de compraventa de neveras y autorizó la transferencia de activos de gran valor pertenecientes a Exkal Colombia S.A.S. a la Sociedad Exposición y Conservación de Alimentos S.A.; sin haber solicitado la autorización a la asamblea general de accionistas de la primera. En vista de lo anterior, se concluyó que dichos actos estuvieron viciados por un conflicto de intereses, aún si los mismos hicieran parte de una decisión de negocios que eventualmente fuese acertada. Se recalcó de igual manera que el señor Antoñanzas al tener las dos calidades dentro de las mismas empresas transgredió el deber de lealtad. En relación con los supuestos actos de competencia por parte del señor Antoñanzas, se precisó que el solo interés que tenga un administrador en una compañía competidora, no se traduce en que se hubiere vulnerado por este solo hecho el deber de lealtad y que, según lo analizado, no se pudo comprobar que se hubiera privado a Exkal Colombia S.A.S de una oportunidad de negocios. Por último, si bien se pudo demostrar la infracción a lo expuesto en el numeral 7 del artículo 23 de la precitada ley, en el caso analizado no se encontró justificación suficiente que permitiera la imposición de la inhabilitación para ejercer el comercio que fue solicitada.

El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, mediante decisión del 10 de mayo de 2018 con radicado n°. 110013199002201500251 03, confirmó la sentencia de primera instancia proferida por esta Entidad, conforme a lo explicado a continuación: En primer lugar, según lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia y la doctrina especializada en relación con la legitimación por activa, se dispuso que la misma no es una excepción como tal, ya que se constituye como uno de los requisitos necesarios e imprescindibles para que se profiera una sentencia de fondo, por tal razón, se deberá examinar desde un principio la legitimación que le asiste a la parte actora para formular la pretensión. Ahora bien, frente a la acción que se inició, se dijo que ésta sería la individual de responsabilidad y que, la demostración de perjuicios por el actuar de los administradores, bien sea directa o indirectamente, no se constituye como tal en una exigencia, ya que los perjuicios pueden ser tanto materiales como inmateriales y por tanto no resulta necesario que se pruebe el perjuicio sino que bastaría con que se alegue y pruebe la vulneración de un derecho individual, así no vulnere el patrimonio. Al revisar el presente caso, se corroboró que el interés del demandante radica en la vulneración directa en su condición de socio, al ver afectados sus intereses por la gestión irregular del administrador. Es por esto que la parte actora tiene plena legitimación para incoar tal acción. Ahora bien, una vez analizados los informes, así como la versión dada por el representante legal de Exkal Colombia S.A., el Tribunal observó que la sociedad estaba pasando por un periodo crítico financieramente, hecho que corroboró la parte actora. Por tal razón, la sola obtención o cancelación de préstamos de interés, no se estructuraría en una situación de conflicto o actos desleales. Más bien sería una actividad de negocios propia del administrador; no obstante, los contratos alegados se celebraron sin la respectiva autorización del máximo órgano social de la compañía, contexto en que sí se enmarcaría un conflicto de interés, al transgredir la ley y los estatutos. Agregó que la falta de la mencionada autorización se hace más visible al analizar los documentos aportados y no ver una discriminación clara de los valores a los cuales se ajustaron las eventuales variables en los precios de compra y de entrega, más al revisar, que la moneda en que se hizo la transacción fue en euros; así mismo, quedo en evidencia que en el acta de entrega, clausula quinta, se determinó que Excal Colombia estaría a paz y salvo, no obstante, en la clausula cuarta se afirma que la sociedad sigue en la condición de deudora de las facturas sin que se hiciera mención cuales son en específico. También se adujo a contratos resueltos en relación con los muebles restantes, sin especificar cuales son aquellos contratos y muebles a los que se refiere. Lo anterior, da luz a que el actuar de los señores Echeverri y Antoñanzas, no solo se enmarcaron en solucionar la obligación que tenían frente a la compra de las neveras, ya que, además de no haber contado con la autorización por parte del máximo órgano social, la solución del negocio por parte del representante de la sociedad no fue la extinción total del pasivo con ocasión del acuerdo, sino que apuntó a la restitución del activo, junto con el reconocimiento de nuevos compromisos dinerarios, exponiendo, la urgencia de que el máximo órgano de dirección interviniera. Aunado a esto, las condiciones que tenían los dos demandados en tales negocios y sus porcentajes de participación accionaria de 60% y 40% dan luces de que en principio, se refleja una clara posición dominante y por tanto evidencian aún más el eventual conflicto de interés, el cual pudo haberse evitado si se hubiere solicitado la autorización de la asamblea del máximo órgano social. Por último, el Tribunal determinó que los señalamientos efectuados al acuerdo de accionistas o en específico a las deficiencias que repercutieron, es un tema zanjado, a través de la decisión de esta Entidad del 24 de noviembre de 2016.

1. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Industrias de Refrigeración Hiver S.A.S. Surtió el curso descrito a continuación: El 31 de marzo de 2016 se admitió la demanda. - El 23 de junio de 2016 se celebró la audiencia judicial convocada por el Despacho. El 2 de octubre de 2017 las partes presentaron sus alegatos de conclusión. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código General de¡ Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

III. HECHOS Antes de analizar el caso presentado ante el Despacho, es necesario hacer un breve recuento de los hechos que dieron lugar al presente proceso. Exkal Colombia S.A.S. Fue constituida mediante documento privado del 17 de enero de 2014 por Exposición y Conservación de Alimentos S.A. E Industrias de Refrigeración Hiver S.A.S. El capital suscrito de la compañía, desde su constitución, se encuentra distribuido de la siguiente manera: TABLA N.° 1 DISTRIBUCIÓN DEL CAPITAL DE EXKAL COLOMBIA S.A.S. Accionista N.° de acciones Porcentaje que representan Exposición y Conservación de 48.000 60% AlimentosS.A. Industrias de Refrigeración 32.000 40% Hiver SAS. ________________ Total 80.000 100% En el referido documento de constitución, fueron nombrados como administradores los señores Lawrence Loewy, como representante legal de la compañía, y Alfonso Antoñanzas, como miembro de la junta directiva (vid. Folios 74 a 76). Sobre el particular, debe señalarse que el señor Loewy es a su vez accionista controlante y representante legal de Industrias de Refrigeración Hiver S.A.S., mientras que el señor Antoñanzas es accionista y director general de Exposición y Conservación de Alimentos S.A. (vid. Folios 2, 35, 1023 y 1604).2 A partir de agosto de 2014, Exkal Colombia S.A.S., representada legalmente por Lawrence Loewy, importó a Colombia neveras fabricadas en España por Exposición y Conservación de Alimentos S.A. Con el fin de atender un potencial negocio con Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A. A pesar de lo anterior, el referido negocio no se concretó, por lo que las neveras permanecieron como inventario de Exkal Colombia S.A.S. Y su valor quedó registrado como un pasivo a favor del accionista Exposición y Conservación de Alimentos S.A. (vid. Folios 4, 5 y 1028). Posteriormente, el 17 de julio de 2015, la junta directiva de Exkal Colombia S.A.S. Decidió remover al señor Lawrence Loewy como representante legal de la compañía y, en su lugar, nombrar al señor Jorge Iván Echeverri. Alfonso Antoñanzas, actuando como director de la compañía, manifestó en la aludida reunión que, '[t]eniendo en cuenta la actual situación de la sociedad, y lo acontecido en los últimos meses, como opción para salvaguardar los intereses de la misma, se propone remover al actual representante legal de la compañía para dar un nuevo impulso a la misma, un cambio estratégico' (vid. Folia 468). 2 cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 19 de agosto de 2016, folio 1604 del expediente (1:37:37-1:37:42). BOGOTÁ OC: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 . 2201000, LÍNEA GRATUITA 018000114319, Centro deFi., TODOS POR UN 2201000 OPCIóN 2 13245000, BARRANQUILLA: OSA 57 0 79-10 TEL: 953.454495/454506, MEDELLIN: OSA 491153-19 PISOS TEL: t' NUEVO PAÍS 942-3sOG000/3506001m3, MANIZALES: M 21 9 2242 PISO 4 Itt: 968-847393-847937, CALI: ClisO 114-40 OF 201 EDF. BOLSA DE C- IflI 14 TEL: 975-716180/717935, BUCARAMANGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIAL ANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2.1 TORRE OIDENTE PISO 2 TEL: 6380404, CAJITAGENA: TORRE RELOJ 05.7 32-39 PISO 2 TEL: 956446051/642429, CÚCUTA: AV O CERO) A 821- ® MINCIT 3OFC 352 TEL: 9764781541; 6381.544; fax 6781533. SAN ANORtS AVDA COLON N. 2-25 EDIFIOO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 098- 5121720. Www.,upersocIedades,cov,co 1 webmster,vp,rsocIed.De1.3ov.Co - Colombia O 4/12 Sentencia Articulo 24 de¡ Código General de[ Proceso SUPERINTENDENCIA Industrias de Refrigeración 1-liver S.A.S. Contra Jorge Iván Echeverri y Alfonso Antoñanzas DE SOCIEDADES Así las cosas, durante la gestión de Echeverri como representante legal, Exkal Colombia S.A.S. Celebró distintos contratos de mutuo con su accionista controlante, Exposición y Conservación de Alimentos S.A. Adicionalmente, el señor Echeverri aceptó la resolución de] contrato de compraventa sobre las neveras antes mencionadas, por lo que Exkal Colombia S.A.S. Se vio obligada a devolver las mismas a Exposición y Conservación de Alimentos S.A. (vid. Folios 815a820).

II. PRETENSIONES La demanda presentada por Industrias de Refrigeración Hiver S.A.S. Contiene las pretensiones que se presentan a continuación: 'Declarar que Alfonso Antoñanzas Aranguren ostenta la calidad de administrador de la sociedad Exkal Colombia. 'Declarar que Alfonso Antoñanzas Aranguren incurrió en violación de los deberes de los administradores por no obrar de buena fe, con lealtad, con la diligencia de un buen hombre de negocios, y en interés de Exkal Colombia, según lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Este término se contó, en días hábiles, desde la notificación de[ auto admisorio de la reforma de la demanda hasta la fecha en que se emitió la sentencia de primera instancia, según el método de cómputo establecido en el artículo 121 de] Código General de] Proceso, TODOSPORUN En la Superintendencia de Sociedades trabajamos con NUEVOPAÍS integridad por un País sin corrupción. 1 II Entidad No. 1 en el Indice de Transparencia de las Entidades Públicas, ITEP, rvTr'4crr www.Supersocledades.Gov.Co / webmaster@supersociedades.Gov.Co — Colombia 2/12 SentenciaO ArtIculo 24 d Código General d Proceso Industrias de Refrigeración Hiver S.A.S. Contra Jorge Iván Echeverri y Alfonso Antoñanzas 081 SOCIEDADES 'Declarar que Alfonso Antoñanzas Aranguren incurrió en violación del numeral 70 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, como consecuencia de su participación en la venta de neveras y equipos de refrigeración a clientes en Colombia a través Exkal España, actividad que implicó competencia directa con Exkal Colombia S.A.S., sin que mediara autorización expresa de la asamblea general de accionistas de ésta última. 'Declarar que Alfonso Antoñanzas Aranguren incurrió en violación del numeral 70 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, como consecuencia de su participación en la venta de neveras y equipos de refrigeración a clientes en Colombia a través Exkal España, acto respecto del cual existió conflicto de interés, sin que mediara autorización expresa de la asamblea general de accionistas de Exkal Colombia. 'Declarar que Alfonso Antoñanzas Aranguren incurrió en violación del numeral 20 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, como consecuencia de la promoción y adopción de decisiones contrarias y violatorias del Acuerdo de Accionistas vigente entre los accionistas de Exkal Colombia. 'Declarar que Alfonso Antoñanzas Aranguren incurrió en violación del numeral 1° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, como consecuencia de la tolerancia, connivencia y facilitación de la adopción de decisiones contrarias al adecuado desarrollo del objeto social. 'Declarar que Alfonso Antoñanzas Aranguren incurrió en violación del numeral 20 del articulo 23 de la Ley 222 de 1995, por no velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales aplicables a la sociedad y sus administradores. 'Declarar que Alfonso Antoñanzas Aranguren incurrió en violación de los numerales 1°, 2° y 70 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, como consecuencia de su connivencia en la planeación y ejecución de operaciones comerciales defraudatorias de terceros acreedores a favor de Exkal Chile y en perjuicio de Exkal Colombia. 'Declarar que Alfonso Antoñanzas Aranguren incurrió en violación del numeral 70 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, como consecuencia de la planeación y facilitación de la ejecución de actos tendientes a la reexportación de las neveras con destino a Exkal Chile, favoreciendo sus intereses personales a través de Exkal España. 'Declarar que Jorge Iván Echeverri ostenta la calidad de administrador de la sociedad Exkal Colombia. 'Declarar que Jorge Iván Echeverri incurrió en violación de los deberes de los administradores por no obrar de buena fe, con lealtad, con la diligencia de un buen hombre de negocios, y en interés de Exkal Colombia, según lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. 'Declarar que Jorge Iván Echeverri incurrió en violación del numeral 10 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, como consecuencia de la ejecución y adopción de decisiones contrarias al adecuado desarrollo del objeto social. 'Declarar que Jorge Iván Echeverri, celebró y ejecutó contratos que desbordaron las atribuciones estatutarias de contratación del representante legal, según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 1258 de 2008 y en el artículo 24 numeral 2° de los estatutos sociales. 'Declarar que Jorge Iván Echeverri incurrió en violación de los numerales 1°, 2° y 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, como consecuencia de su connivencia en la planeación y ejecución de operaciones comerciales defraudatorias de terceros acreedores a favor de Exkal Chile y en perjuicio de Exkal Colombia. 'Como consecuencia del incumplimiento de sus deberes legales como administrador, sancionar a Jorge Iván Echeverri Correa con inhabilidad para BOGOTA OC: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PU: 3245777 . 2201000, LÍNEA GRATUITA 018000114319, CEnNo de Fn TODOS PORUN 2201000 0PCION 2/3245000, BARRANQUILLA: CAA 57 # 79-10 TEL: 953.454495/454506, MEDEUIN: CM 49! 53-19 PISO 3 TEL: C 942-3506000/3506001/2/3, MANIZAlES: CLL 21 24 22 PISO 4 TEL: 968,847393-847987, CALI: CLL 1084.40 OF 201 6°F. BOLSA DE NUEVO PAÍS OCODENTE PISO 2 TEL: 6880404, CAIRTAGENA: TORRE RELOJ M. 7032-39 PISO 2 TEL: 956.646051/642429, COCUTA: AV O (CERO) AH 21- - 14 TEL: 975-716190/717985, BUCARAMANGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIAL ANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRON KM 2.1 TORRE - Ø M INC IT 3 OFC 352 TEL: 978-6781541; 6381544; fax 6781333. SAN ANDRtS AVDA COLON No 2-25 EDIFICO BREAD rRUrr OFC 203'204 TEL: 093- 5121720. Www.Suporsocledsdes,cov.Co / webm.,ter@suporsocledades.Gov.Co - ColombIa O 3/12 Sentencia ArtIculo 24 de¡ Código General del Proceso SUPEEINTEKDENWA Industrias de Refrigeración Hiver SAS. Contra Jorge Iván Echeverri y Alfonso Antoñanzas 0! SOCIEDAOES ejercer el comercio de Conformidad con el numeral 31 del articulo 12 del Código de Comercio. 'Como consecuencia del incumplimiento de sus deberes legales como administrador, sancionar a Alfonso Antoñanzas Aranguren ejercer el comercio de conformidad con el numeral 30 del artículo 12 del Código de Comercio. 'Condenar a los demandados a pagar las costas del presente proceso y las agencias en derecho que correspondan'.

IV. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO El proceso sometido a consideración de¡ Despacho tiene como propósito que se declare que Jorge Iván Echeverri y Alfonso Antoñanzas incumplieron con sus deberes como administradores de Exkal Colombia S.A.S. Y que se les sancione con inhabilidad para ejercer el comercio. Según lo expresado en la demanda, los señores Echeverri y Antoñanzas habrían contravenido sus deberes de cuidado y lealtad, en los términos de¡ artículo 23 de la Ley 222 de 1995, además de incumplir lo dispuesto en el numeral 2 de la norma citada al haber ido en contra de lo establecido en el acuerdo de accionistas celebrado entre Exposición y Conservación de Alimentos S.A. E Industrias de Refrigeración Hiver S.A.S. 1. Acerca de la legitimación en la causa En criterio de los apoderados de los demandados, la demandante carece de legitimación en la causa por activa, en cuanto no demostró que se hubiera producido un perjuicio a raíz de las actuaciones de los señores Echeverri y Antoñanzas como administradores de Exkal Colombia S.A.S. Adicionalmente, los referidos apoderados han señalado que las pretensiones de la demanda están encaminadas a reivindicar derechos que son propios de una acción social de responsabilidad, por lo que Industrias de Refrigeración 1-liver S.A.S. Tampoco estaría legitimada para reclamarlos. En este sentido, vale la pena recordar lo señalado por el Despacho en el auto n 0800..4094 de¡ 14 de marzo de 2016, en cuanto a que 'la existencia demostrada de un perjuicio no constituye un prerrequisito para controvertir, ante instancias judiciales, la responsabilidad de un administrador social. Precisamente, los mecanismos legales que componen el ordenamiento societario colombiano fueron diseñados para que, en el curso de un proceso judicial, pueda establecerse si el incumplimiento de los deberes a cargo de un administrador les causó perjuicios a la sociedad o sus asociados. De aceptarse una conclusión diferente, un demandante que intente rebatir la responsabilidad de un administrador estaría obligado a satisfacer una elevada carga probatoria, sin contar con suficiente información para estimar anticipadamente los perjuicios posiblemente derivados de una actuación irregular por parte de dicho funcionario.' (vid. Folio 680). Por otro lado, en lo que tiene que ver con la acción social de responsabilidad, el Despacho debe señalar que, en realidad, la acción interpuesta por la demandante es una acción individual de responsabilidad, en los términos de¡ último inciso de¡ artículo 25 de la Ley 222 de 1995, con el fin de que se declare que se han incumplido ciertos deberes por parte de los administradores de Exkal Colombia S.A.S. Debe precisarse, que esta Superintendencia, con el propósito de remediar los defectos de la acción social de responsabilidad, ha reconocido la protección de los derechos propios de los asociados y terceros a través de la excepción establecida en la norma citada. Claro está que lo anterior no debe confundirse con TODOS PORUN NUEVO PAÍS flz LQUILWD x *C Ox MINCIT BOGOTÁ OC: AVENIDA EL DORADO 4°. 51-80 PBX: 3245777 . 2201000, LÍNEA GRATUITA 018000114319, CenEro de Fax 2201000 OPCIóN 2 13245000, BARRANQUILLA: CRAS? 479-10 TEL: 953454495/454506, MEDELlíN: CRA 49 # 53-19 P1503 TEL: 942-3506000/3506001/2/3, MANiZALES: CLL 21 4 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987 CALI: CLL 10 44-40 OF 201 EDF. BOLSA DE oto crio, cId' 1 OCCIDENTE P1502 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7432-39 P1502 TEL: 956-646051/642429, CÚCUTA: AV O(CERO) A 421- 14TEL: 975-716190/717985, BUCARAMANGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIALANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2,1 TORRE 3 OFC 352 TEL: 976-6781541; 6361544; f' 6761533. 5A14 ANDRÉS AVDA COLON N. 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 098- 5121720, www.OuperoocIedadeo.Gov.Co 1 webniasoer@xuper000ledades.Gov ,co - Colombia O 5/12 Sentencia Artículo 24 de¡ Código General del Proceso SUPCrnNTEHDENCIA Industrias de Refrigeración Hiver S.A.S. Contra Jorge lvn Echeverri y Alfonso Antoñanzas DE SOCÍEDÁOÉS la legitimación que tiene la sociedad para reclamar los perjuicios que se hayan generado por el incumplimiento de los deberes de sus administradores3. Es por todo lo anterior, que el Despacho reitera su competencia para conocer del presente proceso. 2. Acerca del deber de acatar el acuerdo de accionistas La sociedad demandante considera que Alfonso Antoñanzas, en su calidad de miembro de la junta directiva de Exkal Colombia S.A.S., estaba obligado a cumplir con lo estipulado en el acuerdo de accionistas celebrado por Exposición y Conservación de Alimentos S.A. E Industrias de Refrigeración Hiver S.A.S. En este orden, el voto favorable del señor Antoñanzas en la decisión de remover a Lawrence Loewy como representante legal de Exkal Colombia S.A.S.,.Adoptada en la reunión de la junta directiva de la compañía el 17 de julio de 2015, habría contrariado lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Lo anterior por cuanto, en criterio de la demandante, '[e]sa decisión desconoce y contraría el artículo 6 del acuerdo de accionistas pues implica la remoción del representante de Hiver de las funciones de desarrollo de Exkal Colombia, limitando seriamente y sin justificación los derechos que le fueron otorgados al accionista minoritario bajo dicho acuerdo de accionistas' (vid. Folios 8 y 69). La apoderada del señor Antoñanzas, por su parte, afirma que el referido acuerdo es inoponible, toda vez que el mismo nunca fue registrado en las oficinas de Exkal Colombia S.A.S. Adicionalmente, según la mencionada apoderada, el acuerdo no podría contemplar la inamovilidad de ningún administrador debido a que un convenio en ese sentido sería ineficaz por contrariar normas de orden público (vid. Folio 1004). Por otro lado, Alfonso Antoñanzas, durante su interrogatorio de parte, afirmó que el acuerdo aportado por la demandante se trata de un 'borrador que se utilizó para hacer un acto protocolario, nada más'.4 Sobre el particular, debe recordarse que el artículo 24 de la Ley 1258 de 2008 prevé la eficacia de los pactos parasociales frente a la compañía, los accionistas suscriptores y los no suscriptores, cuando éstos versen sobre asuntos lícitos, consten por escrito, se encuentren debidamente depositados en las oficinas de administración de la sociedad y que su término de duración no exceda de diez años. En este orden de ideas, y según se desprende del primer parágrafo de la norma en mención, los acuerdos de accionistas que cumplan con los anteriores requisitos deberán ser acatados por los distintos órganos de administración de la compañía, incluida la junta directiva. De esta forma, puede concluirse que la sujeción a lo establecido en un acuerdo de accionistas es un deber de los administradores sociales, en los términos del numeral 2 de la Ley 222 de 1995. Ahora bien, es necesario analizar si el artículo 6 del acuerdo de accionistas en estudio tiene el alcance de la interpretación dada al mismo por la demandante. Sobre el particular, resulta conveniente traer a colación lo afirmado por este Despacho mediante sentencia n.° 800-1 del 24 de noviembre de 2016, la cual fue incorporada al expediente del presente proceso. La referida providencia, perteneciente al proceso n.° 2016-800-86 de Industrias de Refrigeración Hiver S.A.S. Contra Exkal Colombia S.A.S., analizó el ámbito de aplicación de la disposición parasocial referida, en cuanto a la posibilidad de que la decisión de En este punto debe señalarse que en el caso de carlos Hakim Daccach contra Jorge Hakim Tawil y otros, al que hicieron alusión los apoderados de los demandados en sus alegatos de Conclusión, se hizo referencia a la imposibilidad de que un accionista minoritario pueda reclamar perjuicios ocasionados a la sociedad derivados de las actuaciones de los administradores que han incumplido con sus deberes. Ciertamente, la sentencia n. 0 800-52 del 9 de junio de 2016 no excluyó la posibilidad de que los accionistas minoritarios puedan solicitar que se declare el incumplimiento de los deberes de los administradores, en uso de la acción individual consagrada en el inciso final del artículo 25 de la Ley 222 de 1995. 4 cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 19 de agosto de 2016, folio 1604 del expediente (1:39:26-1:39:31). BOGOTÁ OC; AVENIDA EL DORADO No. Sl-RO, P511: 3145777 - 2201000, líNEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax TODOS POR UN 2201000 OPCIÓN 2 13245000, BARRANQUILLA: CRA 57479-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLíN: CRA 49453-19 PISO 3 TEL NUEIIO PAÍS 942-3506000/3505001/2/3, MANIZALES: CLL 21. 4 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-647957, CALI; CLL 10 4 440 DF 201 EDF. BOLSA DE Net" el, (j1j, OCCIDENTE PISO 2 TEL 6580404, CARTAGENA TDRRE RELOJ CA.? 32-39 PISO 2 TEL: 956-546051/642429, CÚCUTA: AV 0 ICEROI A 421' _____ 1 ,IO$E 14 TEL: 975.716190/717985 BUCARAMANGA: NATURA Eco PAROUE EMPRESARIAL ANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2.1 TORRE 3 OFC 352 TEL: 976-6751541; 6381544; fax 6751533. SAN ANDRÉS AVDA COLON N. 2 ® ti t N CIT 25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL 098' 5121720. Www.Supersociedades.Gov.Co 1 webm aotercllsupersoci edades,gov.Co - Colombia O 6/12 Sentencia Artículo 24 de[ Código General de¡ Proceso sUpEnINTENDrCA Industrias de Refrigeración Hiver S.A.S. Contra Jorge Iván Echeverri y Alfonso Antoñanzas DE SOCIEDADES remover al señor Loewy de¡ Cargo de representante legal hubiera dado lugar a un incumplimiento de¡ acuerdo suscrito entre los accionistas de Exkal Colombia S.A.S. En esa ocasión, el Despacho determinó que 'la redacción de ese artículo no es lo suficientemente clara como para concluir, sin mayores esfuerzos de interpretación, que la sociedad demandante cuenta con la potestad de nombrar, en forma unilateral, al representante legal de Exkal Colombia S.A.S. De haberse querido introducir una prerrogativa de esa naturaleza, el señor Loewy contaba tanto con la oportunidad para hacerlo, como con la asistencia técnica requerida para evitar cualquier ambigüedad sobre el particular. De ahí que sea difícil entender por qué, si la intención era permitir que Industrias de Refrigeración Hiver S.A.S. Eligiera al funcionario en comento, se dejó espacio para interpretaciones ambivalentes de lo expresado en el artículo 6 estudiado' (vid. Folio 2069). En este sentido, debe concluirse que la redacción de] artículo 6 del acuerdo de accionistas invocado por la demandante no permite probar que la decisión adoptada por la junta directiva de Exkal Colombia S.A.S. El 17 de julio de 2015 representa un incumplimiento de¡ mismo. De esta forma, sin necesidad de consideraciones adicionales, el Despacho debe concluir que no resultó probado el incumplimiento por parte de¡ señor Antoñanzas de sus deberes como administrador de Exkal Colombia S.A.S. 3. Acerca de la intervención judicial en la gestión de los negocios de una compañía En la demanda también se controvierte la gestión realizada por Jorge Iván Echeverri desde que asumió el cargo de representante legal de Exkal Colombia S.A.S. El 23 de julio de 2015, la cual habría contado con la connivencia de Alfonso Antoñanzas. Así, en criterio de¡ apoderado de Industrias de Refrigeración Hiver S.A.S., los demandados habrían tomado 'la decisión deliberada de incumplir el pago de los créditos bancarios, suspender obras o labores contratadas con clientes' (vid. Folio 9), además de incumplir con obligaciones laborales y con pagos a proveedores. Frente a esto, los demandados afirmaron que la gestión de sus poderdantes estuvo ajustada a sus deberes legales y que estuvo dirigida a proteger los mejores intereses de Exkal Colombia S.A.S., a pesar de la precaria situación económica en la que se encontraba la sociedad. En esta misma línea, el señor Echeverri, en su interrogatorio de parte, afirmó que 'no se dieron incumplimientos con pagos laborales, [...1 hubo incumplimiento en la parte de¡ sector financiero, no había recursos para cumplir unas obligaciones que había pactado el señor Lawrence Loewy y cuando yo llegué a la compañía se habían retirado una serie de recursos que iban en la cuenta de Bancolombia [ ... 1 y a los proveedores no teníamos capacidad de pagarles porque no teníamos ingresos porque un solo cliente que teníamos que es Olímpica no nos estaba pagando'.5 Antes de analizar los argumentos de las partes, resulta pertinente recordar lo manifestado por este Despacho en relación con el deber de cuidado consagrado en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. En la sentencia n.° 800-52 de¡ 10 de septiembre de 2014, se expresó que 'las normas que rigen las actuaciones de los administradores buscan promover un delicado equilibrio entre la autonomía con la que deben contar tales sujetos para conducir los negocios sociales y la responsabilidad que debe atribuírseles por el cumplimiento inadecuado de esa gestión. Este equilibrio parte de la denominada regla de la discrecionalidad ('business judgment rule'), por cuyo efecto los jueces suelen abstenerse de auscultar las decisiones adoptadas por los administradores en el ejercicio objetivo de su juicio de negocios. Este respeto judicial por el criterio de los administradores Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 19 de agosto de 2016, folio 1604 de¡ expediente (2:12:05-2:12:37). TODOS POR UN NUEiIO PAÍS BOGOTÁ D.C: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LÍNEA GRATUITA 018000114319, CenEro de Fax 2201000 OPCIóN 2 13245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL 953-454495/454506, MEDELLÍN: DRA 49853-19 PISO 3 TEL: 942-3506000/3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 II 2242 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 108 4-40 OF 201 FDF, BOLSA DE t,Net _í II íi EQJ4 AO taVEax OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6860404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7832-39 PISO 2 TEL: 956-M6051/2429, CÚCUTA: AV O CERO) ARlO- 14TEL: 975-716190/717985, BUCARAMANGA: NATURA ECO PAR0UE EMPRESARIALANILLD VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2.ITDRRE O M INC IT 3 OFC 352 TEL: 976-6781541; 6381544; fax 6781533- SAN ANDRÉS AVDA COLON N. 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL 098-5121720. Www.Supersociedades.Gov.Co 1 webmanter@supersociedades.Gov.Co - Colombia 7/12 SentenciaO Articulo 24 del Código General del Proceso SUPERINTENDENCIA Industrias de Refrigeración Hiver S.A.S. Contra Jorge Iván Echeverri y Alfonso Antoñanzas DE SOCIIIDAÓES busca que tales funcionarios cuenten con suficiente discreción para asumir riesgos empresariales, sin temor a que su gestión administrativa sea juzgada, a posteriori, por los resultados negativos de sus decisiones. [ ... ] En síntesis, pues, los administradores no podrían actuar como un "buen hombre de negocios" si las cortes deciden escudriñar todas las decisiones que estos sujetos adopten en desarrollo de la empresa social'. Lo anterior no significa, por supuesto, que las actuaciones de los administradores estén exentas de controles legales.6 En verdad, según se expresó en el caso de Morocota GoId S.A.S., 'aunque la deferencia de los jueces cobija las decisiones adoptadas por los administradores en desarrollo de la actividad social, tal protección no uede extenderse a las omisiones negligentes en que incurran tales funcionarios'. En el presente caso, la demandante busca que se declare que los señores Antoñanzas y Echeverri faltaron a sus deberes legales por los incumplimientos contractuales en los que incurrió Exkal Colombia S.A.S. Sin embargo, el Despacho no encuentra que con las referidas actuaciones se haya transgredido el régimen de deberes y responsabilidades a cargo de los administradores sociales en Colombia. Ciertamente, las pruebas disponibles apuntan a que los referidos incumplimientos no obedecieron a actuaciones negligentes por parte de los demandados, sino a la falta de recursos para hacer frente a las distintas obligaciones de la compañía y a una simple decisión de negocios para manejar tal situación (vid. Folio 1905). En este sentido, Industrias de Refrigeración Hiver S.A.S. No demostró que los demandados hubieran faltado al deber de cuidado que les asistía como administradores de Exkal Colombia S.A.S., en los términos del artículo 23 de la Ley 222 de 1995.8 4. Violaciones al deber de lealtad Según lo expresado en la demanda, los señores Antoñanzas y Echeverri también habrían incumplido con su deber de lealtad como administradores de Exkal Colombia S.A.S. En primer lugar, con la demanda se pretende controvertir la responsabilidad de los demandados por haber incurrido en actos viciados por conflicto de interés, sin que mediara la correspondiente autorización del máximo órgano social de Exkal Colombia S.A.S. Estos actos habrían consistido en la resolución del contrato de compraventa celebrado con Exposición y Conservación de Alimentos S.A. Sobre las neveras importadas anteriormente por el señor Loewy, así como varios contratos de mutuo celebrados entre estas dos compañías entre agosto y noviembre de 2015 (vid. Folio 2 cuaderno de reserva). El señor Echeverri, por su parte, sostuvo que las referidas operaciones obedecieron a decisiones gerenciales que buscaban el mejor interés de la compañía (vid. Folio 1604). En el auto n.° 800-15314 del 12 de noviembre de 2015, por medio del cual se ordenó el decreto de medidas cautelares en el presente proceso, se estudió lo manifestado por este Despacho en el caso de Handler S.A. Y que es pertinente traer de nuevo a colación: 'En el derecho societario comparado se ha hecho énfasis en la necesidad de fiscalizar rigurosamente las operaciones celebradas Como lo ha expresado este Despacho en varias oportunidades, la regla de la discrecionalidad tampoco puede extenderse, bajo ninguna circunstancia, a violaciones del deber de lealtad. Cfr., por ejemplo, la sentencia n.° 801-072 del 11 de diciembre de 2013. Cfr. Sentencia n.° 800-85 del 8 de julio de 2015. Por lo demás, el Despacho no emitirá un pronunciamiento acerca de la excepción de mérito formulada por la apoderada de Alfonso Antoñanzas, según la cual '[l]os hechos reprochados por el demandante fueron originados por el actuar exclusivo del señor Lawrence Loewy como representante legal de la sociedad Exkal Colombia S.A.S.' (vid. Folio 1042). Lo anterior en cuanto, si bien durante el proceso se pusieron de presente una serie de hechos que darían cuenta de una supuesta gestión irregular de la compañía referida por parte del señor Loewy, esta circunstancia no tiene la virtualidad de controvertir la existencia del derecho que la demandante alega en el presente proceso. BOGOTÁ D.C: AVENIDA EL DORADO No, 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LÍNEA GRATUITA 016000114319, CEntrO de Fax 'C TODOS PORUN 2201000 OPCIÓN 2 13245000, BARRANOUIL: CRA 57479-10 TEL: 95354495/454506, MEDELLÍN: CRA 49453-19 PISO 3 TEL PIIUEiIO PAÍS 94235000/3505001/2/3, MANIZALES: CLL 21 4 22-42 PISO 4 TEL 968-847393-847987, CALI: CLL 108 4-40 OF 201 EDF, BOLSA DE tNet _í íi'I PflQU o,x,xa,xc,o, OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA, TORRE RELOJ CR, 7432-39 PISO 2 TEL: 956-6051/M2429, CÚCUTA: AV O (CERO) A 921- 14TEL: 975716190/717965, RuCAftAMANGA: NATURA ECO PAROUE EMPRESARIALANILLO VIAL FLORIDA ELANCAGIRÓN KM 2,1TORRE Ø M INC IT 3 OFC 352 TEL: 976-6791541 6381544; fax 6781533. SAN ANDRÉS AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 092- 5121720, wwwsupersocledades.Govco 1 webmaxter@supersooledadeo,govco - Colombia O 8/12 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso SUPERINTENDENCIA Industrias de Refrigeración Hiver S.A.S. Contra Jorge Iván Echeverri y Alfonso Antoñanzas BE SOCIEDADES entre una compañía y aquellas personas que, como en el caso de los accionistas controlantes, puedan tener alguna influencia sobre la gestión de los negocios sociales (related party transactions).9 Este especial escrutinio se justifica por la posibilidad de que tales personas, conocidas en la doctrina comparada como 'partes vinculadas', se valgan de su ascendencia sobre la sociedad para extraer prerrogativas económicas inmerecidas en el curso de una relación contractuaL ° En la venta de activos sociales a un accionista controlante, por ejemplo, los administradores podrían verse alentados a fijar un preció irrisorio, aunque con ello se perjudique el patrimonio de la sociedad. Como ya se explicó, la potestad que suele tener el controlante de remover a los administradores en cualquier momento hace que tales funcionarios se muestren dispuestos a acatar las órdenes del asociado mayoritario.11 Por los anteriores motivos, tanto en los Estados Unidos como en la Unión Europea se ha procurado que los jueces puedan escudriñar cuidadosamente los contratos suscritos entre una compañía y su accionista controlante, así como todas aquellas operaciones celebradas entre dos sociedades sujetas al control de una misma persona.12 'En Colombia, parece suficientemente claro que las normas que regulan los conflictos de interés de los administradores abarcan la celebración de operaciones con el accionista controlante de una sociedad. Aunque en nuestro sistema no se ha previsto una definición legal que permita identificar la configuración de conflictos de interés en el ámbito societario, este Despacho ha puntualizado que, "mientras subsista este vacío, les corresponderá a los jueces determinar cuándo existen circunstancias que puedan activar la regla del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. El análisis que haga el juez buscará establecer si el administrador cuenta con un interés que pueda nublar su juicio objetivo en el curso de una operación determinada. Para el efecto, deben acreditarse circunstancias que representen un verdadero riesgo de que el discernimiento del administrador se vea comprometido E...]" 13 'Debe entonces insistirse en que la celebración de contratos con los accionistas mayoritarios le representa un manifiesto conflicto de interés a los administradores que participaron en el respectivo negocio.14 En efecto, la relación de dependencia que existe entre controlantes y administradores es de suficiente entidad como para comprometer el juicio objetivo de estos funcionarios en el curso de una operación determinada. Según las explicaciones antes formuladas, este conflicto de interés se concreta, específicamente, en la potestad de los controlantes de remover a los administradores en cualquier momento. De suerte que los administradores que se propongan participar en operaciones con los asociados controlantes deberán surtir el trámite de autorización contemplado en la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1925 de 2009 para los casos de conflicto de interés. 'El referido trámite también deberá cumplirse cuando se celebren operaciones entre compañías sujetas al control de una misma persona. Esta postura encuentra sustento, igualmente, en la influencia que puede ejercer el accionista controlante sobre los administradores de tales sociedades. Puede pensarse en el caso, de frecuente uso en estudios sobre conflictos de interés, en el que una misma persona es propietaria, respectivamente, del 60% y el 90% de Organización para la cooperación y el Desarrollo Económicos, Related Party Transactions and Minority Shareholder Rights (2012). 10 L Enriques, Related Party Transactions: Policy Options and Real-World challenges (with a Critique of the European Commission Proposal) (2015)16 EUR BUSS ORG L REV 1. 11 FH O'Neal y RB Thompson (2004) 3-5 a 3-8. 12 Cfr. El Capitulo E de la Ley Tipo de Sociedades de Capital (Modal Business Corporation Act) estadounidense, así como a L Enriques (2015). 13 Sentencia n.° 800-52 del 10 de septiembre de 2014. 14 Podría pensarse en una excepción a la regla general mencionada en el texto principal, en aquellos casos en los que, por virtud de mayorías calificadas o acuerdos parasociales, los accionistas mayoritarios no puedan remover libremente a los administradores. BOGOTÁ OC: AVENIDA El DORADO No. 51-80, PBX: 3245717 2201000, LÍNEA GRATUITA 018000114319, cenRro de Fax TODOS POR UN 2201000 OPCIÓN 2 13245000, BARRANQUILLA: CRA 57479-10 TEL: 953-454495/454508, MEDELLÍN: CRA 49453-19 PISOS TEL: jø11frs_íj1 íj1 NUEiIO PAÍS 942-3506000/3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21. 4 2242 PISO 4 TEL: 968-847393-947987, CALI: CLI ID # 440 OF 201 EDF. BOLSA DE 1 ØOfE II CIEn 1 eoa, ao eaurxc , OCCIDENTE P1502 TEL: 6680404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7432-39 P1502 TEL: 956-646051/642429, CÚCUTA: AV O (CERO) A 421- 14 TEL 975-716190/717965, BUCARAMANGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIAL ANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2-1 TORRE ® ts INC IT 3 OFC 352 TEL: 970-6781541; 6381544; fax 6781533. SAN ANDRÉS AVDA COLON N. 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL 098- 5121720. Www5upersociedadesgovco 1 webmaster@npersociedadesgov.Co - Colombia 9112 SentenciaO Artículo 24 del Código General del Proceso SUPERIN'TE9KDENCIA Industrias de Refrigeración Hiver S.A.S. Contra Jorge Iván Echeverri y Alfonso Antoñanzas DE SOCIEDACES las acciones de dos compañías que contratan entre sí.15 En este ejemplo, el accionista en cuestión podrá valerse de su potestad mayoritaria para incidir sobre los términos en que habrá de celebrarse el respectivo contrato. Es claro, además, que tal accionista tendrá incentivos para promover condiciones contractuales que favorezcan a la compañía en la que cuenta con una mayor participación de capital.16 Si la primera sociedad (en la que el accionista detenta el 60% de las acciones) le vende un activo a la segunda (en la que cuenta con el 90%), el controlante podría instigar a los administradores de ambas sociedades a fijar un precio exiguo en el respectivo contrato de compraventa. Así las cosas, siempre que una compañía pretenda celebrar operaciones con su accionista controlante o con sociedades controladas por ese mismo sujeto, deberá surtirseel trámite previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995.17 De no cumplirse con esta obligación, podrá solicitarse la nulidad absoluta del respectivo negocio jurídico, tal y como se ha reconocido expresamente en el Decreto 1925 de 2009 [ ... ]. También podrá hacerse efectiva la responsabilidad del respectivo administrador, por la violación expresa de los deberes legales a su cargo'.18 Ahora bien, según consta en los documentos que obran en el expediente, el señor Echeverri aceptó la resolución por incumplimiento del contrato de compraventa de neveras y, el 17 de noviembre de 2015, autorizó la transferencia de cuantiosos activos de propiedad de Exkal Colombia S.A.S. A favor de la sociedad Exposición y Conservación de Alimentos S.A. (vid. Folios 818 a 820). En su interrogatorio de parte, Jorge Iván Echeverri manifestó que haber aceptado la resolución del negocio jurídico en comento 'era una decisión administrativa que no necesitaba de la asamblea, porque estaba dentro del giro normal de los negocios de la sociedad [ ... ] yo no solicité autorización a la asamblea, tomé la decisión porque era un giro normal de negocios'.19 A la luz de las anteriores consideraciones, el Despacho puede concluir que la aludida operación estuvo claramente viciada por un conflicto de interés. En efecto, el referido negocio fue celebrado por Exkal Colombia S.A.S., representada legalmente por Jorge Iván Echeverri, y su accionista controlante. Es pertinente señalar que, adicionalmente, Exposición y Conservación de Alimentos S.A. Estuvo representada en dicho acto jurídico por Alfonso Antoñanzas quien, al ser también administrador de Exkal Colombia S.A.S., faltó a su deber de lealtad. Independientemente de que se hubiera tratado de una decisión acertada de negocios, como sostiene el señor Echeverri, ciertamente debía contar con la autorización de la asamblea general de accionistas, por lo que los demandados incumplieron con sus deberes como administradores, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. En esa misma línea, debe Ilegarse a la misma conclusión en lo que tiene que ver con los contratos de mutuo celebrados entre agosto y septiembre de 15 El Banco Mundial suele emplear el ejemplo presentado en el texto principal para medir el grado de protección de asociados bajo los índices del programa denominado Doing Business. 16 FH O'Neal y RB Thompson (2004) 3-121 a 3-136. 17 En estas hipótesis, sin embargo, el sistema de autorización previsto en la Ley 222 no permite descontar los votos de los asociados mayoritarios. De ahí que, mediante la simple aplicación de la ley de las mayorías, el mismo controlante que se propone contratar con la sociedad pueda impartir la aprobación exigida en la ley. Aunque esta posibilidad parecería hacer nugatorio el régimen de autorización contemplado en la Ley 222, no debe perderse de vista que, conforme al último inciso del artículo 23 de esa norma, 'la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad'. Lo anterior quiere decir que si las operaciones autorizadas le causan demérito al patrimonio social, será posible, en todo caso, controvertir tales negocios ante las instancias judiciales. ° Sentencia n.° 800-142 del 10 de noviembre de 2015. LO Cfr. Grabación de la audiencias judicial celebrada el 19 de agsoto de 2016, folio 1604 del expediente (2:05:27-2:05:43) -e-- C NUE1O PAÍS 042-3506000/3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 6 22-42 PISO 4 TEL: 988-847393-847987, CALI: CLL 1.0 6 4-40 OF 201. EDF, BOLSA DE twet_i' íi BOGOTÁ OC: AVENIDA EL DORADO No. SI-RO, P516: 3245777 . 2201000, LÍNEA GRATUITA 018000114319, centro de Fax - TODOSPORUN 2201000 OPCIÓN 2/3245000, BARRANQUILLA: CRA 576 79-10 TEL: 9S3-45449S/454506, MEDELLÍN: CRA 49653-19 PISO 3 TEL 1 Ii ' I.Fl- oI,, a, DEOVE.CO,, OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR, 7632-39 PISO ¿TEL: 956-646051/642429, CÚCUTA: AV O (CERO) A 621- 14 TEL: 975-716190/717985, BUCARAMANGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIAL ANILLO VIAL FLORIDA BLANCA CIRÓN KM 2,1 TORRE ©t NCIT 3 OFC 3S2 TEL: 976-6761541 6381544; fax 6781533. SAN ANDRÉS AVDA COLON N. 2-23 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 098- 5121720, www.Supersocledades.Eov.Co / webmanor@supersocledade1.Gov.Co - Colombia O 10/12 Sentencia Articulo 24 de¡ Código General del Proceso SUPEOINTENDENCIA Industrias de Refrigeración HÑer S.A.S. Contra Jorge Iván Echeverri y Alfonso Antoñanzas DE SOCÍEDADES 2015.20 En efecto, tanto el señor Antoñanzas como el señor Echeverri, en la audiencia del 19 de agosto de 2016 en la que se practicaron sus interrogatorios de parte, admitieron haber suscrito los referidos contratos sin que mediara la autorización de la asamblea general de accionistas de Exkal Colombia S.A.S. (vid. Folio 1604). En segundo lugar, la demandante asegura que Alfonso Antoñanzas, en su calidad de miembro de la junta directiva de Exkal Colombia S.A.S., también incumplió con su deber de lealtad al incurrir en actos de competencia con la compañía de la que era administrador. Como fundamento de lo anterior, el apoderado de la demandante manifestó en la audiencia de fijación del objeto del litigio que 'la competencia directa que el señor Antoñanzas a través de Exkal España realizó en Colombia, si bien no significó una sustracción física de los recursos de Exkal Colombia, sí significó la pérdida de utilidad para Exkal Colombia y consecuentemente para los demás accionistas', por lo que 'privó a la sociedad de oportunidades de negocio'.21 Estos actos habrían consistido en que 'el señor Antoñanzas, a través de su controlada Exkal España, cerró y completó negocios de suministro de neveras con la cadena Hiper Frío y su filial en Colombia Herfri para atender las tiendas de conveniencia de la cadena de supermercados Jerónimo Martins, en Colombia "Ara" (vid. Folio 7). Sobre el particular, Alfonso Antoñanzas afirmó que Hiper Frío es un cliente histórico de Exposición y Conservación de Alimentos S.A. Que instala neveras en distintos países de Europa y del norte de Africa, y que es un proveedor prioritario de Jerónimo Martins. En este orden, el señor Antoñanzas afirmó no tener relación con Herfri y que Exposición y Conservación de Alimentos S.A. No ha 'exportado ni un solo euro a Colombia que no haya ido a parar a Exkal Colombia.'22 Ahora bien, debe señalarse que la participación de los administradores sociales, por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros en actos que impliquen competencia con la sociedad, en los términos del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, implica una violación a su deber de lealtad. A pesar de esto, el Despacho estima conveniente señalar, como lo ha hecho la doctrina y la jurisprudencia comparada, que la sola circunstancia de que un administrador detente un interés en una compañía competidora, como ocurre con el señor Antoñanzas en su condición de administrador de Exkal Colombia S.A.S. Y de Exposición y Conservación de Alimentos S.A., no significa, necesariamente, una violación al deber de lealtad. En este orden, en el caso de In Plus Group Ltd y Pyke, se estableció que la regla que proscribe la competencia de los administradores debe aplicarse caso a caso. Así, para que un juez pueda determinar que se produjo una violación al deber de lealtad por un acto de competencia, es necesario que el demandado produzca una privación indebida de una verdadera oportunidad de negocios para la compañía en la que es 20 Sobre conflictos de interés en la celebración de contratos de mutuo, cfr. Sentencia n.° 801-35 del 9 de julio de 2013. 21 Cfr. Grabación de la audiencias judicial celebrada el 23 de junio de 2016, folio 1468 del expediente (1:18:31-1:19:04). 22 Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 19 de agosto de 2016, folio 1604 del expediente (1 :57:30-1:57:35). En este mismo sentido, la apoderada de Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Manifestó que dicha compañía no ha celebrado 'ningún tipo de contrato en colombia, con la sociedad española Exposición y Conservación de Alimentos S.A. Y/o su subsidiaria en Colombia Exkal Colombia S.A.S. Ni en los últimos tres años o en fechas anteriores'. Igualmente, expresó que 'no [le] consta ni se encontró registro alguno en donde la sociedad Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Haya recibido propuestas de negocio, ofertas, o cualquier otro documento referente a negocios o actos jurídicos a ser realizados con [...] cualquiera de las sociedades del grupo Exkal' (vid. Folio 1641). BoGOTA OC: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000. LINEA GRATUITA 018000114319, centro de Fax - TODOSPORUN 2201000 OPCIÓN 2 /3245000, BARRANQUILLA: CRA 578 79-10 TEL 953-454495/454505, MEDELLÍN: CRA 49953-19 P1503 TEL C NUE(O PAÍS 942-3506000/3505001/2/3, MANIZALES: CLL 21 # 2242 PISO 4 TEL: 063-847303-847937, CALI: CLL 10 34-40 OF 201 EDF. BOLSA DE tNot _I''I í1 I"" II ,flxva,neot*ut8'0a OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6830404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7832-39 PISO 2 TEL: 955-846051/842429 CÚCUTA: AV O CERO) AB 21- 14TEL: 075-716190/717985, BUCARAMANGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIAL ANILLO VIAL FLORIDA BLANCAGIRÓN KM 2-1 TORRE ® t4 INC IT 3 OFC 352 TEL: 975-6781541: 6381544; fax 5781533- SAN ANDRÉS AVDA COLON N. 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 093- 5121720. Www,super000lxdades.Xovco 1 webmaster@supersociadades.Gov.Co - Colombia O 11/12 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso SUPERINTENDENCIA Industrias de Refrigeración Hiver S.A.S. Contra Jorge Iván Echevorri y Alfonso Antoñanzas DE SOCIEDADES administrador y que de esta forma evite que ésta compita con otra en la que detenta una interés.23 Con todo, las pruebas recaudadas en el presente proceso no dan cuenta de que se hubiera privado a Exkal Colombia S.A.S. De una verdadera oportunidad de negocios. En verdad, el Despacho no pudo constatar que Hiper Frío, proveedor prioritario de Jerónimo Martins, según lo expresado por el señor Antoñanzas bajo la gravedad de juramento, hubiera tenido la intención de contratar con una compañía diferente a su tradicional proveedor Exposición y Conservación de Alimentos S.A. (vid. Folio 1604). En este sentido, la existencia de una relación previa entre Hiper Frío y Exposición y Conservación de Alimentos S.A., así como la circunstancia de que la información para explotar dicha oportunidad fue conocida por Antoñanzas en su calidad de administrador de esta última sociedad, no permite concluir que el demandado hubiera actuado en contra de¡ deber de lealtad que le asistía en su condición de administrador de Exkal Colombia S.A.S 24 S. Acerca de la inhabilidad para ejercer el comercio solicitada por la demandante El Despacho considera necesario efectuar algunas precisiones sobre la inhabilidad para ejercer el comercio solicitada por Industrias de Refrigeración Hiver S.A.S. Aunque el artículo 5 de¡ Decreto 1925 de 2009 faculta al juez para inhabilitar a los administradores que hubieren violado el régimen de conflictos de interés, esta sanción no procede en forma automática. En verdad, el juez deberá estudiar cada caso en particular a fin de establecer si se justifica imponer la inhabilidad a que se ha hecho referencia. Para tal efecto, se ha dicho que esta sanción es procedente para la 'guarda de ciertos intereses generales, como la seguridad de los terceros'.25 En este orden de ideas, aunque los demandados infringieron la regla de[ numeral 7 de¡ artículo 23 en los negocios celebrados entre Exposición y Conservación de Alimentos S.A. Y Exkal Colombia S.A., el Despacho no ha encontrado motivo alguno para concluir que las conductas examinadas en este proceso ameriten, imponer la drástica sanción estudiada.

RESUELVE Primero. Declarar que Jorge Iván Echeverri incumplió los deberes legales que le corresponden en su calidad de representante legal de Exkal Colombia SAS., al participar en operaciones viciadas por conflictos de interés sin contar con la autorización exigida en el numeral 7 de¡ artículo 23 de la Ley 222 de 1995. 23 Cfr. P Davies, Principies of Modern Company Law, (2016, loa ed., Sweet & Maxwell, Londres) 552; cfr. London & Mashonaland Exploration Co y New Masonaland Exploration Co [1891] W.N. 165; Broderick y Blanton 59 N.Y.S. 2d 136 (Sup. Ct. 1945); In Plus Group Ltd y Pyke [2002] 2 B.C.L.C. 201 CA; Broz y Ce/lujar Information Systems) Inc. 673 A.2d 148 (Dei. 1996); Guth y Loft, Inc. 5 A.2d 503 (DeI. 1939). 24 Cfr. W A Klein, J M Ramseyer & S M Bainbridge, Business Associations, (2015, 90 ed., Foundation Presa) 89, 332; Meinhard y Salmon 249 N.Y. 458 (N.Y. 1928). 25 Comisión Revisora de¡ Código de Comercio, Exposición de Motivos de] Libro Primero (1958, Bogotá, se.) 23 a 24. Ç TODOS POR UN 2201000 OPCIÓN 2 1 3245000, BARRANQUILLA: CRAS? 4 19'10 TEL: 953-45449S/4S4S06, MEDELlÍN: CRA 49453-19 PISO 3 TEL: -7 - BOGOTÁ OC: AVENIDA EL DORADO N. 51-80, PBX: 3245771 . 2201000, LÍNEA GRATUITA 018000114319, CeflEro de Fax 4lJEjfØ PAÍS 942'3506000/3506001/2/3, MANIZALES; CLI. 21 4 22-42 PISO 4 TEL: 968'847393'842987, CALI: CLL 108 4-40 OF 201 EDF, BOLSA DE ceo ,auxecoc OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ Cf. /4 32'39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CÚCUTA: AV O (CERO) A 421' JUNet - . . 14TEL: 975.716190/717985, BUCARAMANGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIALANILLO VIAL FLORIDA BLANCAGIRÓN KM 2.1 TORRE ® f'sl N CIT 3 OFC 352 TEL: 916-6781541; 6381544; fax 6781533. SAN ANDRÉS AVDA COLON N. 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203'204 TEL: 096- 5121720. Www.SupersocIedadeo.Gov.Co 1 webm asterl4supersoc Iedades.Gov.Co - Colombia O 12/12 Sentencia Articulo 24 de¡ Código General de¡ Proceso .SUPERINTENDENCA Industrias de Refrigeración Hiver S.A.S. Contra Jorge Iván Echeverri y Alfonso Antoñanzas DE SOCIEOAOES Segundo. Declarar que Alfonso Antoñanzas incumplió los deberes legales que le corresponden en su calidad de miembro de la junta directiva de Exkal Colombia S.A.S., al participar en operaciones viciadas por conflictos de interés sin contar con la autorización exigida en el numeral 7 de¡ artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Tercero. Desestimar las demás pretensiones de la demanda. Cuarto. Abstenerse de proferir una condena en costas.

IV. COSTAS De conformidad con lo establecido en el numeral 5 de¡ artículo 365 de¡ Código General de[ Proceso, este Despacho se abstendrá de proferir una condena en costas. En mérito de lo expuesto, la Superintendente Delegada para Procedimientos Mercantiles, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,