Responsabilidad de los administradores

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Fundación Perjim y Caribbean Food Company A&M S.A. Surtió el curso descrito a continuación: 1. El 22 de enero de 2018 se presentó la demanda. 2. El 22 de febrero de 2018, se admitió la demanda. 3. El 28 de mayo de 2018 se cumplió el trámite de notificación. 4. El 4 y 30 de octubre de 2018 se celebraron las audiencias judiciales convocadas por el Despacho. 5. El 29 de marzo de 2019 se presentaron los alegatos de conclusión. 6. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante el Despacho busca que se declare que Luis Antonio Sánchez Sánchez, en su condición de representante legal de Ripals S.A.S., infringió los deberes generales de lealtad y cuidado, así como a varios de los deberes específicos establecidos en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Como consecuencia de lo anterior, se solicitó el reconocimiento y pago de perjuicios a favor de las demandantes. A continuación, el Despacho examinará cada uno de los cargos formulados en contra del señor Sánchez Sánchez. 1. Acerca de las infracciones al deber de cuidado A. Acerca del incumplimiento del deber de convocar a reuniones de la asamblea general de accionistas Según se expresa en la demanda, el señor Sánchez Sánchez, en su calidad de representante legal de Ripals S.A.S., no convocó a la asamblea general de No. DE PROCESO 2018-800-00011 Número de Radicado: 2019-01-086268 Fecha: 2019/03/29 Hora: 20:28:12 Folios: 15 Anexos: NO 2 / 15 Sentencia Fundación Perjin y Caribbean Food Company A&M S.A. Contra Luis Antonio Sánchez Sánchez accionistas de la compañía para la toma de ciertas decisiones sociales requeridas por la legislación societaria vigente (vid. Folio 8). En primer lugar, se aduce que en la compañía se requería la designación de un revisor fiscal en los términos del parágrafo 2 del artículo 43 de la Ley 43 de 1990, pese a lo cual el demandado no convocó al máximo órgano social para designar dicho funcionario, sino que se nombró uno ―de manera informal‖ y se omitió inscribirlo en el registro mercantil. Sobre el particular, el demandado argumentó que los estatutos de la compañía contemplan la figura del revisor fiscal en caso de que la ley lo requiera, razón por la que este funcionario fue designado por la asamblea general de accionistas desde el 2015. Así mismo, aclaró que la obligación de proveer dicho cargo solo surgió para Ripals S.A.S. A partir del 2017, con ocasión de la información consignada en los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2016. Igualmente, el demandado señaló que, de conformidad con lo establecido en la sentencia del 22 de septiembre de 2004 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la falta de inscripción del nombramiento del revisor fiscal no impide que las declaraciones tributarias de la compañía sean suscritas por este. De ahí que la inscripción posterior a la ejecución de sus funciones no dé lugar a la imposición de sanciones tributarias (vid. Folios 265 y 266). Lo primero que debe decirse es que, por virtud de lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008, en las sociedades por acciones simplificadas no existe la obligación de designar un revisor fiscal, salvo que a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior tengan activos brutos cuya suma sea o exceda los 5.000 salarios mínimos legales mensuales o tengan ingresos brutos cuyo monto sea o exceda los 3.000 salarios mínimos legales mensuales, según lo exige el parágrafo 2 del artículo 13 de la Ley 43 de 1990. Ello es acorde con lo establecido en el artículo décimo primero de los estatutos de Ripals S.A.S., a cuyo tenor ―[s]i la sociedad en virtud de las disposiciones legales que regulen la materia llega a tener que cumplir con la obligación de tener un revisor fiscal, éste será designado […] para periodos anuales, junto con un suplente‖ (vid. Folio 38). Así, pues, revisados los estados financieros de Ripals S.A.S. Con corte a 31 de diciembre de 2016, se advierte que los activos e ingresos brutos ascendían a $5.377.984.000 y $11.511.876 respectivamente, vale decir, a más de 5.000 y 3.000 salarios mínimos legales mensuales para ese año. Ahora bien, el Despacho pudo verificar que el demandado convocó a una sesión asamblearia para el 28 de marzo de 2014, con el fin de nombrar un revisor fiscal, tal y como consta en el acta n.° 9 (vid. Folio 60). En el documento se dejó constancia de que la asamblea general de accionistas aprobó el nombramiento de Julián Rodríguez como revisor fiscal de la compañía (id.). Sin embargo, dicho nombramiento no fue inscrito de manera inmediata en el registro mercantil sino un tiempo después, motivo por el cual durante un periodo de tiempo la compañía no tenía un revisor fiscal inscrito. Al respecto debe indicarse que, el salario mínimo legal mensual que debe tenerse en cuenta para determinar si la compañía debe tener revisor fiscal es el vigente para el corte de los estados financieros en los cuales se verifican las circunstancias descritas en el parágrafo 2 del artículo 13 de la Ley 43 de 1990. De conformidad con el salario mínimo legal mensual vigente para el año 2016, 5.000 salarios mínimos legales mensuales equivalen $3.447.270.000 y 3.000 salarios mínimos legales mensuales equivalen a $2.068.362.000. 3 / 15 Sentencia Fundación Perjin y Caribbean Food Company A&M S.A. Contra Luis Antonio Sánchez Sánchez En todo caso, a partir del año 2017, cuando el demandado aduce que surgió para la compañía la obligación de designar un revisor fiscal, el señor Sánchez Sánchez omitió su deber de convocar a la asamblea general de accionistas con ese fin, tal y como consta en las actas n.° 11, 12 y 13. Así, pues, para el Despacho es claro que, para el año 2014, el demandado incumplió su obligación de tramitar la inscripción del nombramiento del revisor fiscal ante la Cámara de Comercio. Ciertamente, de conformidad con lo establecido en los artículos 163 y 164 del referido código, la designación de ese funcionario está sujeta a inscripción en el registro mercantil. Esta inscripción, al ser de carácter constitutivo, implica que únicamente quienes aparezcan en el certificado de existencia y representación legal como revisores fiscales, tienen esa condición para todos los efectos legales. Por su parte, para el año 2017, la infracción del demandado consistió en omitir convocar al máximo órgano social para efectos de designar un revisor fiscal. No debe perderse de vista, por un lado, que los estatutos de la compañía disponen que el nombramiento del revisor fiscal es anual y, por otro, que para el 2017 era obligatorio para Ripals S.A.S. Proveer dicho cargo. En segundo lugar, en la demanda se puso de presente que el señor Sánchez Sánchez no convocó al máximo órgano social para informar acerca de la ocurrencia de la causal de disolución prevista en el numeral 7 del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008, y presentar propuestas para enervarla. Al respecto, el demandado aseguró que convocó a la asamblea general de accionistas de Ripals S.A.S. A fin de someter a su consideración la posibilidad de acogerse a la Ley 1116 de 2006. Sin embargo, adujo que el máximo órgano social decidió no aprobar dicha propuesta, por lo que continuó con la operación de la compañía. Así mismo, sostuvo que, de cualquier manera, todos los accionistas tenían conocimiento de que la compañía se encontraba en causal de disolución. Igualmente, afirmó que para enervar dicha causal se transfirieron las deudas de Pals of América LLC a Ripals S.A.S., se aumentó el valor del patrimonio de la compañía, no se distribuyeron utilidades y se pagó la acreencia social más importante. Pues bien, una vez revisadas las pruebas que reposan en el expediente, el Despacho encontró que los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2016 dan cuenta de la ocurrencia de la causal de disolución por pérdidas prevista en el numeral 7 del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008. En verdad, para dicha época el patrimonio ascendía a $1.046.470.000, suma inferior al 50% del capital suscrito, esto es, $2.696.403.000 (vid. Cd Folio 328). Así, pues, de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Ley 1429 de 2010, correspondía al representante legal de Ripals S.A.S. Convocar a la asamblea general de accionistas a efectos de informar la ocurrencia de la causal y, eventualmente, discutir sobre fórmulas para enervarla. A pesar de lo anterior, una vez revisadas las actas asamblearias de la compañía, el Despacho no encontró que el señor Sánchez Sánchez hubiera procedido de la forma antes indicada (vid. Cd Folio 328). Si bien el acta n.° 10 de la reunión del 13 Cfr. Sentencia C 621 del 29 de junio de 2003. Cfr. Grabación de la audiencia del 6 de septiembre de 2018 (vid. Cd Folio 326) 32:00 a 33:42. Cfr. Grabación de la audiencia del 4 de octubre de 2018 (vid. Cd Folio 416) 7:08. Cfr. Grabación audiencia del 4 de octubre de 2018 (vid. Cd Folio 416) 1:13:58. Id. 1:14:58. 4 / 15 Sentencia Fundación Perjin y Caribbean Food Company A&M S.A. Contra Luis Antonio Sánchez Sánchez de mayo de 2015 da cuenta de que el demandado puso de presente ―la necesidad de amparar a la compañía en la ley 1416 (sic) que hace referencia a la ley de insolvencia, previo el análisis de los pro y contra pero con el único objetivo de proteger el patrimonio de los accionistas‖, lo cierto es que el máximo órgano social decidió deliberar sobre el tema en una reunión posterior sin que ello haya ocurrido (vid. Cd Folio 328). Además, las actuaciones supuestamente adelantadas por el demandado para efectos enervar la causal tampoco fueron aprobadas por el máximo órgano social. Dicho lo anterior, para el Despacho también es claro que el señor Sánchez Sánchez como representante legal de Ripals S.A.S. Incumplió su obligación de convocar al máximo órgano social para informar sobre la ocurrencia de la causal de disolución prevista en el numeral 7 del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008 y discutir sobre posibles fórmulas para enervarla. A la luz de las anteriores consideraciones, se declarará que el demandado infringió el deber previsto en el numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. B. Acerca del incumplimiento del deber de inscribir en el registro mercantil la reforma estatuaria de creación de la junta directiva Según se afirma en la demanda, durante la reunión asamblearia del 31 de mayo de 2013, la cual consta en el acta n.° 7, se hizo la elección de los miembros de la junta directiva de la compañía sin que previamente se hubiera aprobado la correspondiente reforma estatutaria para la creación de dicho órgano social (vid. Folio 2). Por su parte, en la contestación de la demanda se indicó que en la reunión asamblearia del 15 de noviembre de 2013, de la que da cuenta el acta n.° 8, el máximo órgano social aprobó una reforma estatutaria consistente en la creación de la junta directiva. Por esta razón, a juicio del demandado, para la sesión del 28 de marzo de 2014, contenida en el acta n.° 9, la junta directiva se encontraba en pleno ejercicio de sus funciones (vid. Folio 256). Pues bien, una vez revisada el acta asamblearia n.° 8, el Despacho pudo verificar que, en efecto, durante la reunión celebrada el 15 de noviembre de 2013, se aprobó una reforma estatuaria consistente en la creación de una junta directiva y se designaron sus miembros (vid. Folios 53 a 58). Sin embargo, una vez revisado el certificado de existencia y representación legal de Ripals S.A.S., hasta el momento no se ha inscrito ante la Cámara de Comercio del Cauca dicha reforma estatutaria (vid. Folios 232 a 235). En verdad, al revisar las reformas estatuarias inscritas en el registro mercantil, el Despacho advierte que únicamente se inscribió la contendida en el acta n.° 7 consistente en el aumento del capital autorizado (id.). En consecuencia, el Despacho debe concluir que Luis Antonio Sánchez Sánchez violó el deber previsto en el numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, al incumplir lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 1258 de 2008 y no inscribir en el registro mercantil la reforma estatutaria consistente en la creación de la junta directiva de la compañía, aprobada por el máximo órgano social. 5 / 15 Sentencia Fundación Perjin y Caribbean Food Company A&M S.A. Contra Luis Antonio Sánchez Sánchez C. Acerca del incumplimiento del deber de llevar los libros societarios de Ripals S.A.S. Según se narra en la demanda, Luis Antonio Sánchez Sánchez no asentó en el libro de actas de la asamblea general de accionistas, las actas de las reuniones del máximo órgano social. Así mismo, se afirma que no se tiene conocimiento del contenido de las actas n.° 3, 6 y 10. Igualmente, también se indicó que el libro de registro de accionistas no se encuentra actualizado, pues no se encuentra inscrita la información de los actuales accionistas de la compañía (vid. Folio 12). Por su parte, en la contestación de la demanda se puso de presente que ―el señor Sánchez Sánchez ha garantizado con su gestión la obligación según la cual los libros de la sociedad se deben llevar en debida forma para lo cual el día de hoy las actas se imprimen en las hojas del libro de actas foliadas y registradas ante la Cámara de Comercio y el libro de accionistas da plena fe de la composición accionaria de la sociedad‖ (vid. Folio 268). De conformidad con lo dispuesto en los artículos 130 y 131 del Decreto 2649 de 1993, la sociedad debe llevar un libro de registro de accionistas y libros de actas de sus órganos de administración y dirección. En asocio con lo anterior, el artículo 195 del Código de Comercio establece que ―la sociedad llevará un libro, debidamente registrado, en el que se anotaran en orden cronológico las reuniones de la asamblea […]. Éstas serán firmadas por el presidente o quien haga sus veces y el secretario de la asamblea […]. Así mismo, las sociedades por acciones tendrán un libro debidamente registrado para inscribir las acciones‖. En primer lugar, respecto del libro de registro de accionistas, el Despacho encuentra que la composición accionaria allí inscrita coincide con las operaciones a aluden la actas aportadas al proceso. Si bien las demandantes consideran que no es claro por qué dicha composición se modificó según las constancias dejadas en el acta n.° 7 del 31 de mayo de 2013, al acta 9 del 28 de marzo de 2014, el Despacho pudo verificar que ello obedece a una capitalización aprobada en la reunión del 31 de mayo de 2013 y a una cesión de acciones que consta en el acta n.° 8 del 15 de noviembre de 2013 (vid. Folios 47 a 55 y 60). En este sentido, con ocasión de la capitalización antedicha, el total de acciones al 31 de mayo de 2013 fue de 5.392.806 (vid. Folios 50 y 51). Posteriormente, debido a la cesión total de acciones por parte del señor Sánchez Sánchez y de Alexander Pereira Alvarado, ingresaron S&B Golden Foundation, Fundación Perjim, A&M Caribean Food Company A&M S.A., Blicol S.A. Y Eduardo Romero Pérez como nuevos accionistas (vid. Folios 54 y 55). Según consta en el acta n.° 8 del 15 de noviembre de 2013, el total de las 5.392.806 acciones antes mencionadas, no se modificó con ocasión de dicha cesión de acciones. Esta misma composición accionaria tampoco cambió para reunión del 28 de marzo de 2014. Lo que sucedió fue que a esa sesión no comparecieron todos los accionistas de la compañía, sino únicamente los titulares del 65% del capital suscrito (vid. Folio 60). Esta misma composición accionaria es la que aparece actualmente inscrita en el libro de registro de accionistas aportado (vid. Folios 22 a 30 y Cd Folio 328). En segundo lugar, respecto del libro de actas de la asamblea general de accionistas, el Despacho pudo verificar que allí fueron asentadas las actas n.° 1 a 15, numeradas cronológicamente (vid. Cd Folio 328). El libro, además, fue inscrito ante la Cámara de Comercio. Sin embargo, se pudo determinar que las actas n.° 1, 3, 4, 5, 6, 10 y 12 no están firmadas por el secretario de la reunión. 6 / 15 Sentencia Fundación Perjin y Caribbean Food Company A&M S.A. Contra Luis Antonio Sánchez Sánchez Así, pues, es claro que el señor Sánchez Sánchez, en su calidad de representante legal de la compañía, ha debido velar porque las actas en mención fueran firmadas por el secretario de cada reunión. De ahí que deba concluirse que infringió el deber previsto en el numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, toda vez que los libros de actas de la asamblea general de accionistas de Ripals S.A.S. No se llevan de conformidad con lo dispuesto en el artículo 195 del Código de Comercio. D. Acerca del incumplimiento de disposiciones legales contables Las demandantes han señalado que Luis Antonio Sánchez Sánchez, en su calidad de representante legal principal de Ripals S.A.S., no ha llevado la contabilidad de la compañía en debida forma, a la luz de lo dispuesto en la Ley 1314 de 2009 y en el Decreto 3022 de 2013, compilados en el Decreto 2420 de 2015 (vid. Folio 9). Particularmente, se afirma que no se prepararon los estados financieros de flujo de caja ni el de cambios en el patrimonio. Así mismo, se aduce que el estado de situación financiera está firmado por Gustavo Delgado como contador, al paso que el estado de resultados fue firmado por la misma persona como revisor fiscal, sin firma del contador público. Aunado lo anterior, se ha dicho que los estados financieros tampoco fueron acompañados por el dictamen del revisor fiscal, en contravención a lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 43 de 1990. Pues bien, según las Normas Internacionales de Contabilidad 1 —NIC 1—, dentro de los estados financieros con propósitos de información general, se encuentran ―a) un estado de situación financiera al final del periodo; b) un estado del resultado y otro resultado integral del periodo; c) un estado de cambios en el patrimonio del periodo; d) un estado de flujos de efectivo del periodo; y e) notas […]‖. Igualmente, bajo el artículo 22 del Decreto 2649 de 1993, la compañía estaba obligada a llevar los cinco estados financieros de propósito general, esto es, el balance general, el estado de resultados, el estado de cambios en la situación financiera, el estado de cambios en el patrimonio y el estado de flujos de efectivo. Por lo demás, en virtud de lo establecido en el artículo 34 de la Ley 222 de 1995, ―[a] fin de cada ejercicio social y por lo menos una vez al año, el 31 de diciembre, las sociedades deberán cortar sus cuentas y preparar y difundir estados financieros de propósito general, debidamente certificados. Tales estados se difundirán junto con la opinión profesional correspondiente, si ésta existiere‖. El artículo 33 del Decreto 2649 de 1993, a su vez, establece que ―[s]on estados financieros certificados aquellos firmados por el representante legal y por el contador público que los hubiere preparado […]. Son estados financieros dictaminados aquellos acompañados por la opinión de un profesional del contador público que los hubiere examinado con sujeción a las normas de auditoria generalmente aceptadas‖. A partir de la certificación y el dictamen de los estados financieros, entonces, podría partirse de que la información contenida en tales documentos ha sido fielmente tomada de los libros. Sobre el particular, el señor Sánchez Sánchez afirmó que los estados financieros de la compañía fueron firmados por él y por el contador, y que fueron aprobados en todas las reuniones. Incluso, indicó que los accionistas se llevaban un libro con todos los documentos sometidos a su consideración. FH Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, 3ª edición (2016, editorial Temis, Bogotá D.C.) 516. Cfr. Grabación de la audiencia del 4 de octubre de 2018 (vid. Cd. Folio 416) 31:17. 7 / 15 Sentencia Fundación Perjin y Caribbean Food Company A&M S.A. Contra Luis Antonio Sánchez Sánchez Pues bien, revisados los estados financieros de propósito general de Ripals S.A.S. Con corte a 31 de diciembre de 2011 a 2017, el Despacho encontró que para el 31 de diciembre de 2011 únicamente se prepararon el balance general y el estado de resultados, los cuales fueron certificados con las firmas del representante legal y de la contadora de la compañía. Sin embargo, no se prepararon los estados financieros de flujo de efectivo y cambios en el patrimonio (vid. Cd Folio 328). Por otro lado, el Despacho encontró que no se prepararon estados financieros de propósito general con corte a 31 de diciembre de 2012, sino que en el año 2013 se prepararon estados financieros comparativos para los periodos 2012 y 2013. Esto permite inferir que para la fecha en que se ha debido celebrar la reunión ordinaria de la asamblea general de accionistas del 2013, esto es dentro de los tres meses siguientes al vencimiento del ejercicio del año 2012, no se encontraban preparados los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2012. De otra parte, el Despacho también pudo verificar que los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2014 no fueron certificados por el contador público de la compañía, sino que fueron firmados únicamente por el revisor fiscal y por el representante. De igual forma, las notas que acompañan dichos estados financieros corresponden a las de aquellos con corte a 31 de diciembre de 2013, por lo que estas no parecen haberse preparado ni presentado con base en los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2014. Por último, los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2015 no fueron firmados por el representante legal, por lo cual el señor Sánchez Sánchez no cumplió con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 222 de 1995. Así mismo, el Despacho pudo constatar que los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2011 a 2014 no se acompañaron de las notas respectivas. Las circunstancias descritas fueron corroboradas con la declaración del testigo Sergio Eduardo Luna Hernández. Así las cosas, pese a que el señor Sánchez Sánchez afirma que la información financiera de la compañía fue preparada y presentada a los accionistas en debida forma, lo cierto es que las pruebas practicadas apuntan a que el demandado incumplió el deber previsto en el numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. E. Acerca del incumplimiento del deber de rendir cuentas En la demanda también se afirma que Luis Antonio Sánchez Sánchez no cumplió con el deber de rendir cuentas de su gestión, por cuanto las actas asamblearias n.° 4, 5, 8, 9 y 11 no se acompañaron del informe de gestión correspondiente, no obstante en dichos documentos se dejara constancia que se anexarían tales informes (vid. Folio 12). Por su parte, en la contestación de la demanda se afirmó que el señor Sánchez Sánchez cumplió con la obligación legal de rendir cuentas. Al respecto, se indicó que los informes de gestión mencionados en las actas n.° 4, 5, 6, 9 y 11 existen desde la fecha de su presentación, de lo cual dan cuenta dichos documentos, los cuales están cobijados bajo la presunción prevista en el artículo 189 del Código de Comercio al no haber sido tachados de falsos (vid. Folios 266 y 267). Pues bien, lo primero que debe decirse es que a la luz de lo establecido en el artículo 46 de la Ley 222 de 1995, ―[l]os administradores deberán rendir cuentas comprobadas de su gestión al final de cada ejercicio‖. Así, de conformidad con lo Cfr. Grabación de la audiencia del 4 de octubre de 2018 (vid. Cd. Folio 416) 1:55:10 – 1:57:14. 8 / 15 Sentencia Fundación Perjin y Caribbean Food Company A&M S.A. Contra Luis Antonio Sánchez Sánchez dispuesto por el artículo 47 de la misma ley, el informe de gestión deberá contener ―una explicación fiel sobre la evolución de los negocios y la situación económica, administrativa y jurídica de la sociedad‖. Dicho lo anterior, es pertinente precisar que no es exigible incluir en el texto del acta, o asentar en el libro de actas de la asamblea general de accionistas, todos los documentos sometidos a consideración del máximo órgano social. En verdad, lo estrictamente exigible es que las actas contengan la información prevista en los artículos 189, 195 y 431 del Código de Comercio. Sin embargo, esto no quiere decir que los documentos objeto de deliberación en las reuniones sociales no deban conservarse en los archivos de la compañía. Ciertamente, según los términos del numeral 4 del artículo 19 del Código de Comercio, ―[e]s obligación de todo comerciante: […] [c]onservar, con arreglo a la ley, la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios o actividad‖. Esta norma resulta aplicable a las sociedades comerciales, en asocio con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 962 de 2005, a cuyo tenor, ―[l]os libros y papeles del comerciante deberán ser conservados por un periodo de diez (10) años‖ (vid. Cd Folio 328). De esta forma, el informe de gestión, al ser un documento relacionado con los negocios y la actividad de la compañía, debe permanecer custodiado en los archivos de la sociedad. Así las cosas, el Despacho encuentra que, en efecto, el señor Sánchez Sánchez preparó los informes de gestión de los ejercicios sociales de los años 2013 a 2017 (vid. Folios 331 a 411). Tales informes fueron presentados a la asamblea general de accionistas durante las reuniones celebradas el 28 de marzo de 2014, el 13 de mayo de 2015, el 16 de marzo de 2017 y el 25 de abril de 2018, lo cual consta en las actas n.° 9, 10, 11 y 15 (vid. Folios 59, 65, 296 y 328). Sin embargo, el Despacho advierte que no se presentaron informes de gestión de 2010 y 2016. Así en el acta n.° 1 del máximo órgano social se dejó constancia de la falta de preparación del informe del 2010 por cuanto ―las transacciones de la compañía fueron mínimas‖. Sin embargo, el informe de gestión no solo debe contener las operaciones más relevantes celebradas por la compañía sino que también debe indicarse la evolución previsible de la sociedad y el cumplimiento de las normas sobre propiedad intelectual. Ahora bien, para el Despacho no es claro que el demandado hubiera cumplido con la obligación de preparar los informes de gestión de 2011 y 2012, pese a haberse dejado constancia de ello en las actas n.° 4 y 5. Lo anterior, toda vez que, por un lado, dichas actas no se encuentran firmadas por el secretario de la reunión, circunstancia que impide al Despacho aplicarles plenamente los efectos del artículo 189 del Código de Comercio. Y por otro lado, por cuanto no se aportaron al proceso los informes de gestión de dichos años. Esta circunstancia, además, da cuenta de la falta de custodia de los documentos en los archivos de la compañía, en los términos del numeral 4 del artículo 19 del Código de Comercio. Por las razones antes expuestas, el Despacho debe concluir que el señor Sánchez Sánchez incumplió el deber previsto en el numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. 9 / 15 Sentencia Fundación Perjin y Caribbean Food Company A&M S.A. Contra Luis Antonio Sánchez Sánchez 2. Acerca de las infracciones al deber de lealtad Acerca de la celebración de contratos en conflicto de interés Para empezar, el Despacho debe advertir que la participación de los administradores, por sí o por interpuesta persona, en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de interés, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas, constituye una violación al deber de lealtad, en los términos del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Sobre el particular, esta Delegatura ha precisado en diversos pronunciamientos que, en atención a que en el ordenamiento jurídico colombiano no se ha previsto una definición legal que permita identificar la configuración de un conflicto de interés en el ámbito societario, ―les corresponderá a los jueces determinar cuándo existen circunstancias que puedan activar la regla del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995‖. Para tal efecto, ―el análisis que haga el juez buscará establecer si el administrador cuenta con un interés que pueda nublar su juicio objetivo en el curso de una operación determinada‖. De esta manera, es necesario acreditar que estas circunstancias ―representen un verdadero riesgo de que el discernimiento del administrador se vea comprometido‖. En este sentido, el Despacho ha hecho referencia al conflicto de interés que surge cuando el administrador o una persona vinculada a este sujeto celebra operaciones con la compañía en la que aquel ejerce sus funciones. Igualmente, se ha estudiado el conflicto que se presenta cuando un mismo sujeto es administrador de dos compañías que contratan entre sí, o cuando se celebran operaciones entre sociedades controladas por el mismo sujeto. Esta Delegatura, incluso, se ha referido a situaciones en las que el administrador incurso en un conflicto no participa, en ninguna calidad, en la celebración del respectivo negocio jurídico y, aun así, este último puede estar viciado de conflicto de interés. Por lo demás, este Despacho ya ha estudiado distintas hipótesis en las que un administrador cuenta con un interés económico significativo en una operación determinada. Sobre este aspecto, se indicó que ―puede presentarse un conflicto cuando el administrador tenga un interés económico que sea lo suficientemente significativo como para menoscabar su capacidad de cumplir, de modo objetivo, con las funciones propias de su cargo‖. Por lo demás, esta Superintendencia también se ha pronunciado acerca de las consecuencias que acarrea la violación de las reglas vigentes en materia de conflictos de interés. En primer lugar, podrá solicitarse la nulidad absoluta de las operaciones celebradas sin darle cumplimiento a lo previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222, tal y como se reconoció expresamente en el Decreto 1925 de 2009. El artículo 5 de este Decreto dispone que, ―[s]alvo los derechos de terceros que hayan obrado de buena fe, declarada la nulidad, se restituirán las cosas a su estado anterior, lo que podría incluir, entre otros, el reintegro de las ganancias obtenidas con la realización de la conducta sancionada‖. En segundo lugar, podrá hacerse efectiva la responsabilidad del respectivo administrador, por la violación expresa de los deberes legales a su cargo. En los términos del ya Sentencia n.º 800-52 del 1 de septiembre de 2014. Cfr. También sentencia n.º 800-133 del 15 de octubre de 2015. Id. Cfr. Auto n.° 801-7259 del 19 de mayo de 2014. Cfr. Sentencia n.° 800-142 del 10 de noviembre de 2015. Cfr. Sentencia n.° 800-52 del 1 de septiembre de 2014. Id. 10 / 15 Sentencia Fundación Perjin y Caribbean Food Company A&M S.A. Contra Luis Antonio Sánchez Sánchez citado artículo 5, ―el administrador que obre contrariando lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, será condenado a indemnizar a quien hubiese causado perjuicios‖. Formuladas las anteriores precisiones, es posible ahora analizar los cargos relacionados con posibles actuaciones viciadas por conflicto de interés. En la demanda se afirma que el señor Sánchez Sánchez, en su calidad de representante legal de Ripals S.A.S. Y de Pals of América LLC, participó en la celebración de diversos contratos entre dichas compañías, en evidente conflicto de interés, sin contar con la autorización de la asamblea general de accionistas en los términos del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. A juicio del apoderado de las demandantes, tales operaciones pueden resultar en una expropiación a los accionistas minoritarios de la compañía (vid. Folios 4 a 6). Por su parte, el demandado manifestó que las operaciones celebradas entre Ripals S.A.S. Y Pals of América LLC consisten en la comercialización de los productos de la primera, por parte de la segunda, en Estados Unidos de América. Según se explica en la contestación de la demanda, tales negocios han sido celebrados en la medida en que resulta mucho más favorable la comercialización de los productos en el mercado internacional en el que las proyecciones de crecimiento son mayores, que en el colombiano (vid. Folio 261). De esta forma, se puso de presente que ambas compañías resultaban beneficiadas con tales operaciones, y que los accionistas de Ripals S.A.S. Son, a su vez, accionistas indirectos de Pals of America LLC, en las mismas proporciones que en Ripals S.A.S., lo que desvirtuaría el conflicto de interés (id.). Así mismo, el demandado aseguró que sus actuaciones han estado orientadas por maximizar la rentabilidad del negocio, para lo cual debe tenerse en cuenta que el verdadero beneficio se percibe al sumar los ingresos recibidos por Pals of América LLC, Ripals S.A.S. Y Pals Colombia S.A.S. A juicio del demandado, con las operaciones descritas no se ha beneficiado a Pals of América LLC como tercero, sino que se han beneficiado todos los accionistas de Ripals S.A.S. (vid. Folio 261). Una vez revisadas las pruebas que reposan en el expediente, el Despacho encontró que el señor Sánchez Sánchez ejerce de manera simultánea el cargo de representante legal de Ripals S.A.S. Y de Pals of América LLC (vid. Folio 394), lo cual fue confirmado por el demandado. Así mismo, se encuentra probado que el demandado, en su calidad de representante legal de Ripals S.A.S, celebró contratos de comercialización y exportación de productos con Pals of América LLC, tal y como se afirmó en la contestación de la demanda y fue confirmado por el demandado. Así mismo, el informe de auditoría aportado y los testimonios de Sergio Eduardo Luna Hernández y de Ángel Eduardo Pereira Alvarado, dan cuenta de que, con ocasión de dichos contratos, Ripals S.A.S. Reconocía a Pals of Amércia LLC el valor de los gastos de exportación y comisiones por ventas (vid. Folio 224). Aunado a lo anterior, el Despacho pudo corroborar que los accionistas de Ripals S.A.S. Tienen la misma participación accionaria en la compañía panameña Risal, única accionista de Pals Colombia S.A.S., que, a su vez, es la única accionista de Pals of América LLC. De ello dan cuenta el certificado accionario de Pals of América LLC, los documentos aportados durante la audiencia del 4 de octubre de Cfr. Grabación de la audiencia del 4 de octubre de 2018 (vid. Cd Folio 416) 1:37:34. Cfr. Grabación de la audiencia del 4 de octubre de 2018 (vid. Cd Folio 416) 14:35. Cfr. Grabación de la audiencia del 4 de octubre de 2018 (vid. Cd Folio 416) 15:17. Cfr. Grabación de la audiencia del 6 de septiembre de 2018 (vid. Cd Folio 326) 1:39:45 1-41.12 y grabación de la audiencia del 4 de octubre de 2018 (vid. Cd Folio 416) 1:51:25. 11 / 15 Sentencia Fundación Perjin y Caribbean Food Company A&M S.A. Contra Luis Antonio Sánchez Sánchez 2018, el libro de registro de accionistas de Ripals S.A.S. Y lo afirmado por el demandado durante su interrogatorio de parte (vid. Folios 26 a 30, 432 y 436). En este sentido, lo primero que debe decirse es que el conflicto de interés en la celebración de las precitadas operaciones resulta suficientemente claro. En verdad, la sola actuación simultánea de Luis Antonio Sánchez Sanchez como representante legal de Ripals S.A.S. Y de Pals of América LLC permite concluir el aludido conflicto, como ya lo ha reconocido este Despacho en otras oportunidades. Ciertamente, más allá de los perjuicios o beneficios que tales negocios jurídicos hayan reportado para las sociedades participantes o sus accionistas, lo cierto es que la simple circunstancia ya descrita exige que el representante legal de ambas compañías solicite la correspondiente autorización al máximo órgano social. Ello obedece a que, cuando dos compañías que contratan entre sí tienen el mismo representante legal, el funcionario debe velar por los mejores intereses de una, al paso que también debe procurar los mejores intereses de la otra. Esta contraposición de intereses activa la regla del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. En este punto debe decirse que, aun si se constatara la ausencia de perjuicios para las compañías contratantes o sus accionistas, el conflicto de interés no desaparece. En el caso de SAC Estructuras Metálicas contra Daniel Correa Senior y otros, por ejemplo, este Despacho encontró configurado un conflicto de interés en cabeza de los demandados quienes, en su calidad de administradores, entregaron sumas de dinero a título de mutuo a la compañía en atención a sus necesidades de liquidez. Aunque en esa oportunidad se estableció que los contratos de mutuo obedecieron al mejor interés de la compañía, no por ello el Despacho dejó de declararlos nulos, pues se encontraban viciados por conflicto de interés. Lo que ocurrió, más bien, fue que se desestimaron las pretensiones relacionadas con los perjuicios invocados por la demandante. En la misma línea, por ejemplo, las operaciones celebradas entre compañías pertenecientes a estructuras grupales, aunque puedan resultar en beneficios para el grupo en su conjunto, podrían estar viciadas por conflicto de interés. Tal y como se ha reconocido en la doctrina especializada, ―la celebración de operaciones entre compañías vinculadas es el mecanismo que habilita el funcionamiento de los mercados internos que justifican la existencia de grupos empresariales en países en vías de desarrollo. [Ello ha servido] de justificación para que en muchos países se admita que las sociedades pertenecientes a un grupo empresarial puedan actuar en beneficio del denominado ‗interés grupal‘‖. Con todo, en Colombia las reglas vigentes sobre la materia siguen siendo las contenidas en la Ley 222 de 1995, lo que no obsta para que un demandado pueda desvirtuar los perjuicios invocados por un demandante, pese a la celebración de operaciones viciadas por conflicto de interés. Así las cosas, para el Despacho es claro que el demandado infringió el deber previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Como ya se dijo, el conflicto de interés no desaparece por el hecho de que, ante la coexistencia de los mismos accionistas en ambas compañías, pudieran no haberse generado ―En el 2011, en vista de la situación del mercado colombiano, y de común acuerdo de todos los accionistas se decide crear Pals OF América LLC, Pals Of América es una filial, es una hija 100% poseída por Pals De Colombia, y Pals De Colombia es 100% poseída por Ripals. Los socios de Ripals son los socios de Risal. Lo que quiere decir es que somos todos los mismos socios‖. Cfr. Grabación de la audiencia del 4 de octubre de 2018 (vid. Cd Folio 416) 11:40 – 13:32. Cfr. Sentencia n.° 801-35 del 9 de julio de 2013. Cfr. Superintendencia de Sociedades, Proyecto de Reforma al Régimen Societario 2015, (Imprenta Nacional) 61-62. 12 / 15 Sentencia Fundación Perjin y Caribbean Food Company A&M S.A. Contra Luis Antonio Sánchez Sánchez perjuicios. En todo caso, lo cierto es que la composición accionaria de Ripals S.A.S. Y Pals of America LLC no es idéntica. Como ya se dijo, los accionistas de Ripals S.A.S. Tienen una participación directa en esta compañía, al paso que su participación en Pals of América LLC es apenas indirecta, a través de varias compañías. Ahora bien, para el Despacho tampoco es claro que no se hubieran producido perjuicios con ocasión de tales operaciones. Ciertamente, el señor Sánchez Sánchez afirmó que los gastos de la operación se asignaban a Ripals S.A.S., mientras que los ingresos se asignaban a Pals of América LLC, compañía que, además, recibe la comisión por ventas. De ahí que, al parecer, Ripals S.A.S. Podría verse directamente perjudicada con tales negocios jurídicos, al paso que sus accionistas podrían sufrir perjuicios en forma indirecta. No debe perderse de vista que los accionistas de esta última no cuentan con participación directa en Pals of América LLC, por lo que podrían estar más interesados en que los ingresos fueran percibidos directamente por Ripals S.A.S., la compañía encargada de la producción. Todas estas circunstancias son, justamente, las que ameritan que las operaciones se sometan a consideración del máximo órgano social. A pesar de lo anterior, una vez revisadas las actas asamblearias n.° 1 a 15, el Despacho no encontró que el señor Sánchez Sánchez hubiera solicitado la autorización de que trata el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 para celebrar los contratos de comercialización y exportación con Pals of América LLC. Así mismo, el testigo Ángel Eduardo Pereira Alvarado sostuvo que la información que el demandado ha brindado a los accionistas respecto de las operaciones con Pals of América LLC es insuficiente y vaga. En cualquier caso, no debe perderse de vista que el simple conocimiento de los accionistas sobre las operaciones viciadas por conflicto de interés, no exime al administrador de someter a autorización del máximo órgano social la correspondiente operación en los términos formales estrictamente establecidos en el citado numeral 7. A la luz de las anteriores consideraciones, el Despacho debe concluir que Luis Antonio Sánchez Sánchez infringió el deber previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, al no solicitar autorización de la asamblea general de accionistas de Ripals S.A.S. Para celebrar operaciones en conflicto de interés con Pals of América LLC. 3. Indemnización de perjuicios Aunque en la demanda se ha solicitado una indemnización de perjuicios a favor de Fundación Perjin y Caribbean Food Company A&M S.A., los cuales se han tasado en la suma de $402.780.000, y cuya prueba se fundaría en unos informes de auditoría rendidos por Sophus S.A.S., las reglas vigentes en materia de responsabilidad de administradores no le permiten al Despacho decretar la indemnización reclamada. Ello obedece a que las conductas cuestionadas por las demandantes —operaciones celebradas por la compañía con vinculados; operaciones celebradas en estado de pérdidas; falta de preparación debida de estados financieros e informes de gestión; falta de un debido nombramiento del revisor fiscal; forma en que se lleva la contabilidad y los libros societarios—, tuvieron la virtualidad de lesionar en forma directa el patrimonio de Ripals S.A.S. Y apenas indirectamente el de sus accionistas. Cfr. Grabación de la audiencia del 4 de octubre de 2018 (vid. Cd Folio 416) 49:20. Cfr. Grabación de la audiencia del 6 de septiembre de 2018 (vid. Cd Folio 326) 2:04:20 – 2:05. 13 / 15 Sentencia Fundación Perjin y Caribbean Food Company A&M S.A. Contra Luis Antonio Sánchez Sánchez En este sentido, no debe perderse de vista que, como lo ha explicado esta Delegatura en varias oportunidades, ―los asociados oprimidos no podrían solicitar una indemnización a título personal con base en el daño irrogado al patrimonio social, puesto que se trataría de perjuicios indirectos, cuya reclamación es inviable en nuestro sistema‖. Es así como, ―si se produjo un daño a la sociedad afectando directamente su patrimonio y esta afectación golpeó consecuencialmente al accionista, sólo habrá una acción social y no podrá ejercerse ninguna acción individual por parte de los accionistas, pues la acción sólo corresponde a la persona jurídica que es la que ha sufrido el perjuicio, debiendo ejercer esa acción a través de sus representantes. En efecto, el accionista, por el solo hecho de serlo, no tiene facultad de representar a la sociedad y las acciones sociales han de ser ejercidas por los mandatarios de la persona jurídica. Y tampoco puede el accionista actuar en su propio nombre, pues se trataría del ejercicio de una acción individual que sólo se le otorga cuando el perjuicio que ha experimentado es personal, particular y no social‖. Ahora bien, tampoco puede considerarse que los perjuicios sufridos por las demandantes provienen de los dividendos que habrían recibido si la compañía no hubiera sufrido pérdidas con ocasión de los contratos celebrados con Pals of América LLC. En verdad, tales perjuicios habrían impactado directamente las utilidades de la compañía, y apenas indirectamente los dividendos de los asociados. A ello debe sumarse que no es posible concluir con certeza que tales perjuicios se hayan producido, pues las sumas repartibles a título de dividendos resultan, necesariamente, de una decisión del máximo órgano social, con sujeción a las reglas sobre la materia. En esa medida, es posible que se reparta apenas una porción de las utilidades generadas o, simplemente, que se apruebe una retención de tales sumas. Sobre el particular, este Despacho se ha manifestado en el sentido de que no es posible ordenar el pago de dividendos por determinada suma, si el máximo órgano social no se ha pronunciado sobre la distribución de utilidades. Al respecto, Reyes Villamizar ha sostenido que ―para poder determinar cuál será el monto de utilidades que recibirá cada socio o accionista en un ejercicio social, es preciso cumplir un procedimiento de naturaleza contable mediante el cual se le restan a las ganancias obtenidas por la sociedad una serie de rubros definidos en la ley y en los estatutos sociales‖. Con base en lo anterior, es precisamente que el máximo órgano social, con fundamento en el artículo 155 del Código de Comercio, se pronuncia sobre las utilidades repartibles, según un proyecto de distribución sometido a su consideración por el representante legal. La determinación de tales montos, o la determinación de no distribuir dividendos ante la inexistencia de utilidades repartibles, sin embargo, es un asunto del resorte eminentemente Cfr., por ejemplo, la sentencia n.° 800-52 del 9 de junio de 2016. Así mismo, en palabras de Suescún Melo, ―si se produjo un daño a la sociedad afectando directamente su patrimonio y esta afectación golpeó consecuencialmente al accionista, sólo habrá una acción social y no podrá ejercerse ninguna acción individual por parte de los accionistas, pues la acción sólo corresponde a la persona jurídica que es la que ha sufrido el perjuicio, debiendo ejercer esa acción a través de sus representantes. En efecto, el accionista, por el solo hecho de serlo, no tiene facultad de representar a la sociedad y las acciones sociales han de ser ejercidas por los mandatarios de la persona jurídica‖. Cfr. J. Suescún Melo, Derecho privado: estudios de derecho civil y comercial contemporáneo, Tomo II (1996, Bogotá D.C., Cámara de Comercio de Bogotá y Universidad de los Andes) 320. Cfr. Sentencia n.° 800-52 del 9 de junio de 2016. Cfr. También a J Suescún Melo, Derecho privado: estudios de derecho civil y comercial contemporáneo (1996, Tomo II, Cámara de Comercio de Bogotá y Universidad de los Andes, Bogotá) 320. F Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, 3ª Edición (2017, Bogotá D.C., Temis) 557. 14 / 15 Sentencia Fundación Perjin y Caribbean Food Company A&M S.A. Contra Luis Antonio Sánchez Sánchez interno de la sociedad que no corresponde definir al Despacho. En esa medida, tampoco podría declararse responsable al demandado por esta circunstancia. Por lo demás, la posible pérdida de valor patrimonial de las acciones de las demandantes tampoco puede calificarse como un perjuicio directo, pues ello depende igualmente de la afectación al patrimonio de la compañía. En otras palabras, las infracciones a los deberes de los administradores que fueron acreditadas en el proceso afectan directamente el patrimonio de la compañía y esta afectación podría golpear, consecuencial pero indirectamente, el patrimonio de los accionistas mediante la pérdida del valor intrínseco de su acción. Por las razones expuestas, por cierto, el Despacho estimó innecesario decretar un dictamen pericial sobre la contabilidad de la compañía. A la luz de las anteriores consideraciones, se desestimará la segunda pretensión de la demanda.

RESUELVE Primero. Declarar que Luis Antonio Sánchez Sánchez incumplió los deberes previstos en los numerales 2 y 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, que le corresponden como representante legal de Ripals S.A.S., de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. En palabras de Martínez Neira, ―[la realización de las utilidades] depende del interés colectivo de la sociedad, expresado en la asamblea de accionistas, la que puede optar —con las mayorías de ley— por no distribuirlas o incrementar las reservas patrimoniales o apropiar partidas para readquirir acciones de la misma sociedad […]‖. NH Martínez Neira, Cátedra de Derecho Contractual Societario, 1ª Edición (2010, Buenos Aires, AbeledoPerrot S.A.) 230. Cfr. Sentencia n.° 800-52 del 9 de junio de 2016 15 / 15 Sentencia Fundación Perjin y Caribbean Food Company A&M S.A. Contra Luis Antonio Sánchez Sánchez Segundo. Desestimar la pretensión segunda de la demanda, en cuanto a la indemnización de perjuicios solicitada. Tercero. Abstenerse de proferir una condena en costas.

IV. COSTAS En vista de que no han prosperado todas las pretensiones de la demanda, el Despacho se abstendrá de proferir una condena en costas, en los términos del numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, la Coordinadora del Grupo de Jurisdicción Societaria I, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.