Ejecución específica de acuerdos de accionistas

El Despacho ordenó a las personas naturales demandas, deliberar y votar durante la siguiente reunión del máximo órgano social, sobre la constitución de reservas y provisiones y desestimó las demás pretensiones de la demanda; de acuerdo con lo siguiente: El juez inició su análisis examinando si la decisión de crear una empresa con parte del mismo objeto social de otra, discutida en la reunión del máximo órgano social de la compañía demandada el 12 de noviembre de 2012, había sido aprobada mediante un ejercicio abusivo del derecho de voto. En primera instancia, constató que en dicha asamblea no se tomó ninguna decisión respecto a la creación de una nueva compañía, sino que el asunto fue meramente mencionado y registrado en el acta. Al no materializarse ninguna decisión social que fuese susceptible de abuso del derecho de voto, era imposible que la acción prosperara. Consecuentemente, la solicitud de indemnización de perjuicios fundada en el supuesto abuso también quedó descartada. Por la misma razón no procedía estudiar un resarcimiento basado en una conducta ilegítima según el artículo 830 del Código de Comercio, ya que ni los estatutos ni las normas prohibían que los socios crearan entre ellos un nuevo ente societario sin la autorización del máximo órgano social. En segundo término, evaluó si el acuerdo privado entre accionistas, suscrito por la demandante y los demandados, vinculaba a la sociedad también demandada y concluyó que no se cumplieron los requisitos del artículo 70 de la Ley 222 de 1995 ya que no se probó que el acuerdo hubiera sido depositado en las oficinas de la administración de la compañía, ni que tuviera una duración inferior a 10 años, ya que regía desde su suscripción hasta la liquidación de la sociedad. En consecuencia, el acuerdo no producía efectos respecto a la sociedad, sin perjuicio de que era obligatorio para sus suscriptores. El tercer punto de análisis era determinar si el mencionado acuerdo parasocial obligaba al reparto de utilidades sociales en cada ejercicio y encontró que el acuerdo no estipulaba un reparto de utilidades, sino que regulaba la constitución de reservas y provisiones estatutarias, comprometiendo el derecho de voto de sus suscriptores para aprobar una determinación social que las constituyera. Por ello, el juez se limitó a ordenar a los demandados que en la próxima reunión social deliberaran y votaran acerca de la constitución de reservas y provisiones conforme a lo dispuesto en el acuerdo. En cuarto lugar, examinó la cláusula sexta del acuerdo en cuanto a registrar, como ingresos de la sociedad, el producto de negocios asociados al objeto social y verificó que si bien estas actividades no aparecían explícitamente en la contabilidad, las pruebas practicadas revelaron que sí se operaban, pero se registraban bajo otros conceptos. Y aunque el acuerdo no vinculaba a la sociedad, aclaró que esta tiene el deber legal de informar de forma completa la realidad de su situación financiera, según el Decreto 2649 de 1993. Finalmente, respecto a la conducta de la administradora de la compañía demandada en cuanto a pagar comisiones a terceros para labores de atracción de clientes y publicidad, no se encontró ninguna norma legal o estatutaria que lo prohibiera. Determinó que dicha operación estaba amparada por la regla de la discrecionalidad al tratarse de una decisión de negocios lícita para atraer nuevos consumidores mediante terceros que recibirían comisiones según sus resultados. Al no probarse vulneración de los deberes de los administradores ni conflictos de interés, se desestimó la responsabilidad a la administradora.

No hubo. Toda vez que se tramitó como proceso de única instancia.

1. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Rosa Cristina Ospina Bermúdez en contra de Juan Carlos Ospina de Armas, Mercedes Ospina de Villa, Martha Inés Ospina de Armas, María Cristina Ospina de Armas, Mariano Ospina Guerra, Taxi Marino S.A.S. Y Acuario y Museo del Mar Fospina S.A.S. Surtió el curso descrito a continuación: El 21 de agosto de 2014 se admitió la demanda. El 15 de diciembre de 2014 se cumplió el trámite de notificación. El 28 de enero de 2015 se celebró la audiencia judicial convocada por el Despacho. El 1 de marzo de 2016 las partes presentaron sus alegatos de conclusión. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

H. PRETENSIONES La demanda presentada por Rosa Cristina Ospina Bermúdez contiene las pretensiones que se presentan a continuación: 'Que se declare que la decisión tomada por los socios mayoritarios del Acuario y Museo del Mar Fospina S.A.S., de fundar un nuevo ente societario denominado Taxi Marino S.A.S., que consta en el acta o documento privado n.° 0001 de la asamblea constitutiva del 15 de octubre de 2013, es nula absolutamente. 'Que se declare que la decisión que consta en el acta o documento privado n.° 0001 de asamblea constitutiva del 15 de octubre de 2013, de constituir la nueva sociedad Taxi Marino S.A.S., es nula absolutamente por ser una decisión que afecta los intereses de la compañía Acuario y Museo del Mar . TODOS POR UN 17 En la Superintendencia de Sociedades trabajamos con NUEVOPAIS integridad por un Pais sin corrupción. - Entidad No. 1 en el Indice de Transparencia de las Entidades Públicas. ITEP. Zz MifiCIT www.SupersocIedades.Gov.Co / webm.Ster@,uper,ocIedad.,.Gov.Co - CoIombI SUPERINTTNDÇNCIA 08 $OCIEDADfl 2/12 Sentencia ArtIculo 24 del Código General del Proceso Rosa Cristina Ospina Bermúdez contra Juan Carlos Ospina de Armas y otros Fospina S.A.S., en los términos del artículo 43 de la Ley 1258 de 2008, abuso del derecho de la mayoría. 'Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta, se ordene la cancelación de la inscripción del acta n.° 001 asamblea constitutiva de Taxi Marino S.A.S., del 15 de octubre de 2013 en el registro mercantil. 'Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta, se ordene a Taxi Marino S.A.S. Y a sus administradores realizar todos los actos necesarios para retrotraer cualquier acto realizado con fundamento en el acto documento privado n.° 0001 de asamblea constitutiva. 'Que se ordene que la lancha denominada Capi III Taxi Marino, entre a ser parte de los activos del Acuario y Museo del Mar Fospina S.A.S., por ser el Acuario y Museo del Mar quien ha sufragado todos los gastos y tiene la titularidad del contrato de leasing financiero con el Banco de Bogotá, mediante el cual se adquirió la motonave Capi III. 'Que se condene al pago de los perjuicios causados y se indemnice a la actora en una cuantía igual a $50[000.000] [ ... ], equivalente a la séptima parte de los ingresos que genera Taxi Marino S.AS., proyectados en un año. 'Que se declare que el acuerdo de accionistas, firmado entre todos los socios de Acuario y Museo del Mar Fospina S.A.S., ha sido incumplido por parte de la sociedad y de los socios mayoritarios. 'Que como consecuencia de declararse el incumplimiento del acuerdo de accionistas, se ordene a la sociedad Acuario y Museo del Mar Fospina S.A.S. Y a los socios en mayoría, se obliguen a dar cumplimiento a las cláusulas quinta, sexta y octava de dicho acuerdo de accionistas. 'Que se ordene a la sociedad Acuario y Museo del Mar Fospina S.A.S., y a sus socios en mayoría, distribuir las utilidades acumuladas que al balance general al 31 de diciembre de 2013, presenta un acumulado de $517.061.816[ ... ]. 'Que se ordene a la sociedad Acuario y Museo del Mar Fospina S.A.S, y a sus socios en mayoría, procedan a registrar y contabilizar los ingresos que generan las actividades de nado con delfines, terapia con delfines, foto con delfines como ingresos de la sociedad Acuario y Museo del Mar Fospina S.A.S., por ser actividades propias del desarrollo de su objeto sócial. 'Que se ordene a la sociedad Acuario y Museo del Mar Fospina S.A.S., y a sus socios en mayoría, proceder a liquidar la Miscelánea Tiki Tiki, y adquirir cada socio los activos de la Miscelánea Tiki Tikital como lo obliga la cláusula octava del acuerdo de accionistas. 'Que se condene al pago de los perjuicios causados y se indemnice a la actora en una cuantía igual a $50[000.000] [ ... ], equivalentes a la séptima parte de los ingresos que generan las actividades de nado con delfines, terapia con delfines, foto con delfines y las ventas de suvenires, de camisetas, helados, servicio de restaurante, etc.; que produce la Miscelánea Tiki Tiki, de ingresos y ventas proyectados en un año. 'Que se ordene a la representante legal de Acuario y Museo del Mar, abstenerse de seguir pagando comisiones sin estar autorizada plenamente por decisión y mandamiento de la asamblea general de accionistas de Fospina S.A.S. Hasta tanto no se reglamente por el máximo órgano de dirección y administrativo de la sociedad'.

III. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Mediante la presente demanda, la señora Rosa Cristina Ospina Bermúdez ha ejercido tres acciones de naturaleza societaria contra algunos miembros de la familia Ospina, en aras de dirimir las múltiples discrepancias que giran en torno a las sociedades Acuario y Museo del Mar Fospina S.A.S. Y Taxi Marino S.A.S. Para C IBOGOTA OC: AVENIDA EL DORADO No. 51.80, PBX: 3245777 . 2201000, LÍNEA GRATUITA 0180001143191 Centro de Fx TODOS POR UN 2201000 OPCIÓN 2 / 324S, BARRANQUILLA: CRA 57# 79-10 TEL: 953454495/454506, MEDELLÍN: CM 498 53-19 PISO 3 TEL: NUEVO PAÍS 041.3506®0/3501/2/3, MANIZALES: CLI. 21 # 22-12 PISO 4 TEL: 968.847393-847987, CALI: CLI. 1001.40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ Cfi. 7832-39 PISO 2 TEL: 958-646051/842429, CúCUTA: AV O CEROÍ A 821- 1 I£ 00 11 TEL: 975-716I9O/7I7985.BUCAMMANGA:NATURA (CO PARQUE EMPRESARIAL ANILLO VIAL FLORIDA BLANCAGIRÓN KM 2.1 TORRE ® M INC IT 3 OFC 352 TEL: 978-6781541: 6381544: fax 6781533. SAN ANDR6S AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 098- 5321720. Www.Suç,ersocied.Des.8ov.Co / webmasterElsuper,ocied.De,.Gov.Co - Colombl. O 3/12 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso SUPERINTENDENCIA Rosa Cristina Ospina Bermúdez contra Juan Carlos Ospina de Armas y otros DE SOCIEDAOES comenzar, en la demanda se formuló un primer grupo de pretensiones orientadas a establecer si el bloque mayoritario de accionistas en Acuario y Museo del Mar Fospina S.A.S. Actuó de forma abusiva en lo relativo a la constitución de Taxi Marino S.A.S., según los términos previstos en el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008 y el literal e) del numeral 50 del artículo 24 del Código General del Proceso. Adicionalmente, la demanda contiene un segundo grupo de pretensiones tendientes a obtener la ejecución específica de las obligaciones pactadas en un acuerdo privado, bajo lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 24 de la Ley 1258 de 2008 y el literal a) del numeral 50 del artículo 24 del Código General del Proceso. Por último, un tercer grupo de pretensiones está dirigido a que la representante legal de Acuario y Museo del Mar Fospina S.A.S. Se abstenga de pagar comisiones sin autorización de la asamblea general de accionistas. Así, pues, el Despacho se pronunciará respecto de cada una de las solicitudes a que se ha hecho referencia. 1. Abuso de las mayorías En la demanda se ha censurado parte de lo que aconteció el 12 de noviembre de 2012 durante la reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas de Acuario y Museo del Mar Fospina S.A.S. Así como la constitución inconsulta de Taxi Marino S.A.S. El 15 de octubre de 2013. En criterio de la demandante, existe un abuso de la mayoría por cuenta de los demandados Juan Carlos Ospina de Armas, Mercedes Esther Ospina de Villa, Martha Inés Ospina de Armas, María Cristina Ospina de Armas, Mariano Ospina Guerra y Francisco José Ospina de Armas, pues, durante la sesión asamblearia de Acuario y Museo del Mar Fospina S.A.S. Del 12 de noviembre de 2012, contemplaron fundar Taxi Marino S.A.S. Para competir en lo que respecta al 'transporte marítimo de pasajeros y de visitantes a las instalaciones del acuario, deportes náuticos, venta de artesanías y objetos culturales, y servicio de restaurante y cafetería' (vid. Folios 113-116). La demandante, además, sostiene que la constitución de Taxi Marino S.A.S. Sin la participación de Rosa Cristina Ospina Bermúdez configura un abuso de la mayoría por cuanto era necesario 'consultar la voluntad de los mismos accionistas de [Acuario y Museo del Mar] Fospina S.A.S. Al interior de esa asamblea para determinar y tomar la decisión de la creación de una nueva sociedad denominada Taxi Marino S.A.S.' (vid. Folio 491).1 Con base en las anteriores afirmaciones, la demandante considera que 'existe un claro abuso de las mayorías' por cuanto 'los hermanos Ospina de Armas constituyen mayoría absoluta, una hegemonía, en relación a las acciones que detenta [Rosa Cristina Ospina Bermúdez] las cuales constituyen apenas un 14,28% de la capacidad decisoria dentro de la sociedad [...](vid. Folio 115). Los demandados, por su parte, han alegado que 'la creación de Taxi Marino S.A.S. Fue una iniciativa de tipo 1 Durante la etapa de fijación del objeto del litigio, el apoderado de la demandante precisó que el abuso se presenta también en 'la organización de esa nueva sociedad denominada Taxi Marino S.A.S. Integrada por los hermanos Ospina de Armas y Ospina Guerra excepto mi representada, Rosa Ospina Bermúdez [ ... ]. ¿En qué momento se da el comienzo de la figura del abuso del derecho? [ ... ] Hubo una asamblea extraordinaria en donde ya se venía hablando por parte de los demás accionistas de [Acuario y Museo del Mar] Fospina S.A.S. [ ... ] de la creación de un nuevo ente societario que explotara una actividad como el transporte marítimo de pasajeros, actividad que obviamente hace parte del objeto social del Acuario y Museo del Mar Fospina S.A.S. [ ... ]. Para la creación así sea un hecho privado, una reunión privada, hubo la necesidad de consultar la voluntad de los mismos accionistas de [Acuario y Museo del Mar] Fospina S.A.S. Al interior de esa asamblea para determinar y tomar la decisión de la creación de una nueva sociedad denominada Taxi Marino S.A.S. Que iba desarrollar dentro de su objeto social la explotación del transporte marítimo de pasajeros'. Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 28 de enero de 2015 (vid. Folio 491). TODOS POR UN BOGOTÁ OC: AVENIDA EL DORADO No, 51-80, PBX: 3145777 - 2201000, LÍNEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax 2201000 OPCIÓN 2 13245000, BARRANQuILLA: CRAS? 5 79'10 TEL 953454495/454506, MEDELLÍN: CtA 498 53-19 PISO 3 TEL 942-3506000/3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 9 22-42 PISO 4 TEL: 966-847393-847987, CALI: CLL 10 8 4-40 OF 201 FOF. BOLSA DE PISO 2 TEL: 6560404, CARTAGENA:TORRE RELOJ CR. 78 32'39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CÚCUTA: AV O ICEROI AM 21- í1 14TEL: 975'716190/717985, BuCARAMAR4GA: NATURA ECO PAROUE EMPRESARIALANILLO VIAL FLORIDA BLANCAGIRÓN KM 2.1TORRE Nl tN CI T 3 OFC 352 TEL: 976'6781541 6381544; fax 6781533. SAN ANDRÉS AVDA COLON No 2'25 EDIFICIO BREAD FRLIIT 01< 203-204 TEL: 098- 5121720 www,supersociedades.Gov.Co / webnlslrsupersociedadesgoe.Co - Colombia 4/1 2 Sentenc¡aO Artículo 24 de¡ Código General del Proceso SUPERIN1tNDENCIA Rosa Cristina Ospina Bermúdez contra Juan Carlos Ospina de Armas y otros OS SOCIEDADES familiar que jamás se tomó dentro de una asamblea de [Acuario y Museo del Mar] Fospina S.A.S.' (vid. Folio 491).2 Dicho lo anterior, es indispensable precisar que este Despacho se ha pronunciado en diversas oportunidades acerca de los presupuestos que deben acreditarse para controvertir decisiones sociales potencialmente abusivas.3 Un demandante que invoque la acción de abuso del derecho al voto debe demostrar que se causó un perjuicio a la compañía o alguno de los asociados o que se obtuvo una ventaja injustificada, y, además, que dichos efectos nocivos provengan del ejercicio del derecho de voto. Tal y como se expresó en la sentencia n.° 800-14 del 22 de febrero de 2016, 'para que se configure una actuación abusiva al amparo de lo previsto en el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008, es necesario acreditar que el asociado se valió de su derecho de voto para causar un daño u obtener una ventaja injustificada'. Y no podría ser de otra forma, pues mediante la acción establecida en el mencionado artículo 43 y el literal e) del numeral 50 del artículo 24 del Código General del Proceso únicamente puede controvertirse el voto abusivo que se emite en el seno del máximo órgano social, o, en su defecto, la abstención de emitir un voto en casos de abuso de minoría o paridad. De ahí, pues, que otras actuaciones ajenas al ejercicio de esta prerrogativa queden indiscutiblemente por fuera del escrutinio que realiza el juez bajo una acción judicial de esta naturaleza. Así, por ejemplo, en la sentencia citada, este mismo Despacho desestimó las pretensiones de la demanda tras verificar que los actos censurados no eran justamente decisiones sociales. Pues bien, de acuerdo con lo consignado en la respectiva acta, el Despacho pudo establecer que durante la reunión extraordinaria del 12 de noviembre de 2012 no se emitió voto alguno a favor de la constitución de lo que hoy es Taxi Marino S.A.S. (vid. Folios 48-49). En dicho documento aparece que los accionistas de Acuario y Museo del Mar Fospina S.A.S. Presentes en la reunión tan solo discutieron sobre la posible creación de una compañía de transporte marítimo de turistas, pero no existe vestigio alguno de que este asunto se hubiese sometido a aprobación de la asamblea general de accionistas. Y bien, el simple hecho de que en el acta se haya mencionado la posible constitución de una nueva sociedad no es suficiente para que en términos jurídicos se repute la existencia de una decisión social en dicho sentido. Por otra parte, debe advertirse que la constitución de Taxi Marino S.A.S. Tampoco tiene el carácter de decisión social, así el documento de constitución inscrito en el registro mercantil se haya denominado 'asamblea constitutiva' (vid. Folio 28). En verdad, la constitución de un ente societario no es propiamente un acto jurídico que los asociados impartan por conducto del máximo órgano y conforme a la regla de las mayorías, sino que se trata más bien de un acto primigenio, reglado por los artículos 1 y 5 de la Ley 1258 de 2008, y, por supuesto, anterior a cualquier decisión social. En el acto constitutivo, precisamente, se plasman las reglas que han de gobernar el De acuerdo a lo expuesto por el apoderado de los demandados durante la etapa de alegatos de conclusión, 'nos oponemos rotundamente a que se declare nula la constitución de la sociedad Taxi Marino S.A.S. Ya que esta no se creó jamás en el seno de una asamblea de los accionistas de [Acuario y Museo del Mar] Fospina [S.A.S.]. Esto fue una idea, una propuesta que nació independiente de [Acuario y Museo del Mar] Fospina [S.A.S.]. Así que no aparece por ninguna parte que haya sido tomado en el seno de una asamblea. Y fundamos nuestras pretensiones de que no se le diera viabilidad a esta solicitud de que Taxi Marino [SAS.] era nula, porque [ ... ] todas las personas son libres de asociarse en cualquier destino, ante cualquier actividad'. Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 1 de marzo de 2016 (vid. Folio 1070). Cfr. Sentencias n.° 800-73 del 19 de diciembre de 2013, 800-20 del 27 de febrero de 2014, 800- 78 del 14 de noviembre de 2014, 801-81 del 20 de noviembre de 2014, 801-81 del 20 de noviembre de 2015, 800-50 del 8 de mayo de 2015, 800-54 del 15 de mayo de 2015, así como los autos n.° 801-653 del 17 de enero de 2014 y 801-12137 del 26 de agosto de 2014. Algunos de estos pronunciamientos pueden ser consultados en el siguiente enlace: http://www.Supersociedades.Gov.Co/procedim ientos-merca nti les/la-deleg atu ra/l urisd iccion- societaria/iurisprudencia/Paginas/Abuso-del-derecho-de-voto,aspx : BOGOTA OC: AVENIDA EL DORADO No. Sl-SO, P531: 3245777 2201000, LÍNEA GRATuITA 018000114319, Centro de Fax TODOS POR UN 2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQuILLA: CtA 576 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLÍN: CtA 49853-19 PISO 3 TEL NUEVOPAIS 942-3506000/350600112/3, MANIZALES: CLL 21 8 22-42 PISO 4 TEL 958-847393-847997, CALI: cLL 10 II 440 OF 201 EDF, BOLSA DE Net OCCIOENTE PISO 2 TEL: 6880404 CARTAGENA: TORRE RELOJ CR, 7632-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CúCUTA: AV O ICEROI A 621- I4TEL: 975.715190/717985 BuCARAMANGA: NATURA Eco PARQIJE EMPRESASIAI.ANILLO VIAL FLORIDA BIANCA GIRÓN KM 2.1TORRE ® 1.1 INC tT 3 OFC 3S2 TEL: 975-6781541; 5381544: fax 6781533. SAN ANDRÉS AVDA COLON N. 2'25 EDIFICIO BREAD FRUIr OFC 203'204 TEL 095- 5121720. Www,su peroocie dades.Cov,co / webmaster@supersociedades.Gov.Co - Colombia O 5/12 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso SUPERINTENDENCIA Rosa Cristina Ospina Bermúdez contra Juan Carlos Ospina de Armas y otros DE SOCIEDAOES desarrollo de las reuniones asamblearias y la toma de decisiones. En este orden de ideas, es claro que la constitución de Taxi Marino S.A.S. No se materializó a través de una decisión mayoritaria que pueda ser objeto de la acción de abuso del derecho de voto (vid. Folios 263-280) .4 Así las cosas, al no existir una determinación, es claro que las solicitudes contenidas en las pretensiones primera, segunda, tercera y cuarta de la demanda no están llamadas a prosperar. Adicionalmente, este Despacho negará la pretensión sexta de la demanda, en la cual se solicita una indemnización de perjuicios por la constitución inconsulta de Taxi Marino S.A.S., pues, al no acreditarse los presupuestos para que prospere la acción de abuso del derecho de voto, es claro que el resarcimiento solicitado también resulta improcedente.5 Por lo demás, tampoco se accederá a la pretensión quinta de la demanda, en la que se solicita que la lancha 'El Capi III Taxi Marino, entre a ser parte de los activos de Acuario y Museo del Mar Fospina SAS.' (vid. Folio 124). Para el efecto, la demandante hizo una somera mención al artículo 43 de la Ley 1258 de 2008, el literal e) del numeral 50 del artículo 24 del Código General del Proceso y el artículo 830 del Código de Comercio, pero no especificó de qué manera podría el Despacho acceder a esta exótica solicitud. No sobra precisar que los activos entregados bajo la modalidad de leasing, o arrendamiento financiero como se le denomina localmente, continúan bajo la titularidad de la entidad que los entrega, sin perjuicio de que quien recibe y tiene la opción de compra goce de un interés económico manifiesto que pueda ser estimado eventualmente dentro de su patrimonio.6 2. Ejecución específica de las obligaciones pactadas en un acuerdo pa rasoc ial La demandante le ha solicitado al Despacho que, en el marco de lo previsto en el parágrafo 20 del artículo 24 de la Ley 1258 de 2008 y el literal a) del numeral 50 del artículo 24 del Código General del Proceso, ordene la ejecución específica de las obligaciones pactadas en las cláusulas quinta, sexta y octava del acuerdo suscrito entre el 2 y el 8 de octubre de 2010 por los señores Juan Carlos Ospina de Armas, Mercedes Esther Ospina de Villa, Martha Inés Ospina de Armas, María En este sentido, no tiene la razón el apoderado de la demandante cuando sostiene que 'Taxi Marino S.A.S. No se Creó por generación espontánea, existió una asamblea de [Acuario y Museo del Mar] Fospina S.A.S. Y allí los accionistas ejercieron su derecho al voto, decidiéndose y dándole aprobación a la creación yio constitución de la que luego se llamaría Taxi Marino SAS., tal como aparece probado con el acta de la asamblea extraordinaria de noviembre 12 de 2012' (vid. Folio 1056). Y si bien el artículo 830 del Código de Comercio, que también fue invocado en la demanda, le permitiría al juez reconocer el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por una conducta ilegítima —al margen de que se trate o no de una decisión social—, lo cierto es que ni en las disposiciones normativas aplicables a la sociedad por acciones simplificada ni en los estatutos sociales aparece sustento alguno para sostener, tal y como lo sugirió la demandante, que los fundadores de Taxi Marino SAS. Debían contar con la anuencia de los accionistas de Acuario y Museo del Mar Fospina S.A.S. Para explotar la misma clase de negocios, o en palabras de la demandante, 'consultar la voluntad de los mismos accionistas [ ... ] para determinar y tomar la decisión de la creación de una nueva sociedad denominada Taxi Marino S.A.W. Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 28 de enero de 2015 (vid. Folio 491). Las circunstancias invocadas por la demandante implicarían la necesidad consultar a los asociados si se hubiese tratado de otro tipo societario de corte personalista, como es el caso de la sociedad colectiva según lo disponen los numerales 3° y 40 del artículo 296 del Código de Comercio, e inclusive respecto de los administradores que adelanten actos de competencia en los términos del numeral 70 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. En cualquier caso, para los efectos del presente proceso, debe concluirse que la constitución de Taxi Marino S.A.S. Por los demás miembros de la familia Ospina en su condición de accionistas no requería de autorización alguna. 6 De conformidad con el artículo 2 del Decreto 913 de 1993, 'el bien deberá ser de propiedad de la compañía arrendadora derecho de dominio que conservará hasta tanto el arrendatario ejerza la opción de compra'. TODOS POR UN C P'lIJE'JO PAÍS BOGOTA OC: AVENIDA EL DORADO NO, Sl-So, PBX: 3245771 . 2201000, LÍNEA GRATUITA 015000114319, Centro de Fax 2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRAS? 1179-10 TEL 953-454495/454506, MEDELLÍN: CRA 491153-19 PISO 3 TEL 942-3506000/3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 11 2242 PISO 4 TEL: 968-847393-347967, CAlI: CLL it e 4-40 O? 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE P1502 TEL 6380404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 711 32-39 PISO 2 TEL 956.646051/642429, CÚCuTA: AV O CERDE A# 21- lTP - . - 14 TEL: 975-716190/717995, BUCARAMANGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIALANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2.1 TORRE / ® Ml NC IT 3 OFC 352 TEL: 976-6731541; 6381544; fax 6781533. SAN ANORS AVDA COLON No 2-26 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 095 - 5121720- www.Supersociedades.Gov.Co / webmaster@supersociedades.Gov.Co - Colombia O 6/12 Sentencia - Artículo 24 deI Código Generar del Proceso SUPEPINTENDCNCIA Rosa Cristina Ospina Bermúdez contra Juan Carlos Ospina de Armas y otros Di SOCJEOÁOES Cristina Ospina de Armas, Mariano Ospina Guerra, Francisco José Ospina de Armas y Rosa Cristina Ospina Bermúdez (vid. Folios 31-35). En su defensa, los demandados han intentado restar validez al acuerdo en cuestión. Según se indica en la contestación de la demanda, los suscriptores no ostentaban como tal la calidad de accionistas al momento de la celebración.7 Asimismo, la defensa plantea que el convenio no fue ratificado tras el ingreso de estas personas a la sociedad, durante la transformación de empresa unipersonal a sociedad por acciones simplificada.8 Para comenzar, debe indicarse que en anteriores oportunidades este Despacho ha ordenado la ejecución específica de las obligaciones contenidas en los acuerdos parasociales con base en las reglas establecidas en el régimen societario colombiano. Tal y como se explicó en la sentencia n.° 801-16 de¡ 23 de abril de 2013, lo anterior 'encuentra soporte no sólo en la ya analizada función económica que cumplen esta clase de convenios, sino también en la necesidad de hacer efectivos los postulados que rigen la celebración y ejecución de contratos en Colombia, particularmente en lo que respecta al artículo 1602 del Código Civil, a cuyo tenor, "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales'.9 En opinión de Hinestrosa, "la trascendencia de la firmeza y solidez de¡ vínculo [contractual] es algo que desde un principio ha sobresalido y se ha resaltado: es el estar a lo dicho, es el respeto a la palabra empeñada: la fides, cimiento de toda economía, recogido en el lema latino-medioeval pacta sunt seivanda".10 En el contexto específico que se estudia en esta sentencia, Martínez Neira ha señalado que, "en su calidad de actos jurídicos, los acuerdos de accionistas son vinculantes mientras no seaninvalidados por mutuo consentimiento o por las causales previstas en la ley".11 '.12 Y es que no puede perderse de vista que los acuerdos En la contestación de la demanda presentada por los demandados se indicó sobre este respecto que se trata [ ... ] de un documento sin valor probatorio, de fecha septiembre 22 de 2010 el cual no afecta en nada a la sociedad por acciones simplificadas denominada Acuario y Museo de[ Mar Fospina SAS., la cual nació a la vida jurídica el día 14 de julio de 2011 como consta en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Santa Marta' (vid. Folios 217, 390). En criterio de los demandados, el acuerdo 'no fue ratificado, convalidado o aceptado en la creación de la naciente sociedad' (vid. Folios 217, 390). Sobre este particular, se ha señalado que 'las manifestaciones de la voluntad de los particulares pasan a convertirse en verdaderas normas jurídicas, dotadas de los atributos propios de estas, ente ellos de la obligatoriedad, en cuya virtud las partes quedan ligadas por sus propios actos, como lo estarían si las prestaciones que estipulan libremente fueran impuestas por el propio legislador'. Cfr. G Ospina Fernández y E Ospina Acosta, Teoría General de¡ Contrato y de¡ Negocio Jurídico 74 Edición (2005, Bogotá, Editorial Temis) 306. LO Cfr. F Hinestrosa, El Principio de¡ Pacta Sunt Servanda: Y la Estipulación de Intereses, (2001) 12 Contexto 34. 11 Cfr. NH Martínez Neira, Cátedra de Derecho Contractual Societario, 2 Edición (2014, Legis, Bogotá) 121. 12 Para octubre de 2010, época en que se celebró el acuerdo, ninguno de los suscriptores ostentaba propiamente la condición de accionista de Acuario y Museo de¡ Mar Fospina S.A.S. Tal y como consta en el correspondiente certificado de existencia y representación, el señor padre Francisco Ospina Navia constituyó la compañía por documento privado de¡ 25 de febrero de 2003 bajo la razón social Acuario y Museo de¡ Mar de¡ Rodadero E.U. (vid. Folio 24). Mediante acta de¡ 14 de julio de 2011, la referida unidad económica se reactivó y se transformó a Acuario y Museo de¡ Mar Fospina SAS., lo cual implicó el ingreso de los demás integrantes de la familia Ospina (vid. Folios 24 reverso, 37). Sin embargo, lo anterior no es óbice para que este Despacho contemple la ejecución específica de las obligaciones en él contenidas, pues el contrato es ley para las partes sin que sea necesaria la ratificación a posteriori a que alude el apoderado de los demandados. En el documento se indica inclusive que los suscriptores participaron de¡ acuerdo en calidad de 'socios actuales y futuros de la sociedad Fospina SAS.' (vid. Folio 31). También debe indicarse que dentro de[ plenario no existe evidencia alguna de que el acuerdo haya sido declarado invalidado por una autoridad judicial, ni tampoco que exista un vicio respecto de alguno de sus elementos de validez que amerite alguna suerte de ratificación. Finalmente, las obligaciones de¡ acuerdo tampoco se encuentran prescritas, pues BOGOTÁ DL: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 . 2201000, LÍNEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax - TODOS POR UN 2201000 OPCIóN 2 13245000, BARRANQUILLA: CRA 57 «79-10 TEL: 953.454495/454506, MEOELLÍN: CRA 49 53-19 PISO 3 TEL: C. 942-3506000/3508001/2/3 MANIZALES: CLL 21 U 22.42 PISO 4 TEL 968-847393-847937, CALI: Cli 10 9 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE - - - OCCIDENTE P1502 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 «32-39 PISO ¿TEL: 956-646051/842429, CÚCUTA: AV 0 CERO) A «21- :.J. 14 TEL: 975-716190/717985, BUCARAMANGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIALANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2.1 TORRE , ® 1 INC iT 3 OFC 352 TEL: 976-6781541; 6381544: fa, 6781533. SAN AÍDRÉ5 AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 098- 5121720. Www.Supersociedades.Gox.Co 1 webmaxterxupersociedades.Ov.Co - Colonibia O 7/12 Sentencia Articulo 24 del Código General del Proceso SUPER3NTENDENCIA Rosa Cristina Ospina Bermúdez contra Juan Carlos Ospina de Armas y otros DE SOCIEDAOES parasociales son instrumentos que confieren solidez a los Compromisos estatutarios, permiten regular las relaciones entre los distintos partícipes de un ente social y restringir la discrecionalidad de los controlantes, e inclusive regular el monto de las rentas privativas que pueden extraerse de las compañías.13 En dicha providencia también se precisó que en los artículos 70 de la Ley 222 de 1995 y 24 de la Ley 1258 de 2008 'se consagró una excepción legal al postulado de la relatividad de los actos jurídicos, por cuya virtud, las estipulaciones contenidas en un convenio parasocial "producirá[n] efectos respecto de la sociedad".14'. Ahora bien, 'la Ley [1258 de 2008] suprimió algunas de las restricciones [establecidas en el artículo 70 de la Ley 222 de 19951 para los efectos de las sociedades por acciones simplificadas. Aunque detenten la calidad de administradores sociales, los accionistas de esta clase de compañías pueden celebrar acuerdos sobre cualquier asunto licito, los cuales, en los términos del artículo 24 de la Ley [1258], deberán ser "acatados por la compañía". Para que se produzcan estos efectos vinculantes, se requiere, además, el depósito del texto correspondiente en las oficinas de administración y que el término del acuerdo no sea superior a diez años.15 [ ... ] [T]anto en las sociedades por acciones simplificadas como en los tipos regulados en el Código de Comercio, los acuerdos que no se ciñan a los requisitos especiales de los artículos 24 de la Ley [1258] o 70 de la Ley 222, sólo tendrán efectos entre las partes que los suscribieron'. Así, pues, debe ahora establecerse si el acuerdo parasocial invocado por la demandante cumple con los criterios establecidos en el artículo 24 de la Ley 1258 de 2008 para, en últimas, determinar si es procedente la ejecución de cada una de las obligaciones que se han reclamado. Lo primero que debe decirse sobre este respecto es que en el acuerdo no se especifica que su duración sea inferior a diez años. Por el contrario, en la cláusula primera del mismo se indica que '[el¡ presente acuerdo comenzará a regir en la fecha de su firma y terminará: i) cuando la sociedad se encuentre liquidada [ ... ]; U) respecto de cualquiera de las partes, cuando este accionista transfiera, a cualquier título y con el lleno de las formalidades legales y estatutarias, así como las previstas en este acuerdo, la totalidad de [ ... ] sus acciones en la sociedad' (vid. Folio 31). Además de esto, la demandante no logró acreditar con suficiencia que el documento correspondiente se hubiera depositado en las oficinas donde funciona la administración de Acuario y Museo del Mar Fospina SAS.16 Lo anterior basta entonces para concluir que el dicho término solo comenzará a correr desde el momento en que se acabe la vigencia del acuerdo, esto es, según lo indicado en la cláusula primera del mismo. 13 Precisamente, según lo manifestado por la demandante en su interrogatorio de parte, la finalidad del acuerdo era que los hijos del señor Francisco Ospina Navia, quien para el momento de suscripción del convenio era el único propietario de la compañla, transfirieran todos los bienes y la participación que recibirían como herencia en la compañía, con el fin de que éstos se pusieran a disposición de la sociedad y de esta manera todos los asociados yio herederos recibieran en partes iguales. En sus palabras, '[el] convenio que se hizo era que todo fuera en perfecto estado cosa de que ningún socio fuera más beneficiado que otro y que la empresa no se deteriorara y que no se desviaran dineros para beneficio de unos y en detrimento de la empresa como otro de los socios'. Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 25 de enero de 2016 (vid. Folio 1029). 14 Se ha discutido en círculos académicos si la denominada opon/bu/dad constituye una verdadera excepción al principio de la relatividad de los actos jurídicos. A diferencia de lo expresado por la doctrina francesa y española, Ospina Fernández y Ospina Acosta consideran que 'la oponibilidad de los actos jurídicos no constituye [ ... ] excepción al postulado de la relatividad de dichos actos' (2005) 389. En todo caso, más allá de este debate académico, lo importante para el propósito de la presente sentencia es que los acuerdos de accionistas que cumplan con lo previsto en el artículo 70 de la Ley 222 producen efectos vinculantes respecto de la compañía. 15 cfr. FH Reyes Villamizar, SAS: La Sociedad por Acciones Simplificada, 2a Edición (2010, Bogotá, Editorial Legis) 211. 16 Tras realizar una inspección judicial, este Despacho no pudo corroborar que el acuerdo hubiese sido depositado en las oficinas donde funciona la administración de Acuario y Museo del Mar Fospina S.A.S. Asimismo, durante la etapa de fijación del objeto de litigio, el apoderado de la - BOGOTÁ D.C: AVENIDA EL DORADO No. 51,50, PBI(: 3245771 . 2201000, LÍNEA GRATUITA 018000114319, Comm. De Fax TODOS POR UN 2201000 OPCIÓN 2 / 3245000 BARRANQUILLA: CRAS? # 7910 TEL 953-454495/454506, MEDELLÍN: CtA 49$ 5319 PISO 3 TELNUEVOpAIS 942'3506000/3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21. E 2242 PESO 4 TEL 968-547393-S479B7, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE ri—, Nw—e%t= ojo OCCIDENTE PISO 2 TEL 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 R 32-39 PISO 2 TEL 956'E46051/642429, CÚCUTA: AV O (CERO) A $21- \ P4 1NC IT 14TEL: 975-716190/717935, BUCARAMANGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIALANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2-1 TORRE 3 OFC 352 TEL: 9766781541: 6381544: fax 6781533. SAN ANDRÉS AVDA ¿OLON No 2'25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203404 TEL 095' 5121720. Www.Superoociedades.Gov.Co 1 webmaster@supersociedades.Gov.Co - Colombia O 8/12 Sentencia Artícu'o 24 del Código General del Proceso SUPEOJNTENDENCIA Rosa Cristina Ospina Bermúdez contra Juan Carlos Ospina de Armas y otros DE SOCIEDADES Convenio en estudio surte efectos únicamente entre los accionistas Juan Carlos Ospina de Armas, Mercedes Esther Ospina de Villa, Martha Inés Ospina de Armas, María Cristina Ospina de Armas, Mariano Ospina Guerra, Francisco José Ospina de Armas y Rosa Cristina Ospina Bermúdez. En este caso, como se explicó en la mencionada sentencia n.° 801-16 de¡ 23 de abril de 2013, el Despacho no podría ordenarle a Acuario y Museo de¡ Mar Fospina S.A.S. Acatar las estipulaciones pactadas, pero sí, en aplicación de lo establecido en el artículo 1610 de¡ Código Civil, ordenarles a los suscriptores de¡ acuerdo que adopten las medidas necesarias para dar cumplimiento a las cláusulas, o, bajo los términos de la disposición mencionada, 'que se apremie al deudor para la ejecución de¡ hecho convenido [y] que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas de¡ deudor'. A. Acerca de la cláusula quinta de¡ acuerdo En criterio de la demandante, la cláusula quinta de¡ acuerdo suscrito por los miembros de la familia Ospina obliga a que se repartan las utilidades acumuladas de la sociedad y a que se realicen las reservas o provisiones que allí se indican. De acuerdo con lo consignado en el escrito de demanda, 1a cláusula quinta se ha incumplido y no se reparten las utilidades ni tampoco se guardan las provisiones de la manera como se pactaron' (vid. Folio 120). Con todo, en opinión de este Despacho el texto de la cláusula en estudio no alude propiamente al reparto de dividendos, sino, más bien, a la constitución de reservas y provisiones estatutarias. Si bien en la referida estipulación se parafrasea la ley en el sentido de que ningún asociado puede ser privado de utilidades so pena de ineficacia, lo que en ella se regula es la realización de ciertos actos preparatorios a la repartición de dividendos. Según el texto de la cláusula, 'la distribución de utilidades se realizará una vez se realicen las siguientes reservas o provisiones: i) 5% para el pago de impuestos, U) 10% para gastos de personal, Ui) 10% para la seguridad social y parafiscales, iv) 25% para gastos de sostenimiento de¡ acuario y y) 10% para servicios públicos, sostenimiento de la oficina e imprevistos' (vid. Folio 32). En verdad, esta cláusula no contiene, más allá de su título 'política de dividendos', alguna alusión expresa o por lo menos clara respecto de la obligación relativa al reparto de dividendos, pues ni siquiera se indica la forma o circunstancias en que los accionistas deben supuestamente acceder a dicho decreto. Ahora bien, habida cuenta de que la constitución de reservas y provisiones estatutarias es un tema que debe ventilarse por los accionistas en el seno de¡ máximo órgano social de conformidad con lo previsto en el artículo 18 de los estatutos de Acuario y Museo de¡ Mar Fospina S.A.S. (vid. Folios 40, 769, 780), el cual remite al artículo 420 del Código de Comercio, debe entonces concluirse que se trata de una estipulación parasocial por cuya virtud los suscriptores comprometieron su derecho al voto a efectos de aprobar una determinación en dicho sentido. A la luz de lo anterior, este Despacho accederá a la ejecución específica de la obligación contenida en la cláusula quinta y, en consecuencia, les ordenará a Juan Carlos Ospina de Armas, Mercedes Esther Ospina de Villa, Martha Inés Ospina de Armas, María Cristina Ospina de Armas, Mariano Ospina Guerra y Francisco José Ospina de Armas que en el curso de la reunión social más próxima a la presente providencia deliberen y voten demandante señaló que no sabia si el acuerdo estaba depositado, pero que en cualquier caso Rosa Cristina Ospina Bermúdez '[lo] pudo haber [ ... ] depositado en aquel momento en la empresa unipersonal [ ... ] [porque] en aquel momento [el acuerdo] pasó por manos de la gerente en un momento dado que ejerció como representante legal la señora Rosa Ospina, [aunque] no puedo garantizar que [ ... ] esté registrado en el domicilio o que haga parte de los documentos contables [ ... ] al interior de esa sociedad'. Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 25 de enero de 2016 (vid. Folio 1029). TODOS POR UN -c BOGOTÁ OC: AVENIDA EL DORADO No, Sl-SO, PBX: 3245711 - 2201000, LíNEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax 2201000 OPCIÓN 2 13245000, BARRANQUILLA; CRAS? 879-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLIN: CtA 49853-19 PISO 3 TEL nNt !!T1 I9 PAÍS 942-3506000/3506001/2/3, MANIZALES; CLL 21 22-42 PISO 4 TEL 968-847393-847987, CALI: CLL 108 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE Ir OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR, 7832-39 P1302 TEL 956-646051/642429, CÚCUTA; AV O (CERO) A 821- rv 14 TEL: 975-715190/717935, BUCARAMANGA: NATURA Eco PARQUE EMPRESARIALANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2-1 TORRE ® 1 N CIT 3 OFC 352 TEL: 976-6781541 6381544: fax 6781513- SAN ANDRiS AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL 098- 5121720, / - www,supe rsoci edades,gov,co webmasler@supersociedadex,gov.Co - Colombia 9/12 SentenciaO Artículo 24 de¡ Código General del Proceso sup,mNYENDENCIA Rosa Cristina Ospina Bermúdez contra Juan Carlos Ospina de Armas y otros 08 SOCIEDADES acerca de la constitución de reservas y provisiones, según lo previsto en el aludido convenio. Es relevante anotar que el hecho de que la cláusula quinta del acuerdo no verse propiamente sobre la distribución de utilidades, no significa que los accionistas de Acuario y Museo del Mar Fospina S.A.S. Carezcan de mecanismos legales para provocar un reparto forzoso, sobre todo cuando se comprueba la extracción de recursos sociales por parte de los accionistas controlantes. Así, por ejemplo, en la sentencia n.° 800-44 del 18 de julio de 2014 se indicó que '[s]egún las voces del artículo 38 de la Ley 1258 de 2008, 1as prohibiciones contenidas en los artículos 155 [.1 y 454 del Código de Comercio no se les aplicarán a las sociedades por acciones simplificadas, a menos que en los estatutos se disponga lo contrario". Es decir que, bajo el régimen de la SAS, al no existir un porcentaje mínimo de utilidades que deba repartirse, los asociados cuentan con absoluta discreción para fijar las políticas de dividendos que consideren más ajustadas a la gestión de los negocios sociales. Al mismo tiempo, para evitar la retención injustificada de utilidades, se han previsto importantes mecanismos de fiscalización judicial, ta!Es como el contemplado en el artículo 43 de la Ley 1258 en materia de abuso de mayoría. Con estas modificaciones, el régimen previsto para la SAS busca promover un equilibrio entre la discreción con la que deben contar los empresarios para conducir sus negocios y la protección que merecen los asociados minoritarios de una compañía cerrada'. B. Acerca de la cláusula sexta del acuerdo En criterio de la demandante, tampoco se ha cumplido lo previsto en la cláusula sexta, de conformidad con la cual '[l]os socios acuerdan que las actividades tales como nado con delfines, fotos con animales, etc., harán parte de los ingresos de la sociedad Fospina S.A.S.' (vid. Folio 32). Al respecto, es necesario traer a colación la exposición que hizo el perito designado por el Despacho, según la cual la sociedad Acuario y Museo del Mar Fospina S.A.S. No lleva registros contables por concepto de las actividades en cuestión. De acuerdo con lo expuesto en el correspondiente dictamen pericial, tras realizar un examen exhaustivo sobre los documentos contables de la compañía, 'no se observó registro alguno de actividades conexas a nado o fotos con delfines' (vid. Folios 857, 893). Sin embargo, por información suministrada por la contadora, 'se evidenció una relación de ingresos por estos conceptos' (vid. Folios 858, 894). El perito concluyó entonces que '[t]al y como se evidencia en los archivos, la compañía posee un control extracontable en el cual registra las actividades anteriormente mencionadas, en la muestra verificada se constata que la compañía recibió ingresos por estos conceptos de aproximadamente [.] $74.780.600, por los periodos mencionados en dicho reporte' (vid. Folios 859, 895). Por lo demás, los demandados no lograron desvirtuar que las actividades relacionadas con la explotación de estos animales no fueran llevadas a cabo por Acuario y Museo del Mar Fospina SAS., y por ende se trata de una actividad empresarial que a la luz de las normas contables y del postulado de revelación plena debe figurar en la contabilidad de la compañía. Ahora bien, en este punto debe recordarse que el acuerdo parasocial no le es oponible a la sociedad por el hecho de no haberse satisfecho las formalidades del artículo 24 de la Ley 1258 de 2008, tal y como se explicó anteriormente. Sin embargo, a pesar de que este Despacho no puede entonces ordenar la ejecución especifica de la obligación contenida en la cláusula sexta, en todo caso es deber del ente social reflejar la realidad de su situación financiera, tal y como lo ordena la ley. Incluso de no existir el acuerdo parasocial, el Decreto 2649 de 1993 establece que '[elI ente económico debe informar en forma completa, aunque resumida, todo aquello que sea necesario para comprender y evaluar correctamente su situación financiera'. BOGOTÁ D.C: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LÍNEA GRATuITA 018000114319, Centro de Fax UEVo pj$ 942-3SO6000/350600:/2/3, MANIZALES: CLL 21 8 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 10 8 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE PJ 853 TODOS POR UN 2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CtA 57 879-it TEL: 953454495/454506, MEDELLÍN: CtA 49 -19 P1503 TEL (Í' OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR, 7832-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CúCUTA: AV O (CERO) A 821- 14TEL: 975-716190/717985, BUCARAMANGA: NATURA ECO PAROUE EMPRESARIALANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2.1 TORRE 1 1 r ti ii ci -r 3 OFC 352 TEL: 976-6781541; 6381544- fax 6791533. SAN ANDRÉS AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL 099- 5121720. WWW,SUp ersorle dadex,Eov,Co / webmaster@sup ersocieda desgov.Co - Colombia 10/12 SentenciaO Artículo 24 del Código General d Proceso SOPERINTENDB$CIA Rosa Crist na Ospina Bermúdez contra Juan Carlos Ospina de Armas y otros Ox SOCEEOADES C. Acerca de la cláusula octava del acuerdo La demandante también afirma que no se ha dado cumplimiento a lo establecido en la cláusula octava del convenio privado. Dicha estipulación consiste en que 'la señora Martha Inés Ospina de Armas, [.1 propietaria del establecimiento mercantil "Miscelánea Tiki Tiki", que desarrolla su objeto social actualmente en las instalaciones del "Acuario y Museo del Mar del Rodadero", se compromete mediante el presente instrumento a liquidarlo. Igualmente los socios de Fospina S.A.S. Se comprometen a adquirir mediante compra, previo avalúo comercial, los siguientes muebles y enseres, propiedad de "Miscelánea Tiki Tiki": horno de pizza, máquinas de raspao, enfriador de paletas, máquina de crispetas, dos vitrinas para alimentos calientes, tres vitrinas de madera para exhibir mercancías. Los socios también acuerdan que se elaborará un inventario de las mercancías existentes en el establecimiento mercantil, se evaluarán comercialmente y las adquirirá la sociedad Fospina S.A.S.' (vid. Folio 33). De la estipulación transcrita se desprende entonces un convenio compuesto, en el que todo el conjunto de bienes organizados para realizar los fines del Miscelánea Tiki Tiki deben ser avaluados y enajenados, y la matrícula mercantil n.° 00047569 del establecimiento de comercio cancelada.17 Con todo, según consta en el registro mercantil a cargo de la Cámara de Comercio de Santa Marta, la matrícula de Miscelánea Tiki Tiki no se ha cancelado. En esta misma línea, el Despacho pudo determinar con base en la inspección judicial y el dictamen que el establecimiento de comercio sigue en funcionamiento (vid. Folios 859-860, 884, 960-964). Así, a pesar de que han transcurrido varios años desde que fue firmado el acuerdo, ni la señora Martha Inés Ospina de Armas ni los demás suscriptores han procedido con lo pactado en la referida cláusula. No obstante lo anterior, este Despacho no puede acceder a la ejecución especifica de las obligaciones contenidas en esta cláusula. Como se ha dicho a lo largo de la presente providencia, las estipulaciones del acuerdo parasocial no le son oponibles a la sociedad Acuario y Museo del Mar Fospina S.A.S. 3. Pago de comisiones sin autorización del máximo órgano social Por último, la demandante le ha solicitado a este Despacho que le ordene a la representante legal de Acuario y Museo del Mar Fospina S.A.S. Abstenerse de pagar comisiones a terceros, sin la autorización del máximo órgano social.18 Lo primero que sobre este respecto debe advertirse es que no existe disposición estatutaria, ni mucho menos legal, que impida a los administradores de 17 La demandante en su interrogatorio de parte indicó que Miscelánea Tiki Tiki 'era de todos, pero inicialmente fue de las cinco mujeres, [a raíz de] conversación con unos hermanos que exigían que Tiki Tiki ya no fuera de solo las mujeres, entonces [ ... ] dijimos "metámo[slo] de una vez a la sociedad Acuario y Museo del Mar Fospina S.A.S." por sugerencia de la contadora'. Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 25 de enero de 2016 (vid. Folio 1029). 18 Durante la fijación del objeto del litigio, el apoderado de la demandante manifestó que el pago de estas comisiones fue decidido por la representación legal de Acuario y Museo del Mar Fospina S.A.S. De manera 'inconsulta, no fue consultada en órgano principal, la asamblea de accionista, [ ... ] están tomándose decisiones sin que sean consultada en el seno del mayor órgano como es la asamblea de accionista [ .]; afecta el patrimonio de la sociedad, estamos hablando de más de $400.000.000'. Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 28 de enero de 2015 (vid. Folio 491). El apoderado de los demandados señaló en la fijación del objeto del litigio que 'no hay un documento contable en el proceso en donde haya una certificación bancaria, contable en donde se diga que se han repartido unas comisiones por 400 millones de pesos'. Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 28 de enero de 2015 (vid. Folio 491). Ahora bien, de la documentación obtenida por el perito e informada al Despacho a través del dictamen pericial, se pudo establecer que efectivamente se están pagando unas comisiones, pero que la cifra es sustantivamente inferior (vid. Folio 870). Del mismo modo, si bien en los estatutos sociales existe un límite de contratación de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes (vid. Folio 26), ninguna de las comisiones pagadas sobrepasa la cifra en cuestión, por lo que en principio no sería necesario la aprobación asamblearia. BOGOTA D.C: AVENIDA EL DORADO No. 51-60, PBX: 3245777 . 2201000, LÍNEA GRATUiTA 018000114319, Centro de Fax loDos POR UN 2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQuILLA: CRA 576 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELL1N: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL: I!SIII ít1 í:i PIUEVOPA!S 942-350E000/3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 22-42 PISO 4 TEL: 966-847393-847987, CALI: CLL 10 8 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE Nt 1- OCCIDENTE PISO ¿TEL: 6380404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR, 7# 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CÚCUTA: AV 0 (CERO) A 821- 14 TEL: 975-716190/717985 BuCARAMANGA: NATURA ECO PAROUE EMPRESARIAL ANILLO VIAL FLORIDA BLANCAGIRÓN KM 2-1 TORRE ® l'1 INC IT 3 OFC 352 TEL: 976-6781541; 6381544: fax 6761533. SAN ANDRÉS AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL 096- - 5121720, www.Supersociedades,gov.Co / webrnaoIer@supersociedades.Gox.Co - Colombia 11/12 Sentencia O Artículo 24 deI Código General del Proceso SUPERINTENDENCIA Rosa Cristina Ospina Bermúdez contra Juan Carlos Ospina de Armas y otros DE SOCIEDADES Acuario y Museo del Mar Fospina S.A.S. Pagar comisiones a terceros a efectos de que estos atraigan turistas y otros clientes hacia las instalaciones de la compañía. Por el contrario, tal y como lo expresó este Despacho en la sentencia n.° 800-52 del 1 de septiembre de 2014, 'las normas que rigen las actuaciones de los administradores buscan promover un delicado equilibrio entre la autonomía con la que deben contar tales sujetos para conducir los negocios sociales y la responsabilidad que debe atribuirseles por el cumplimiento inadecuado de esa gestión. Este equilibrio parte de la denominada regla de la discrecionalidad (business judgment rule), por cuyo efecto los jueces suelen abstenerse de auscultar las decisiones adoptadas por los administradores en el ejercicio objetivo de su juicio de negocios. Este respeto judicial por el criterio de los administradores busca que tales funcionarios cuenten con suficiente discreción para asumir riesgos empresariales, sin temor a que su gestión administrativa sea juzgada, a posteriori, por los resultados negativos de sus decisiones. [ ... ] En síntesis, pues, los administradores no podrían actuar como un "buen hombre de negocios" si las cortes deciden escudriñar todas las decisiones que estos sujetos adopten en desarrollo de la empresa social'. Así, por ejemplo, en el caso de Aldemar Tarazona y otros contra Alexander llich León Rodriguez, este Despacho rechazó pretensiones que buscaban controvertir una decisión de negocios adoptada por el demandado en su calidad de representante legal de la sociedad Pharmabroker S.A.S. CI. En la sentencia n.° 801-72 del 11 de diciembre de 2013, el Despacho concluyó que 'no le corresponde a esta entidad, en ejercicio de facultades jurisdiccionales, escudriñar las decisiones de negocios que adopten los empresarios, salvo en aquellos casos en los que se acrediten actuaciones ilegales, abusivas o viciadas por un conflicto de interés. [ ... ] [L]os demandantes pretenden obtener una indemnización de perjuicios, para lo cual invocan la desacertada política de precios que fijó el señor León Rodríguez para la venta de medicamentos, en su calidad de gerente de Pharmabroker S.A.S. CI. Sin embargo, el Despacho no encuentra que con la decisión en comento se haya transgredido el régimen de deberes y responsabilidades a cargo de los administradores sociales en Colombia. Ciertamente, las pruebas disponibles apuntan a que la fijación de los aludidos precios obedeció a una simple decisión de negocios del señor León Rodríguez. En este sentido, los demandantes no demostraron la existencia de conflictos de interés o circunstancias irregulares que pudiesen comprometer el ejercicio objetivo del cargo de administrador por parte de Alexander llich León Rodríguez'. Lo expresado en los párrafos anteriores no significa, por supuesto, que las actuaciones de los administradores estén exentas de controles legales.19 En verdad, aunque la deferencia de los jueces cobija las decisiones adoptadas por los administradores en desarrollo de la actividad social, tal protección no puede extenderse a las omisiones negligentes en que incurran tales funcionarios o a las infracciones del deber de lealtad. Con todo, en el presente proceso no se acreditó que la representante legal hubiese obrado de forma negligente o en contravia de sus deberes legales. En una misiva enviada por la representante legal de la compañía a la señora Rosa Cristina, se puede corroborar que la estrategia de comisiones busca incentivar a los lancheros para atraer clientela (vid. Folio 74). En su demanda e interrogatorio, la misma demandante reconoció que las comisiones se pagan 'por llevar turistas al acuario' (vid. Folio 112)20 Por lo demás, la 19 Como lo ha expresado este Despacho en varias oportunidades, la regla de la discrecionalidad tampoco puede extenderse, bajo ninguna circunstancia, a violaciones del deber de lealtad. Cfr., por ejemplo, la sentencia n.° 801-072 del 11 de diciembre de 2013. 20 En este mismo sentido, la demandante expresó durante su interrogatorio de parte que 'se daba comisiones a las personas que llevaban a turistas a nadar con delfines. A raíz que se montó Taxi Marino y que los lancheros vieron la competencia que se les estaba haciendo, estoy casi segura, que hicieron resistencia y no querían llevar personal al Acuario. Ahí es cuando [••1 para BOGOTÁ D.0 AVENIDA EL DORADO No. 51-80 PBX: 3245177 . 2201000, LÍNEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax TODOS POR UN 2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CtA 579 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLÍN: CRA 49 53-19 PISO 3 TEL: ffl\['') ' NUEI(O PAÍS 942-3506000/3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 e 22-42 PISO 4 TEL: 963-847393-847987, CALI: CLL 108 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE ''--' Í(Í Nwt OCCIDENTE P1502 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7ff 32-39 PISO2 TEL 956-646051/642429, C0CUrA: AV 0 (CERO) A fi 21- 14 TEL 975-716190/717985 BUCARAMANGA NATURA ECO PAROUE EMPRESARIALANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2.1 TORRE INC IT - 3 OFC 352 TEL: 976-6781541 6331544; fax 6731533. SAN ANDRÉS AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 098- 5121720. Www.Xuperoociedadex.Gov.Co / webmaoter@supersociedadeo.Gov.Co - Colombia 12112 SentenciaO Artículo 24 del Código General del Proceso SOPERITENDENCIA Rosa Crist na Ospina Bermúdez contra Juan Carlos Ospina de Armas y otros DE SOCIEDADES demandante tampoco logró demostrar que la representante legal del Acuario y Museo del Mar Fospina S.A.S. Hubiera estado incursa en conflicto de interés al momento de implementar dicha política. Lo anterior es entonces suficiente para que este Despacho no someta a escrutinio judicial el pago de comisiones a los lancheros.

RESUELVE Primero. Ordenarles a Juan Carlos Ospina de Armas, Mercedes Esther Ospina de Villa, Martha Inés Ospina de Armas, María Cristina Ospina de Armas, Mariano Ospina Guerra y Francisco José Ospina de Armas que durante la siguiente reunión de la asamblea general de accionistas de Acuario y Museo del Mar Fospina S.A.S. Deliberen y voten acerca de la constitución de reservas y provisiones, según lo previsto en la cláusula quinta del acuerdo parasocial. Segundo. Negar las demás pretensiones de la demanda. Tercero. No condenar en costas.

W. COSTAS A la luz de lo establecido en el numeral 60 del articulo 392 del Código de Procedimiento Civil, el Despacho se abstendrá de proferir una condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Coordinador del Grupo de Jurisdicción Societaria II, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,