Responsabilidad de los administradores

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por La Mesa de Los Señores SDLR Sucursal Colombia contra Eric Rene Lassure, Georges Albedin, Dominique Dorison y La Parte de los Ángeles S.A.S. En Liquidación, surtió el curso descrito a continuación: 1. El 14 de abril de 2016 se admitió la demanda. 2. El 20 de junio de 2016 se cumplió el trámite de notificación respecto de Eric Rene Lassure, Georges Albedin y Dominique Dorison. 3. En audiencia celebrada el 8 de marzo de 2017, el Despacho vinculó a la sociedad La Parte de los Ángeles S.A.S. Como litisconsorte necesario de los demandados. 4. El 1° de junio de 2017 se cumplió el trámite de notificación. 5. En audiencia del 21 de septiembre de 2017, este Despacho dictó la sentencia n.° 800-90, poniendo fin al proceso. 6. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala Civil, mediante providencia del 23 de mayo de 2018, resolvió el recurso de apelación. 2/36 SENTENCIAS 2019-01-289510 LA MESA DE LOS SEÑORES SDRL SUCURSAL COLOMBIA 7. El 2, 23 de agosto y 18 de octubre de 2018 se celebró la audiencia judicial convocada por el Despacho. 8. El 23 de julio de 2019 las partes presentaron sus alegatos de conclusión. 9. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante este Despacho está orientada a controvertir la responsabilidad de Eric Rene Lassure, Georges Albedin y Dominique Dorison, por la infracción de los deberes que le correspondían como antiguos administradores de La Mesa de Los Señores SDLR Sucursal Colombia. Como fundamento de lo anterior, la demandante hizo referencia a varias conductas que, en su criterio, podrían haber configurado una infracción a las reglas contenidas en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Así, la demandante sostuvo que existieron presuntas irregularidades relacionadas con el manejo de la contabilidad, gastos excesivos personales y de representación, pagos injustificados por concepto de honorarios y las presuntas operaciones de mutuo celebradas por los administradores, no autorizadas por la sociedad matriz. Por otro lado, manifiesta que los señores Lassure, Albedin y Dorison, incurrieron en actos de competencia, en violación directa de la prohibición contemplada en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 al constituir una compañía con el mismo objeto social de la sociedad demandante. Adicionalmente y como consecuencia de lo anterior, pretende que se declare la nulidad absoluta de las operaciones celebradas sin el cumplimiento de lo previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la citada ley. De igual forma solicita se declare la nulidad de las actas 1 del 31 de marzo de 2014, y 9 del 31 de mayo de 2014. También, pretende se condene a pagar los correspondientes intereses moratorios, sobre las posibles condenas impuestas. Solicita la inhabilidad para ejercer el comercio de los demandados y finalmente requiere se ordene a los antiguos administradores, presentar la información financiera y contable debidamente soportada durante los años 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014. Por los anteriores incumplimientos, la asamblea general ordinaria de socios de La Table Des Seigneurs SARL (La Mesa de Los Señores SARL) aprobó la acción social de responsabilidad en contra de los demandados, durante la reunión ordinaria celebrada el 5 de enero de 2015. Por su parte, el apoderado del señor Eric Rene Lassure afirmó que no es cierto “que las actividades relacionadas con la administración, dirección y gerencia, (…) requerían de la autorización de la casa matriz para [ser desarrolladas] ya que [existía] un poder otorgado directamente por la casa matriz y el gerente [Franck 3/36 SENTENCIAS 2019-01-289510 LA MESA DE LOS SEÑORES SDRL SUCURSAL COLOMBIA Jean Claude Daval]”. En dicho sentido el poder otorgado “inicialmente facilitaba el cumplimiento de actividades para el desarrollo de la [sociedad] lo que permitía el cumplimiento de obligaciones, pagos, gastos, ventas, comisiones para el buen desarrollo de la entidad [no obstante] (sic) se rendía informe al gerente general de la casa matriz quien también [avalaba] los gastos.” (vid. Folio 682) Con respecto a los estados financieros de los años “2009, 2010, 2011, 2012 y 2013” manifiesta que los mismos fueron conocidos por el contador y el revisor fiscal y aprobados por la asamblea general ordinaria de accionistas (vid. Folio 686). Para el año 2014 “no tuvo la oportunidad de presentar informes por su destitución irregular” (vid. Folio 682). El apoderado manifestó que el señor Lassure actuó bajo las normas legales, contables, comerciales y civiles vigentes en Colombia. Por otro lado, el apoderado del señor Georges Albendin, a lo largo del escrito de contestación de la demanda, afirmó que su poderdante es accionista de La Table Des Seigneurs SARL (La Mesa de Los Señores SARL) y que nunca ejerció el cargo de representante legal de la sucursal. Señaló que fue cierto que al señor Albendin “le fue conferido un poder por parte del señor Eric Lassure pero el ejercicio del poder no [implicaba] funciones de gerente y representante legal.” (vid. Folio 1037). A su vez, indicó que en su calidad de accionista de La Table Des Seigneurs SARL (La Mesa de Los Señores) participaba “en el comité oficial denominado CODIR (Comité de Dirección) donde los socios colaboraban con la sociedad en los asuntos de su conocimiento y experiencia” (vid. Folio 1038). De igual manera, expreso que los estados financieros eran responsabilidad de la administración y “su poderdante solo ejerció un mandato limitado mas no la representación legal de la entidad” (vid. Folio 1047). En la contestación de la demanda el apoderado del señor Dominique Dorison, manifestó que, su poderdante “nunca fue representante legal de la demandante, ni estuvo a cargo de temas contables ni fue responsable de los estados financieros.”. Indica que el señor Dorison “ingresó como accionista de [La Table Des Seigneurs SARL], sociedad de nacionalidad francesa propietaria de la sucursal [La Mesa de Los Señores SDRL Sucursal Colombia] el día 12 marzo de 2012.”, indicando que su nombramiento no “fue legalmente hecho y registrado en la cámara de comercio por lo tanto nunca pudo ejercer el cargo de Gerente de la sucursal [La Mesa De Los Señores SDRL Sucursal Colombia]” (vid. Folio 728), además, manifestó que no recibió remuneración, utilidad o beneficio económico por parte de la sucursal. Finalmente, en lo que respecta a la Parte de Los Ángeles S.A.S expreso algunas manifestaciones frente los cargos expuestos por el demandante, los cuales serán tenidos en cuenta a la hora de efectuar el análisis del cargo respectivo. 4/36 SENTENCIAS 2019-01-289510 LA MESA DE LOS SEÑORES SDRL SUCURSAL COLOMBIA Dicho esto, el Despacho encuentra pertinente, en primer lugar, resolver la tacha propuesta por el apoderado de la demandante, en audiencia del 23 de agosto de 2018, para luego examinar la calidad de administrador que detenta cada uno de los demandados, con el fin de verificar la aplicabilidad o no del régimen de deberes y responsabilidades a que están sometidos los administradores, de conformidad con lo establecido por el artículo 22 de la ley 222 de 1995.1 1. Acerca de la tacha del testigo Nelly Largo En audiencia del 23 de agosto de 2018, el apoderado de la demandante tacho por imparcialidad el testimonio otorgado por la señora Nelly Largo,2 de conformidad con lo estipulado en el artículo 211 del Código General del Proceso. Sobre este punto, el Despacho deberá aclarar que la tacha de los testigos no hace improcedente la valoración de los mismos, sino que exige del juez un análisis más severo, para que, con base en lo declarado, pueda determinar con qué grado de certeza será tomado su testimonio. Y es que para el desarrollo de tales apreciaciones, la doctrina jurídica procesal ha identificado diferentes sistemas dentro de los cuales se encuentran el régimen de la sana crítica, en el que el juez debe establecer bajo sus criterios, el valor de las pruebas, con base en la lógica, la ciencia y la experiencia, de modo tal que las valoraciones a su cargo, estén sustentadas bajo la observancia inequívoca, de las citadas reglas.3 Pues bien, determina el artículo 211 del Código General del Proceso, que cualquiera de las partes puede tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. Analizado el testimonio otorgado por la señora Nelly Largo, solicitado por los demandados, el Despacho pudo evidenciar que existen circunstancias de dependencia, pues como ella lo manifestó,4 el señor Eric Lassure era su jefe inmediato, sin embargo, su relación se subordinación con el demandante no conduce necesariamente a deducir que 1 “En efecto, por tratarse de normas de carácter restrictivo, es natural que su aplicación no pueda hacerse extensiva por vía analógica a las personas que no están señaladas de forma expresa como sujetos de dicha regulación. Ello significa, así mismo, que los demás funcionarios responderán por los perjuicios que ocasione su actuación, de acuerdo con los principios que gobiernan el régimen general de la responsabilidad” Cfr. F Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, 3ª Edición (2016, Bogotá, Editorial Temis) pág. 670. 2 Cfr. Grabación de la audiencia del 23 de agosto de 2018, folio 1485 del expediente (min. 07:10:00) 3 Consejo de Estado. Rad. 680012315000200101932 01. M.P Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia 2001-01932 de julio 11 de 2013 4 Cfr. Grabación de la audiencia del 23 de agosto de 2018, folio 1485 del expediente (min. 07:02:00) 5/36 SENTENCIAS 2019-01-289510 LA MESA DE LOS SEÑORES SDRL SUCURSAL COLOMBIA falto a la verdad, pues el Despacho considera que no demostró incongruencia entre lo que se le pregunto y los hechos objeto de debate, pues sus respuestas fueron precisas, además, coincidieron con algunas declaraciones, incluidas, las expuestas por los testigos citados por el demandante. En consecuencia la tacha de sospecha no está llamada a prosperar. 2. Acerca de la calidad de administrador de los demandados A. Del señor Eric Rene Lassure Según las pruebas consultadas por el Despacho, Eric Rene Lassure fue designado como representante legal en de la Mesa de Los Señores Sucursal Colombia el 9 de marzo de 2009 (vid. Folio 140), por la asamblea general ordinaria de accionistas de La Table Des Seigneurs SARL (La Mesa de Los Señores SARL), la cual fue elevada a escritura pública n.° 0437 del de la Notaría 77 del Circulo de Bogotá (vid. Folio 142). Igualmente, se pudo corroborar que el demandado tuvo a su cargo la gestión administrativa de la compañía, entre los años 2009 y 2014, hasta la fecha de la inscripción de su remoción definitiva, el 18 de diciembre de 2014.5 Así pues, los elementos probatorios descritos en el párrafo anterior son suficientes para que el Despacho pueda concluir que el demandado ejerció, efectivamente, el cargo de administrador de la Mesa de Los Señores Sucursal Colombia. En consecuencia, durante el término de su gestión como representante legal de la compañía, el señor Lassure se encontraba sujeto al régimen de deberes y responsabilidades contenido en el Código de Comercio y la Ley 222 de 1995. B. Del señor Georges Albedin Para determinar la calidad que detenta el señor Albendin, y establecer si le es o no aplicable el estatuto de los administradores, es preciso formular algunas consideraciones sobre la materia. De acuerdo con la norma mercantil, y expresamente por el artículo 263 del código de Comercio, las sucursales están definidas como establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad. 5 Durante la asamblea general ordinaria de accionistas de La Table Des Seigneurs SARL (La Mesa de Los Señores SARL) del 8 de diciembre de 2014, se revocó el nombramiento del señor Eric Lassure al cargo de representante legal. Tal decisión fue ratificada en asamblea del 5 de enero de 2015 (vid Folio 111). A partir del 18 de diciembre de 2014, fue inscrito ante la Cámara de Comercio de Bogotá la revocatoria de su cargo (vid. Folio 60). 6/36 SENTENCIAS 2019-01-289510 LA MESA DE LOS SEÑORES SDRL SUCURSAL COLOMBIA Bajo este contexto, debe decirse que la sucursal nacional o extranjera, no es un ente autónomo distinto de la matriz, por cuanto no goza de personería jurídica independiente. Es así como las sucursales de sociedades extranjeras, que se incorporen al país para ejercer las actividades previstas en su objeto, por estar sometidas a la vigilancia de un ente gubernamental, deberán en su formación y funcionamiento, ajustarse a las leyes y decretos que regulan la actividad comercial. Valga anotar que la apertura de una sucursal no se reduce a la simple organización de un establecimiento de comercio, sino que requiere del cumplimiento de las normas señaladas de manera especial en el Título Vlll del Libro Segundo del Código de Comercio.6 Ahora, bajo los parámetros establecidos por el artículo 263 le corresponde a este Despacho determinar si el mandato otorgado al señor Albendin, se enmarca dentro de las facultades otorgadas para representar la sucursal. La normatividad comercial define el contrato de mandato como aquel "contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra" (Art. 1262). Como contrato, supone un acuerdo de voluntades entre el mandante y el mandatario, con o sin representación del mandante (artículo 1262, Inc. 2º del C. De Co.), en el entendido que el mismo "comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento." (Art. 1263 siguiente). En armonía con lo anterior el artículo 1332 del estatuto comercial, define la preposición como una forma de mandato “que tiene por objeto la administración de un establecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo”. La norma denomina a este tipo mandato “Factor”. Así las cosas, la figura Jurídica denominada factor, es ejercida por el encargado de la administración del establecimiento de comercio, con base en un contrato de mandato, denominado preposición7. Así y una vez analizadas la estructura normativa que rige la materia discutida, el Despacho procedió a verificar el poder otorgado por Eric Lassure a Georges Albendin, elevado a escritura pública n.° 02249 del 9 de octubre de 2012 e inscrita en el registro mercantil, encontrando que el mandato fue otorgado para que 6 Oficio 220-144806 del 26 de septiembre de 2018. Superintendencia de Sociedades. 7 La sentencia SC11815-2016 la Corte Suprema de Justicia expresó “por lo demás, en relación con los establecimientos de comercio de las sociedades, es de resaltar que sus administradores pueden ostentar, en virtud de la ley, poderes de representación de la sociedad titular de aquellos, que es el caso que se presenta con las sucursales, en donde, a voces del artículo 263 del Código de Comercio, y a diferencia de las agencias, el administrador tiene facultades para representar a la sociedad, advirtiéndose allí que “cuando en los estatutos no se determinen las facultades de los administradores de las sucursales, deberá otorgárseles un poder por escritura pública o documento legalmente reconocido, que se inscribirá en el registro mercantil. A falta de dicho poder, se presumirá que tendrán las mismas atribuciones de los administradores de la principal”. 7/36 SENTENCIAS 2019-01-289510 LA MESA DE LOS SEÑORES SDRL SUCURSAL COLOMBIA representará a la sucursal de la sociedad a cuyo nombre actuaba, en todo lo concerniente a los asuntos que allí se detallaron, además de otorgar facultades de forma ilimitada, pues lo autorizó para “representar a la poderdante en todos los asuntos en que ésta [interviniera] directa o indirectamente, de manera que en ningún caso [quedará] sin representación los negocios del interés de ésta”. Tales actos fueron materializados, como consta en documento dirigido al Banco de Bogotá, en el que elevó solicitud en calidad de representante legal de La Mesa de Los Señores SDLR Sucursal Colombia, hecho corroborado por el señor Albendin en interrogatorio de parte rendido en audiencia del 23 de agosto de 2018,8 así como en escrito denominado “Memorando de Información” en el que, conjuntamente con el señor Eric Lassure, proporcionó algunas instrucciones en calidad de gerente. (Vid. Folios 149 y 150) Por lo que este Despacho concluye, con base en los supuestos generales contenidos en el artículo 263 del Código de Comercio, que el señor Georges Albendin detento formalmente la calidad de administrador social, en los términos del artículo 22 de la Ley 222 de 1995, pues se inmiscuyo en una actividad tangible de gestión, administración o dirección de la sucursal. En esta medida procederá la aplicación del régimen de deberes y responsabilidades contenido en el Código de Comercio y la Ley 222 de 1995. C. Del señor Dominique Dorison Para establecer si el señor Dorison ha incumplido los deberes legales que le corresponden, es necesario examinar la calidad con la que el demando actuó en curso de los actos que se le imputan, con el fin de determinar si, en su posible calidad de administrador, se produjeron infracciones al régimen de deberes de los administradores, a la luz de lo establecido en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. De acuerdo con las normas comerciales las sucursales son administradas por mandatarios con facultades para representar a la sociedad. A su turno la norma expresa que cuando no se “determinen las facultades de los administradores de las sucursales, deberá otorgárseles un poder por escritura pública o documento legalmente reconocido, que se inscribirá en el registro mercantil. A falta de dicho poder se presumirá que tendrán las mismas atribuciones de los administradores de la principal.”9 Bajo los anteriores preceptos, este Despacho analizó el contenido probatorio allegado, encontrando que a folio 155 reposa la certificación suscrita por el señor 8 Cfr. Grabación de la audiencia del 23 de agosto de 2018, folio 1485 del expediente (min. 01:17:50) 9 Código de Comercio. Decreto 410 de 1971. Artículo 263. 8/36 SENTENCIAS 2019-01-289510 LA MESA DE LOS SEÑORES SDRL SUCURSAL COLOMBIA Dorison quien firma en calidad de representante legal suplente, así como la existencia del acta n.° 9, emitida por la “asamblea extraordinaria general de accionistas La Mesa De Los Señores SDRL Sucursal Colombia” en la que se designa al señor Dorison en calidad de gerente general de la misma. No obstante lo anterior, el Despacho no evidencia que se hubiesen integrado los requisitos necesarios para determinar que el demandado actuó en calidad de mandatario o representante legal de la sucursal, pues no consta en el expediente documento que así lo acredite, ni poder que confiera dichas facultades. En lo relacionado con el acta n.° 9, y una vez analizadas las conclusiones expuestas en el dictamen pericial decretado por este Despacho en audiencia celebrada el 2 de agosto de 2018, se determinó que la firma puesta en el documento analizado “era de autoría anónima” pues “[la] rúbrica manuscrita legible en documento sobre la leyenda Dominique Dorison en documento folio 1707 de fecha 03-05-2014 del proceso 2016-800-00067, no [pertenecía] al normal y consciente desenvolvimiento manuscritural de Dominique Frederic Albert Dorison Cédula de extranjería 232126” (vid. Folio 1808). Por lo anterior este Despacho concluye entonces que la aceptación al cargo que se aduce en la demanda, no tendría validez, pues la actuación que dio lugar a dicho manuscrito,10 seria inexistente. Además, el Despacho advierte que la fecha de creación fue anterior a la aparente designación que se cita en este caso. Así las cosas, las circunstancias previamente expuestas permiten concluir al Despacho que el señor Dominique Dorison no ejerció la calidad de administrador de La Mesa De Los Señores Sucursal Colombia, por lo que no procederá el análisis de los cargos a él imputados, ni la aplicación de las sanciones propias por las posibles actuaciones que como administrador hubieran podido irrogarse, de conformidad con lo establecido en las disposiciones propias del artículo 23 de la ley 222 de 1995.11 Atendiendo los anteriores presupuestos y por sustracción de materia, el Despacho se abstendrá de emitir pronunciamiento alguno frente a las excepciones de mérito propuestas por el apoderado del señor Dominique Dorison. 3. Infracciones al régimen de responsabilidad de los administradores 10 Carta de aceptación de nombramiento de fecha 1 de abril de 2014, consta a folio 93 del escrito de demanda. 11 Acerca de la acción social de responsabilidad que se refiere el artículo 25 de la ley 222 de 1995 “Por medio de esta clase de acciones […] se procura restituir el patrimonio de la sociedad, cuando a éste lo ha diezmado la acción u omisión de sus administradores” Cfr. F Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, 3ª Edición (2016, Bogotá, Temis) 556. 9/36 SENTENCIAS 2019-01-289510 LA MESA DE LOS SEÑORES SDRL SUCURSAL COLOMBIA A continuación, el Despacho procederá a examinar cada uno de los cargos formulados en contra de Eric Rene Lassure y Georges Albedin, con el fin de determinar si se produjeron infracciones al régimen de responsabilidad de los administradores, conforme a lo establecido en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. A. Acerca de las infracciones al deber de cuidado i. Acerca de los incumplimientos de disposiciones legales contables. Según se indica en la demanda, la firma Ernst & Young Audit S.A.S analizó una muestra de 291 transacciones, con respecto al período comprendido entre el 1 de enero de 2013 y el 30 de junio de 2014, con hallazgos de transacciones registradas en la contabilidad y que no se encontraban autorizadas por la casa matriz, por un valor total de mil cuatrocientos treinta y dos millones trescientos once mil novecientos cincuenta y siete pesos ($1.432.311.957)12 (vid. Folio 22). Bajo este contexto, señala “que el numeral 6 del dictamen del revisor fiscal sobre los estados financieros de 2014, arrojo que "los saldos iniciales 2014 registrados en contabilidad presentan diferencia respecto a los saldos año 2013 y estados financieros firmados y certificados"13 (vid Folio 24). De igual forma el demandante manifiesta se registró una cartera sin soporte por valor de “ciento veinticinco millones cincuenta y dos mil quinientos cuarenta y tres pesos ($125.052.543)” 14 y que los mencionados hechos reflejan “la pésima gestión” de los administradores.15 Además, indica, que existieron saldos a favor de carácter tributario, sin embargo, al no solicitar su devolución “la empresa tuvo que asumirlo como perdida”16 (vid. Folio 25). Establece que varias circunstancias generaron que para el año 2014, la revisora fiscal designada realizara varios ajustes sobre la contabilidad, los cuales ascendieron a “mil cuatrocientos sesenta y cuatro millones ochocientos setenta y siete mil seis pesos ($1.464.877.006)”17 (vid. Folio 25.) 12 Hecho 7 literal b de la demanda 13 Hecho 7 literal C i de la demanda 14 Sobre este particular, el informe presentado por la revisora fiscal Ana Milena López, expresó “La sociedad realiza ventas a crédito, durante el año 2014 se dio de baja cartera por valor de $125.052.543 por que en algunos casos los clientes fueron liquidados, en otros casos por mora, estos castigos se realizaron sin contar con los soportes de gestión de cobro pertinentes”. El informe también muestra la provisión calculada en la cartera que supera los 360 días de vencida por valor de $20.015.815. (vid. Folio 368 y 369). 15 Hecho 7 literal C ii de la demanda 16 Hecho 7 literal C iii de la demanda 17 Hecho 7 literal C iv de la demanda. Los ajustes relacionados en el dictamen emitido por la revisora fiscal, fueron efectuados durante el año 2014 por conceptos que no correspondían al periodo contable o no contaban con soportes legales válidos, entre ellos se incluyeron: 10/36 SENTENCIAS 2019-01-289510 LA MESA DE LOS SEÑORES SDRL SUCURSAL COLOMBIA Manifiesta que el dictamen del revisor fiscal, determinó entre otros: (i) hallazgos en “el rubro "otras cuentas por cobrar cuenta 13809501 de 2013" por valor de $93,853,031, el cual correspondía en su mayoría a gastos de representación, contabilizados como activos de la empresa.18 (ii) faltantes de inventario “por valor de [trescientos dos millones cuatrocientos treinta y dos mil setecientos (sic) ocho pesos] ($302.432.70)” no soportados.19 (vid. Folio 26) (iii) ajustes para el año 2014 por $29.077.266, “este valor se ajustó contra costos y gastos de ejercicios anteriores”, puesto que no disponía de soportes válidos.20 (iii) ajustes por valor de $38.726.562 correspondiente a los “valores pagados por anticipado por concepto de registros invima.”21 (vid. Folio 28) También se puso de presente que “[en] materia contable en los años 2011, 2012, 2013 y 2014 [existieron] gastos diferidos que de acuerdo con las normas contables no eran diferibles, lo cual hoy en día ha afectado de manera contundente los Estados Financieros de 2014 respecto de los gastos que no hacen parte del período (…), específicamente en lo relacionado con el tratamiento de los gastos diferidos de que trata el Decreto 2650 de 1993”22 (vid. Folio 28). Asimismo se ha cuestionado la inexistencia del pago del impuesto de industria y comercio –ICA-, así como la falta de soportes de la presentación de la “declaración informativa de precios de transferencia”23 (vid Folio 30). Manifiesta, que a causa de las irregularidades contables encontradas para los periodos 2013 y 2014, “existe un alto riesgo de ser sancionados por las administraciones de (sic) Impuestos Nacionales y Territoriales, así como por las demás autoridades colombianas de vigilancia y supervisión” (vid. Folio 37)24 Finalmente narra, que los señores Eric Lassure y George Albendin manipularon las cuentas y los Estados Financieros correspondientes al año 2012, pues presentaban dos alternativas, con amplias diferencias en las cifras presentadas (vid Folio 47).25 amortización diferidos, inventario en consignación, castigo de cartera, otras cuentas por cobrar, activos fijos, gastos representación, mejoras tienda, costos catas, salvo a favor IVA año 2011. 18 Hecho 7 literal C v de la demanda 19 Hecho 7 literal C vi de la demanda 20 Hecho 7 litera C vii de la demanda 21 Hecho 7 literal C viii de la demanda 22 Hecho 7 literal C ix de la demanda 23 Hecho 7 C literales xi y xii de la demanda 24 Hecho 15 de la demanda. 25 Hecho 23 de la demanda. 11/36 SENTENCIAS 2019-01-289510 LA MESA DE LOS SEÑORES SDRL SUCURSAL COLOMBIA A juicio del apoderado del señor Eric Lassure, el informe presentado por la firma "[Ernst & Young Audit S.A.S] (…) no constituye una auditoria o revisión a los estados financieros o las transacciones de [La Mesa De Los Señores SDLR] por lo tanto son muestreos mas no un informe de fondo sobre la real situación financiera. Es por esta "[r]azón por la cual no podrá emitir juicio alguno hasta tanto los mismos no sean verificados por un perito. Además indica que la “[revisora fiscal fue nombrada a partir del 01 de junio del 2014 y figura en un acta n° 09 la cual tiene fecha del 31 de mayo del 2014 (…) que tiene sus firmas que no corresponden a los titulares]” (vid. Folio 685). Respecto las irregularidad contables, de los periodos 2013 y 2014, manifiesta que no fue cierto, puesto que los informes para el año 2013, fueron avalados por el revisor fiscal y el contador y aprobados sin ninguna irregularidad por la asamblea general de accionistas en Francia. Para el periodo 2014, declara no tener conocimiento puesto que no se hizo entrega de los mismos. Finalmente indica “que siempre existió una [organización] un control, una contabilidad un [contador] quien reviso la contabilidad y [el revisor fiscal] quien avalo el proceder de [su] protegido”. (vid. Folio 686). Por su parte, el apoderado del señor Georges Albendin, afirma "que los estados financieros a 31 de diciembre de 2013 no solo fueron auditados sin salvedades sino que además fueron conocidos por todos los accionistas y presentados para su aprobación, tal como consta en el correo electrónico enviado por el Señor Franck Daval a todos los accionistas" (vid Folio 1046). Igualmente manifiesta, respecto el cobro de cartera, que no es cierto pues el señor Dorison no vendía a clientes en mora, ni tampoco tenía a cargo la cartera. Indica que, conjuntamente "los administradores Eric Lassure y Gaelle Millet, junto con los socios de la sociedad Dominique Dorison y Georges Albendin y en comunicación con Franck Daval se hicieron esfuerzos de recuperación de cartera, se establecieron comités de seguimiento y la misma Gaelle Millet impuso reglas de despacho a clientes morosos” (vid. Folio 1047) en prueba de ello adjunta correos electrónicos que así lo demostrarían. Además, en su criterio, considera que los "estados financieros son responsabilidad de la administración y su poderdante solo ejerció un mandato limitado mas no la representación legal de la entidad" (vid. Folio 1047). Manifiesta que varios de los valores mencionados ocurrieron con anterioridad al año 2011, fecha en la cual su representado no era socio de la compañía. Finalmente ratifica que "los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2013 fueron presentados a los socios, la contabilidad estaba al día y con base en eso se hicieron los estados financieros de la casa matriz por parte de los contadores franceses". (vid. Folio 1051) 12/36 SENTENCIAS 2019-01-289510 LA MESA DE LOS SEÑORES SDRL SUCURSAL COLOMBIA En primer lugar, es relevante señalar que la conservación de los soportes y comprobantes de contabilidad son una exigencia legal, en los términos de los artículos 123 y 124 del Decreto 2649 de 1993. De conformidad, con tales artículos, ―los soportes deben adherirse a los comprobantes de contabilidad respectivos o, dejando constancia en éstos de tal circunstancia, conservarse archivados (…)”. A su vez, “las partidas asentadas en los libros de resumen y en aquel donde se asienten en orden cronológico las operaciones, deben estar respaldadas en comprobantes de contabilidad elaborados previamente”. A su turno el 13 de la citada ley, sobre el principio de asociación, señala: “Se deben asociar con los ingresos devengados en cada período los costos y gastos incurridos para producir tales ingresos, registrando unos y otros simultáneamente en las cuentas de resultados. (…) Cuando una partida no se pueda asociar con un ingreso, costo o gasto, correlativo y se concluya que no generará beneficios o sacrificios económicos en otros períodos, debe registrarse en las cuentas de resultados en el período corriente”. De otra parte, el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 le impone a los administradores el deber de ―velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias”, lo cual acarrea según Reyes Villamizar “un deber positivo de conducta que se manifiesta en su obvia obligación de poner todo su empeño en que se cumplan las normas legales (…) tanto en su actividad como en las de sus subalternos.” Así, pues, lo anterior presupone “un deber de cuidado sobre los funcionarios que trabajan bajo la dependencia de los administradores”26 Pues bien, una vez analizadas las pruebas disponibles en el expediente, el Despacho advierte que en efecto, existieron gastos de ejercicios anteriores no reconocidos en la contabilidad.27 En verdad, para el año 2014, se incluyó en la contabilidad la suma de $1.648.322.978,28 que correspondieron a los costos y gastos del ejercicio contable del año 2013 y posiblemente de ejercicios anteriores. Dicho esto, la administración de la sociedad omitió reconocer en la contabilidad costos y gastos en la suma referida, que incidían significativamente en los resultados del ejercicio contable del año 2013 y periodos anteriores. Así mismo el Despacho encuentra probado que, los administradores violaron el deber de diligencia descrito el en artículo 23 de la ley 222 de 1995, al no proceder con el cobro de cartera respectivo. De esto, da cuenta el informe ofrecido por la 26 FH Reyes Villamizar. Derecho Societario Tomo I. 3ª Edición. (Editorial Temis, 2016, Bogotá D.C.) 706 y 707. 27 Notas a los Estados Financieros a cierre de ejercicio de 2014. Nota 24 Gastos no Operacionales a cierre de ejercicio 2014. Folio 326 del cuadro n.° 2 de los anexos de la demanda. 28 Estado de resultados del 1 de enero al 31 de diciembre de 2013 y 2014. Folio 346.”Diversos” 13/36 SENTENCIAS 2019-01-289510 LA MESA DE LOS SEÑORES SDRL SUCURSAL COLOMBIA revisora fiscal en donde expresa, que “durante el año 2014 se dio de baja cartera por valor de $125.052.543” (vid. Folio 363). En la misma medida lo describe el diagnostico emitido por la firma Prose, en donde se indicó que no existía un “procedimiento de cobro de cartera” que el proceso se realizaba de “vez en cuando” por una funcionaria encargada. El diagnostico determinó que no existían “políticas de crédito, prácticamente se [daba] crédito a los clientes sin tener un comité de aprobación el cual [estudiara] la situación financiera de cada uno y de allí se [determinará] la capacidad de crédito que se le [podría] dar al igual que el monto a aprobar.”29 Ahora bien, en lo relacionado con los saldos a favor de IVA, el Despacho pudo comprobar con base en el dictamen rendido por la revisora fiscal30 que a “31 de diciembre de 2014 la sociedad [registraba] un saldo a favor de $106.219.000 que [correspondía] a saldos a favor en renta” para los periodos 2011, 2012, 2013, sin embargo “debido a las inconsistencias en la contabilidad y por falta de soportes estos saldos no proceden para solicitar en devolución”. De lo anterior, el Despacho puede concluir que los administradores no dieron cumplimiento a su deber de velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias, pues además de no contar con los documentos de soporte respectivos, no aplicaron los beneficios tributarios con los que contaba la sociedad. Por otro lado y en relación con los cargos elevados a través de los literales cvi, cvii, cviii, ix, el Despacho pudo corroborar, de acuerdo con el dictamen presentado por la revisora fiscal,31 que las operaciones reconocidas en la contabilidad carecen de soportes legales válidos, y por lo tanto, la contabilidad no se llevaba conforme a las normas legales y a la técnica contable. Además se estableció que en “diciembre de 2014 se realizaron ajustes a la cuenta diferidos, puesto que la compañía registro gastos de periodos anteriores los cuales no se asocian al ingreso del periodo correspondiente, no se aplicó uno de los principios de contabilidad, "principio de Asociación”” (vid. Folio 372) los cuales ascendieron a la suma de $1.025.729.229. Dicha apreciación fue analizada a través del informe realizado por la firma auditora Ernst & Young Audit S.A.S, la cual identificó, que 49 29 Nota 1 Folio 444 de la demanda. Diagnostico emitido por la firma auditora PROSE. Nelly Largo al rendir su testimonio manifestó la existencia de un comité de cartera que reportaba semanalmente la información, no obstante lo anterior los informes emitidos, tanto por la revisora fiscal como por la firma Prose, demostrarían que en efecto los administradores incumplieron su gestión al permitir el vencimiento de la cartera. Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 23 de agosto de 2018, folio 1485 (min 06:55:55) 30 La asamblea general ordinaria de La Table Des Seigneurs SARL (La Mesa de Los Señores SARL) del 29 de junio de 2015, a través de la resolución novena, aprobó el nombramiento de Ana Milena López Molina con tarjeta profesional n.° 129378 – T, como Revisora Fiscal de La Mesa de Los Señores SDLR Sucursal Colombia, a partir del 10 de octubre de 2014. Ver folio 423. 31 De la demanda, folio 364, numerales 12, 13, 14 y 17. 14/36 SENTENCIAS 2019-01-289510 LA MESA DE LOS SEÑORES SDRL SUCURSAL COLOMBIA transacciones por $131.308.178, tomadas durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2013 al 30 de junio de 2014, fueron registradas como mayor valor en los cargos diferidos (vid. Folio 269). Además de no cumplir con las obligaciones tributarias de conformidad con las evidencias plasmadas en los numerales 21 y 23 del citado dictamen fiscal. (vid. Folios 374 y 375). Concluye el Despacho, que de esta manera, además de no contar con los soportes legales respectivos, los administradores omitieron la exposición de datos contables que influían notablemente en la realidad financiera de la sucursal, riesgosa para quienes quisieran contratar o asociarse con aquella. Téngase en cuenta que el artículo 48 del Decreto 2649 de 1993, en armonía con lo indicado en el artículo 12 y 17 de la misma norma, señala que los hechos económicos, deben ser reconocidos en el período en el cual se realicen y que cuando quiera que existan dificultades, para medir de manera confiable y verificable un hecho económico realizado, se debe optar por registrar la alternativa que tenga menos probabilidades de sobrestimar los activos y los ingresos, o de subestimar los pasivos y los gastos, pues de otra forma se estaría ante una información falaz y no acorde a la realidad frente terceros. Por otro lado, sobre la falta de soportes contables, revisadas las pruebas obrantes en el expediente, en especial de lo consignado en el dictamen del revisor fiscal (vid. Folio 372), numerales 15 y 16 del informe, el Despacho encuentra que en efecto, los antiguos administradores violaron las exigencias legales en materia contable, pues según el informe presentado, no se evidenciaron conciliaciones de periodos anteriores, lo que generó la imposibilidad de ajustarlos con la diferencia de cambio, pues no se contaba con el histórico de movimientos adecuados y soportados para realizarlo, a su vez, evidenció, la dificultad de verificar las obligaciones con personas naturales, pues carecían de soportes válidos. Dicho lo anterior, es claro para el Despacho que la información financiera del año 2013 y periodos anteriores, reflejada en los estados financieros suministrados por la sucursal, no mostraba la realidad económica y financiera al cierre del respectivo ejercicio, por lo que esta no cumplía con las cualidades de la información contable, de conformidad con lo indicado en el artículo 4 del decreto 2649 de 1993.32 32 Cualidades de la información contable. Para poder satisfacer adecuadamente sus objetivos, la información contable debe ser comprensible y útil. En ciertos casos se requiere, además, que la información sea comparable. La información es comprensible cuando es clara y fácil de entender. La información es útil cuando es pertinente y confiable. La información es pertinente cuando posee valor de realimentación, valor de predicción y es oportuna. La información es confiable cuando es neutral, verificable y en la medida en la cual represente fielmente los hechos económicos. La información es comparable cuando ha sido preparada sobre bases uniformes. 15/36 SENTENCIAS 2019-01-289510 LA MESA DE LOS SEÑORES SDRL SUCURSAL COLOMBIA Por lo tanto, los antiguos administradores, Eric Lassure y Georges Albendin, faltaron a sus deberes de acuerdo con lo señalado en el numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, en armonía con lo indicado en los artículos 1, 2, 13, 53 y 54 del Decreto 2649 de 1993 y lo citado en el artículo 6 de la Ley 43 de 1990. En vista de lo descrito, este Despacho ordenará a los antiguos administradores Eric Lassure y Georges Albendin, presenten la información financiera y contable debidamente soportada, correspondiente a los cierres de ejercicio 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013. Ii. Acerca de la capitalización de la sucursal33 El apoderado de la demandante manifiesta, que los señores Lassure y Albendin se constituyeron en asamblea para realizar la “capitalización de la sucursal”, tal y como consta en acta n.° 1, registrada ante la Cámara de Comercio de Bogotá, contrariando lo establecido en los estatutos, así como la creación del acta n.° 9 pues dichas decisiones le corresponden exclusivamente al máximo órgano social a cargo de la sociedad matriz domiciliada en Francia (vid. Folio 31). En su defensa, el apoderado del señor Lassure manifiesta que no cierto pues en ningún momento su “protegido actuó sin el aval del [gerente] de la [casa matriz]” (vid. Folio 682), por su parte, el apoderado del señor Albendin, aclara “que fue una decisión acordada con los accionistas incluyendo a Franck Daval quien [otorgó] el poder para iniciar esta acción. Expresa que tanto el señor Franck Daval como la señora Gaelle Millet, no solo estaban al tanto sino que eran los encargados de efectuar tal capitalización. Como prueba de esto, adjunta correos electrónicos que demostrarían la existencia de tales acuerdos. (Vid. Folio 1041) En primer lugar y de acuerdo a lo establecido en el artículo 469 del Código de Comercio, son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior y, a su turno el artículo 471 ídem, señala que para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional, para lo cual deberá protocolizar en una notaría del lugar elegido para su domicilio en el país, copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, la resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la personería de sus representantes. Queda claro entonces, que a la luz de la legislación mercantil nacional, las sucursales no tienen personería jurídica independiente, pues su esencia es la de ser un establecimiento de comercio a las cuales se les aplica la regulación propia 33 Hecho 9 en concordancia con el hecho 4 y 22 de la demanda 16/36 SENTENCIAS 2019-01-289510 LA MESA DE LOS SEÑORES SDRL SUCURSAL COLOMBIA de la sociedad comercial, por tal razón no es independiente ni puede tomar decisiones distintas a la de su matriz o desligarse de la sociedad extranjera para transformarse en una sociedad, pues se insiste no tiene autonomía ni independencia jurídica distinta de la de su matriz.34 Pues bien, efectivamente consta en el expediente las actas n.° 1 y 9 (vid. Folios 87 y 183), que demuestran, la toma de algunas decisiones aprobadas tanto por la casa matriz, como por la sucursal en Colombia. Sin embargo, de entrada, deberá indicarse, que este Despacho no cuenta con facultades para determinar la validez y eficacia de las decisiones que se discuten, consignadas a través del acta n.° 1, pues atendiendo las facultades propias otorgadas por la Ley a esta Superintendencia no es posible establecer si se han contrariado los preceptos establecidos en las normas, pues dicha actuación vulneraría el principio de territorialidad de la ley, al aplicar normas a los actos generados fuera de Colombia. Ese propósito, estará a cargo de las normas que rigen la materia en el país de su constitución, quienes podrán determinar si lo plasmado en el acta n.° 1, tiene o no validez jurídica. Ahora, a luz de la legislación mercantil, este Despacho debe expresar que considerará inexistente el acta n.° 9, pues como se ha dicho, la sucursal no cuenta con autonomía ni independencia jurídica distinta de la de su matriz para actuar.35 Seria inadecuado efectuar análisis sobre actos jurídicos que no pueden ser evaluados a la luz de las normatividad vigente. Finalmente, no podrá perderse de vista la conclusiones otorgadas por el dictamen pericial, realizado sobre las firmas de los señores Eric Lassure y Dominique Dorison, consignadas en el acta de la reunión de la Mesa de Los Señores SDLR Sucursal Colombia celebrada el 31 de mayo de 2014, que finalmente determinó que las firmas puestas en el documento analizado eran de autoría anónima, pues indico que las rúbricas manuscritas legibles en los documentos objeto de análisis no pertenecían al normal y consciente desenvolvimiento manuscritural de Eric Rene Lassure ni de Dominique Frederic Albert Dorison. Así las cosas, sobre este punto el Despacho no encuentra que los señores Eric Lassure y Georges Albedin, hayan violado sus deberes como administradores, previsto en el numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, si se tiene en 34 Superintendencia de Sociedades. Oficio n.° 220-054732 del 18 de abril de 2018. 35 En oficio 220-144776 del 09 de septiembre de 2014, esta Superintendencia expresó: “A la sociedad extranjera se le habilita para actuar en el territorio nacional haciendo uso de una sucursal, por tal razón esta no es independiente ni puede tomar decisiones distintas a la de su matriz o desligarse de la sociedad extranjera para transformarse en una sociedad, pues se insiste no tiene autonomía ni independencia jurídica distinta de la de su matriz.” 17/36 SENTENCIAS 2019-01-289510 LA MESA DE LOS SEÑORES SDRL SUCURSAL COLOMBIA cuenta que corresponden a decisiones tomadas por la sociedad extranjera –casa matriz-, imposibles de ser juzgadas por este Despacho. Iii. Acerca de la existencia de cheques en blanco.36 Se afirmó en la demanda que los señores Eric Lassure y Georges Albendin incumplieron su deber de cuidado toda vez que “dejaron cheques en blanco sin custodia alguna” (vid. Folio 32). En respuesta a este cargo, el apoderado del señor George Albendin manifestó que "[por] motivos de viaje, en alguna ocasión el Sr Albendin [habría dejado] unos cheques en blanco pero conservados en lugar seguro bajo la custodia de la administración de la sociedad. Lo anterior, fue corroborado por la señora Nelly Largo, auxiliar contable de La Mesa de Los Señores SDLR Sucursal Colombia, al rendir su testimonio, toda vez que manifestó que los cheques “nunca fueron usados y fueron entregados a la señora Gaelle Millet cuando se le entregó todo lo relacionado con los bancos."37 (vid. Folio 1050) Pues bien, analizados las pruebas que obran en el expediente, se evidencia que a folios 387 a 392 reposan seis cheques en blanco (cinco de ellos emitidos por el Banco Davivienda y uno por el Banco de Bogotá), firmados por los señores Eric Lassure y Georges Albedin. Sin embargo, el Despacho no encontró pruebas que puedan imputar algún tipo de responsabilidad a ellos, pues aunque se evidencia la existencia de los cheques mencionados, no se puede establecer con algún grado de certeza, de qué forma los administradores habrían violado los deberes que rigen su actuar, pues no se cuenta con material probatorio que permita concluir que los cheques efectivamente estuvieron sin custodia, en manos de terceros o que hubieran sido cobrado y se hubiera causado un perjuicio para la compañía. Iv. Acerca de la situación laboral de varios empleados.38 Argumenta la demandante que, verificada la situación laboral de los empleados de la sucursal, se encontró que la vinculación de la mayoría de estos no cumplía con las normas legales (vid. Folio 36). Ahora bien, en consideración a lo establecido en el artículo 167 del Código General del Proceso, ‘incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. […] las afirmaciones 36 Hecho 10 de la demanda 37 Por su parte, el apoderado del señor Eric Lassure indicó que en acta de entrega a la señora Gaelle Millet los mismos fueron devueltos. (vid. Folio 685) 38 Hecho 14 de la demanda. 18/36 SENTENCIAS 2019-01-289510 LA MESA DE LOS SEÑORES SDRL SUCURSAL COLOMBIA o negaciones indefinidas no requieren prueba’. Conforme a lo anterior, correspondía a los demandados demostrar que la sucursal cumplía con las normas laborales en lo relativo con la contratación de empleados. No obstante lo anterior, el Despacho no encontró prueba dentro del expediente que desvirtuara lo manifestado en la demanda. En vista de lo anterior, y en consideración a que es deber de los administradores responder sobre hechos que deban conocer en ejercicio de su labor, el Despacho tendrá por cierto el que los demandados incumplieron el deber previsto en el numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 al no cumplir con la obligación de vigilar el acatamiento de las normas laborales correspondientes. V. Acerca de los contratos de mutuo.39 Según se narra en la demanda, los señores Eric Lassure y Georges Albendin, celebraron varios contratos de mutuo “sin las formalidades legales requeridas en estos negocios, los cuales se pactaron bajo condiciones económicas no favorables para la sucursal” (vid. Folio 37). Por su lado, el apoderado del señor Lassure, manifestó “que los contratos realizados se hicieron con el apoyo del revisor fiscal y del contador cumpliendo con las normas colombianas”. (vid. Folio 686). Por otra parte, el apoderado del señor Albendin, prefirió no emitir pronunciamiento pues indica que son afirmaciones generales. Sin embargo, agregó, que “[esos] préstamos figuran en la contabilidad de la sociedad tal como lo verifica el informe de E&Y.” (vid. Folio 1051) En Sentencia n.° 800-52 del 1 de septiembre de 2014 este Despacho manifestó que “[…] las normas que rigen las actuaciones de los administradores buscan promover un delicado equilibrio entre la autonomía con la que deben contar tales sujetos para conducir los negocios sociales y la responsabilidad que debe atribuírseles por el cumplimiento inadecuado de esa gestión. Este equilibrio parte de la denominada regla de la discrecionalidad (“business judgment rule”), por cuyo efecto los jueces suelen abstenerse de auscultar las decisiones adoptadas por los administradores en el ejercicio objetivo de su juicio de negocios. Este respeto judicial por el criterio de los administradores busca que tales funcionarios cuenten con suficiente discreción para asumir riesgos empresariales, sin temor a que su gestión administrativa sea juzgada, a posteriori, por los resultados negativos de sus decisiones. (…) En síntesis, pues, los administradores no podrían actuar como un buen hombre de negocios‟ si las cortes deciden escudriñar todas las decisiones que estos sujetos adopten en desarrollo de la empresa social”. 39 Hecho 16 de la demanda. 19/36 SENTENCIAS 2019-01-289510 LA MESA DE LOS SEÑORES SDRL SUCURSAL COLOMBIA Lo expresado en el párrafo anterior no significa, sin embargo, que las actuaciones de los administradores estén exentas de controles legales. Como lo ha señalado este Despacho en múltiples oportunidades, no corresponde a los jueces inmiscuirse en los asuntos internos de una compañía, a menos que se acredite la existencia de actuaciones ilegales, abusivas o negligentes más allá del riesgo que suele asumir un buen hombre de negocios. La regla de la discrecionalidad tampoco puede ampliarse, bajo ninguna circunstancia, a violaciones del deber de lealtad.40 Así mismo, según se indicó en la sentencia n.° 800-85 del 8 de julio de 2015 ―aunque la deferencia de los jueces cobija las decisiones adoptadas por los administradores en desarrollo de la actividad social, tal protección no puede extenderse a las omisiones negligentes en que incurran tales funcionarios”. No obstante, este precepto judicial los administradores cuentan con suficiente discreción para asumir riesgos empresariales, sin temor a que su gestión administrativa sea juzgada, a posteriori, por los resultados negativos de sus decisiones’. Realizadas las anteriores precisiones, corresponde ahora examinar si los señores Lassure y Albendin celebraron los contratos de mutuo de manera abusiva o negligente. Encuentra el Despacho que, en efecto, el señor Lassure en nombre y representación de La Mesa de Los Señores SDLR Sucursal Colombia celebró contrato de mutuo con Raymond Charles, Abel François, Marie Aubourg (vid. Folio 516), Alberto Preciado y Arcesio Perdomo según se describe en la siguiente tabla: TABLA N.° 1 CUENTA CONTABLE 21950501 – PRÉSTAMOS DE PERSONA NATURAL41 Ref. Concepto Valor D.1 Alberto Preciado – Inversiones Darta S.A.S 61.724.999 D.2 Arcesio Perdomo 38.000.000 D.3 Raymond Aubourg – Francois Marie Raymond Charles Abel 60.000.000 Saldo según registros contables al 31/12/2014 $159.724.999 En efecto, el informe Ernst & Young Audit S.A.S demostró que la sucursal efectuó varios abonos a las deudas adquiridas, y el ingreso del dinero a las cuentas bancarias de La Mesa de Los Señores SDLR Sucursal Colombia, respecto de los 40 Cfr. Superintendencia de Sociedades. Sentencia n.° 801-72 del 11 de diciembre de 2013. 41 Informe Ernst & Young Audit S.A.S. Acapite D2. Arcesio Perdomo. Folio 274 20/36 SENTENCIAS 2019-01-289510 LA MESA DE LOS SEÑORES SDRL SUCURSAL COLOMBIA préstamos realizados por Alberto Preciado y Raymond Aubourq - Francois Marie Raymond Charles Abel. Y, aunque no se logró demostrar que los dineros prestados por Arcesio Perdomo ingresaron a la cuentas de la sucursal, tampoco existen pruebas que permitan desvirtuar tal presunción, pues el informe se limita a establecer que no fue posible verificar el ingreso del dinero a las cuentas, pues los extractos bancarios no estaban disponibles. (vid. Folio 276) Bajo este contexto, el Despacho también pudo corroborar que la sociedad matriz La Table Des Seigneurs SARL (La Mesa de Los Señores SARL), otorgó al señor Lassure en su calidad de representante legal, amplias facultades a efectos de asumir todas las obligaciones necesarias en Colombia dentro del marco del desarrollo de las operaciones vinculadas al objeto social de la casa matriz La Table des Seigneurs (La Mesa de los Señores). El Despacho observa que, en el presente caso, no existe una relación de causalidad entre las conductas censuradas y las actuaciones de los administradores, pues correspondieron a los actos propios de su cargo, que no pueden ser censurables por el Despacho. En este sentido, el Despacho no encuentra que Eric Lassure y Georges Albendin hayan violado sus deberes como administradores. Adicionalmente, no se demostró en forma alguna que existieran sobrecostos que hubieran generado pérdidas significativas para la compañía por la gestión de los administradores. Vi. Sobre los gastos adicionales para el posicionamiento de los productos42 En la demanda se afirma que, se encontraron gastos adicionales tales como “viajes, fiestas, gastos de restaurantes y catas que excedían el costo normal de tales eventos, pues no guardaban proporcionalidad alguna con el giro ordinario de los negocios, generando así un detrimento patrimonial, tal y como lo muestra la comparación financiera de los años 2013 y 2014” (vid. Folio 34). A juicio del mandatario del señor Lassure, de acuerdo al poder otorgado a su representado, se desarrollaron actividades de la sucursal que generaron gastos los cuales eran reportados anualmente a la sociedad matriz. Por su parte, el apoderado del señor Georges Albendin ha afirmado que su representado no recibió sumas distintas a las reconocidas por los gastos de viaje, a causa de la promoción de vinos que realizaba, indica que existieron eventos que permitieron el posicionamiento de la marca, tales como participación en expovinos durante los años 2012 y 2013, eventos el Clubes como el Nogal, Fundación 42 Hecho 13 21/36 SENTENCIAS 2019-01-289510 LA MESA DE LOS SEÑORES SDRL SUCURSAL COLOMBIA Colombianitos, Club Los Lagartos, Museo del Chico, entre otros (vid. Folio 1050). Indica que correspondió a un esfuerzo para posicionar a la sociedad. Cabe precisar, como se mencionó en el punto anterior, que se debe respetar la autonomía de los administradores en la toma de decisiones y no podría entrar este Despacho a cuestionar sus actuaciones salvo que se evidencia un actuar ilegal, abusivo o negligente por parte de estos. Ahora bien, en el informe presentado por Ernst & Young Audit S.A.S, se pudo establecer, a través de los registros contables, la existencia de partidas tales como “Celebraciones y fiestas”, “Catas y eventos”, “Almuerzos y cenas”, que efectivamente evidenciaron un gasto notable por parte de los administradores. Sin embargo, téngase en cuenta que el objeto social43 de La Mesa de Los Señores SDLR Sucursal Colombia, podía llevar al señor Lassure a efectuar las actuaciones que evidencia el informe. Este Despacho no puede desconocer la realización de actividades para el mercadeo, comercialización y posicionamiento de una marca. Por lo anterior, no considera que los antiguos administradores hayan incurrido en actos negligentes, que vayan más allá de aquellos que se puedan desplegar en desarrollo de su actividad, pues de otra forma se estaría cercenando la posibilidad al administrador de acceder a las herramientas propias del mercado, para el mejor desarrollo del objeto social a su cargo. Además, deberá tenerse en cuenta lo expresado por la asamblea general ordinaria de La Table Des Seigneurs SARL (La Mesa de Los Señores SARL) del 29 de junio de 2015, en la que a través de la resolución quinta, indicó: “[la] asamblea general recuerda el principio según el cual el reembolso de los gastos de los socios, de los gerentes o de los representantes legales o de sus delegados de la Sociedad y de la Sucursal Colombiana especialmente de transporte, traslado (viajes), alimentación, está condicionado a la presentación de los documentos justificativos suficientes y debe limitarse estrictamente a los gastos necesarios para el buen funcionamiento de la Sociedad y de la Sucursal Colombiana y por el interés social de la empresa.”(vid. Folio 419) 43 Tomado del Certificado de Existencia y Representación Legal de La Mesa de Los Señores SDLR Sucursal Colombia. Folio 131. Objeto social: La asamblea general decide que la sucursal en Colombia tendrá el mismo objeto social que la sociedad francesa, es decir: el negocio al por mayor, al semi por mayor y al detal, la importación/exportación, la promoción comercial y la distribución de vinos, licores, productos alimenticios y agroalimenticios, la actividad de agente comercial, y en general, todas las operaciones financieras, comerciales, industriales, agrícolas, civiles, inmobiliarias o mobiliarias, que puedan relacionarse directa o indirectamente con uno de los objetos especificados o con todo objeto similar o conexo o de naturaleza que favorezca el desarrollo del patrimonio social. 22/36 SENTENCIAS 2019-01-289510 LA MESA DE LOS SEÑORES SDRL SUCURSAL COLOMBIA Así las cosas, sobre este punto el Despacho no encuentra que los antiguos administradores hayan violado la regla establecida en el numeral 7 del artículo 23de la ley 222 de 1995. B. Acerca de las infracciones al deber de Lealtad. I. Acerca de la apropiación indebida de recursos. Según se narra en la demanda, los señores Lassure y Albendin “se asignaron remuneraciones u otros tipos de beneficios sin previo acuerdo de la casa matriz”, y que “se pagaron conceptos tales como honorarios, rodamiento, asesoría en venta, o comisiones sin aval”44 (vid. Folios 9 y 10). Así mismo, manifestó el demandante que “el señor [Lassure] autorizó el pago, con recursos de la sucursal, de su seguro de vida y aparentemente el de su hijo” (vid Folio 13) durante los años 2013, 2014 y 2015 por valor de $7.359.080.45 Por su parte, el apoderado del señor Lassure manifiesto que no son ciertos los cargos que se le imputan, pues a través del artículo 12 del estatuto de la sociedad, se acordó la remuneración de sus funciones. Así las cosas, el referido artículo 12 establece que “cada uno de los gerentes [tendría] derecho a un salario que es fijado por decisión ordinaria de los socios, así (sic) como el reintegro de los gastos de representación y viajes” (vid. Folio 682). Respecto de la póliza, afirmó, que “se crearon para efectos de cubrir y respaldar un préstamo bancario” (vid. Folio 683). Por otro lado, el demandante manifestó que se pagó al señor Lassure, por concepto salario, una suma de $10.000.000 mensuales durante el año 2014. No obstante lo anterior, una vez revisado el material probatorio, el Despacho no encontró prueba de esta afirmación, por el contrario, solo encontró una carta firmada por Dominique Dorison, en la que se expresa que el señor Lassure, posee un contrato por prestación de servicios, desde el 1° de enero de 2013 y por un periodo de seis meses, con una remuneración de $60.000.000 millones de pesos (vid. Folio 155). Por otro lado, y a pesar de que consta en el plenario documento expedido por Bruce Roger Angel Vargas y Luz Adriana Reyes Amado (vid. Folio 210 y 708), Auxiliares Contables, en el que afirman que se efectuaban descuentos a seguridad social, para el Despacho no es del todo claro, cuál fue la base de cotización sobre la cual el señor Lassure habría efectuado sus aportes. Lo cierto es que no obra prueba en el expediente en la que conste una autorización del máximo órgano social de la casa matriz que hubiese aprobado remuneraciones a favor del señor Lassure. Esta situación fue confirmada con el 44 Hecho 5.1 literales a, b y c de la demanda. 45 Hecho 5.2 de la demanda. 23/36 SENTENCIAS 2019-01-289510 LA MESA DE LOS SEÑORES SDRL SUCURSAL COLOMBIA interrogatorio rendido por Gaelle Millet,46 quien manifestó que los estatutos de constitución indicaban que no habría honorarios para la gerencia hasta que se aprobaran por la asamblea de la casa matriz. De igual forma, puso de presente que, sin autorización de la asamblea de La Table Des Seigneurs SARL (La Mesa de Los Señores SARL), los señores ‘Georges Albendin y Dominique Dorison (…) aceptaron pagar (…) apartamento, curso de violín de su hijo, apartamento para la novia en Cartagena, gastos de restaurante, mercado, pero nunca se fijó un salario”. A pesar de que en el interrogatorio rendido por el señor Lassure, manifestó que la remuneración a él otorgada fue decidida conjuntamente con el señor Daval,47 no existe prueba de ello en el expediente, ni documento del máximo órgano social que así lo acredite. En efecto el informe elaborado por Ernst & Young Audit S.A.S48 reflejo el registro de unos honorarios por pagar, a favor de los señores Eric Lassure y George Albendin, por un valor de $42.500.000.49 Por otro lado y respecto del pago de la póliza de seguro de vida del señor Lassure, en efecto el Despacho pudo establecer que consta en el expediente el extracto de la cuenta corriente expedida por el Banco Corpbanca (vid. Folio 244) así como las cartas emitidas por la misma entidad del 27 de enero de 2015 (vid. Folio 241 y 242) en las que se establece que la sucursal La Mesa de Los Señores SDLR Sucursal Colombia, efectuó el pago de las pólizas n.° 43-9000017373 y 43- 90017374 a nombre del señor Eric Lassure. El Despacho también logró establecer, una vez consultados los extractos bancarios, así como las notas de contabilidad de la sucursal (vid. Folio 246) y las cartas emitidas por la financiera, que el valor de dicho pago ascendió a la suma de $6.060.920.50 Se debe poner de presente que aunque en interrogatorio de Eric Lassure51 este manifestó que la 46 Cfr. Grabación de la audiencia del 2 de agosto de 2018, folio 1453 del expediente (min. 02:43:40) 47 Ibíd. (min 00:25:00) 48 Informe Ernst & Young Audit S.A.S. Acápite C.4 Honorarios. Folio 272. 49 La demandante trae a colación un extracto de los libros auxiliares en el cual sustenta sus afirmaciones relacionadas con que en la contabilidad existieron pagos referidos por un total de doscientos sesenta y cuatro millones seiscientos veintidós mil sesenta y seis pesos ($264.622.066) a favor del señor Eric Lassure y ciento noventa y cuatro millones ochocientos once mil trescientos cincuenta y nueve pesos ($194.811.359) a favor del señor Georges Albendin (vid. Folio 11). Sin embargo, dichos cargos están relacionados con la violación su deber de velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias, estudiado en el acápite “Acerca de los incumplimientos a las disposiciones legales contables” de esta sentencia. 50 El 27 de enero de 2016 el Banco Corpbanca emitió respuesta en la que informo que los dos cobros del 28 de noviembre de 2015 por valor de $1.300.000 correspondían a la renovación automática de las pólizas de vida. Por lo que se tomara en cuenta el único valor discriminado, pues no se hace referencia que el mismo corresponda al valor de cada póliza sino a un valor unificado. 51 Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 23 de agosto de 2018, folio 1485 del expediente (min. 00:50:00) 24/36 SENTENCIAS 2019-01-289510 LA MESA DE LOS SEÑORES SDRL SUCURSAL COLOMBIA póliza habría sido adquirida pues así lo exigía la sociedad, lo cierto es que no existe prueba de tal afirmación que permita concluir que los referidos pagos habrían sido autorizados por la sociedad matriz. Respecto las remuneraciones percibidas por el señor Albendin, el Despacho pudo constatar que en efecto, desde enero y hasta mayo de 2013, se incluyeron en la contabilidad honorarios a su favor por un valor total de $17.500.000.52 (vid. Folio 272) Hasta aquí, el Despacho no encontró prueba de la autorización del máximo órgano social de La Table Des Seigneurs SARL (La Mesa de Los Señores SARL), para que los antiguos administradores de la sucursal señores Eric Lassure y George Albendin pudieran recibir las remuneraciones que se describen, ni del pago de la póliza, por lo que el Despacho concluye que incumplieron el deber previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Por otro lado, manifestó el apoderado de la demandante que los señores Lassure y Albendin, autorizaron el pago de gastos personales que no tenían relación alguna con el objeto social de la sucursal. Los pagos consistían en cosas “tales como el colegio del hijo del señor Lassure, terapias […] gastos personales, arriendo de un apartamento” (vid. Folio 33).53 Una vez verificado el material probatorio, el Despacho no encontró prueba que permitiera establecer que el máximo órgano social de La Table Des Seigneurs SARL (La Mesa de Los Señores SARL), hubiese autorizado la designación de recursos destinados a gastos netamente personales. Así, al verificar la auditoria presentada por Ernst & Young Audit S.A.S., se estableció, que la información tomada de los registros contables permitía evidenciar un consumo personal en el año 2013 por un valor total de $2.881.964 detallados en los acápites A.4 y C.3 del informe, denominado “Consumo personal” (vid. Folios 266 y 271). También se demostró que los registros contables reflejaron las siguientes partidas, a nombre de los señores Eric Lassure y Georges Albendin. Para mayor claridad, 52 Así se lee en el acápite C.4 del informe presentado por la firma auditora Ernst & Young Audit S.A.S, folio 272. 53 Como ejemplo, el apoderado pone de presente los hallazgos descritos en el informe de la firma Ernst and Young, en el que se refieren los siguientes gastos personales sin autorización de la casa matriz “gastos por ciento cincuenta y cinco millones ciento setenta y siete mil setecientos cuatro pesos ($155.177.704) para el señor [Eric Lassure] y sesenta millones ochocientos cuatro mil doscientos ocho pesos ($60.804.208) para el señor [Georges Albendin]” (vid. Folio 34). Además, expresó que la sucursal asumió impuestos sobre los honorarios, sueldos o comisiones a cargo de los señores Lassure y Albendin.53 (vid. Folio 29) 25/36 SENTENCIAS 2019-01-289510 LA MESA DE LOS SEÑORES SDRL SUCURSAL COLOMBIA en la siguiente tabla se puede verificar la forma en la cual se reportaron los referidos pagos (vid. Folios 280 a 289 y 290 a 292). TABLA N.° 2 GASTOS PERSONALES ERIC LASSURE Y GEORGES ALBENDIN Referencia Tipo de hallazgo N° de transacciones Monto en $COP G.1 Eric Lassure G.1.1 Gastos Apartamento 20 36.000.000 G.1.2 Terapias Etienne 10 4.660.565 G.1.3 Gastos personales 11 15.285.931 G.1.4 Pagos colegio 19 24.681.730 G.1.5 Ajustes y reclasificaciones 1 59.586.000 G.2 Georges Albendin G.2.1 Sin documentación 4 50.868.488 En conclusión, el Despacho advierte que las operaciones descritas constituyeron una apropiación indebida de recursos por parte de los antiguos administradores de La Mesa de Los Señores SDLR Sucursal Colombia, en clara violación al artículo 23 numeral 7 de la ley 222 de 1995, al no existir soporte o justificación para dichos desembolsos. En verdad, esta conducta constituye una violación al deber general de lealtad a cargo de los señores Lassure y Albendin. Mal podría obrar con lealtad quien distrae, para beneficio propio, recursos que le han sido confiados para adelantar la gestión de los negocios de una compañía. El Despacho, advierte, respecto del cargo elevado a través del numeral 7 literal x de la demanda, que la prueba aportada para sustentar tal pretensión, consignada en el informe Ernst & Young Audit S.A.S, literal G.2.1 (vid. Folio 290) no reflejo que se hubiesen pagado impuestos a cargo de la sociedad y en beneficio personal de los señores Eric Lassure y Georges Albendin. Tampoco lo constató el dictamen de la revisora fiscal, quien a través numeral 17 de su informe, únicamente dictamino que no contaban con soportes legales validos (vid. Folio 373), temas ya tratados a través del literal A acápite i de esta sentencia. Así las cosas, se declarará la responsabilidad de los señores Lassure y Albendin por la apropiación indebida de recursos y se ordenará restituir a la sociedad las sumas descritas en la Tabla n.° 2 indexadas desde la fecha en que se indica fueron pagadas en el informe de Ernst & Young Audit S.A.S hasta la fecha de ejecutoria de la presente sentencia. Ii. Acerca de los actos de competencia54 54 Hecho 5.3 literal a, b (parcial), c y d 26/36 SENTENCIAS 2019-01-289510 LA MESA DE LOS SEÑORES SDRL SUCURSAL COLOMBIA De conformidad con lo descrito en la demanda, los señores Eric Lassure y Georges Albendin constituyeron la sociedad La Parte de Los Ángeles S.A.S. Y que esta “tenía el mismo local, el mismo personal y tres socios de la casa matriz de La Mesa de los Señores SDRL Sucursal Colombia” (vid. Folio 14). Adicionalmente, manifiesta que el domicilio “en el cual se llevaba a cabo el desarrollo y la administración de las actividades propias de las dos empresa [correspondían a] las mismas oficinas y consecuentemente el mismo personal” por lo que la demandante asumía “los arriendos, las nóminas y los gastos de adecuación de la tienda” (vid. Folio 15). Establece el apoderado de la demandante que al momento de la constitución de La Parte de los Ángeles S.A.S. Se registraron como activos bienes que en realidad eran de propiedad de la sucursal, además de indicar que los demandados no tenían autorización del máximo órgano social de la casa matriz La Table Des Seigneurs SARL (La Mesa de Los Señores SARL) para constituirla ni para utilizar los recursos propios de la sucursal. Por su parte el apoderado del señor Eric Lassure manifiesta que La Parte de los Ángeles S.A.S. Fue creada con autorización del Señor Franck Daval. Respecto de los pagos efectuados sin aval de la casa matriz, expresó que el "poder otorgado inicialmente facilitaba el cumplimiento de actividades para el desarrollo de la [sociedad] lo que permitía (sic) el cumplimiento de obligaciones, (sic) pagos gastos, ventas, comisiones para el buen desarrollo de la entidad [no obstante] al poder otorgado se rendía informe al [gerente general de la casa matriz] quien también avalaba (sic) los gastos." (vid. Folio 682). Igualmente indica que la empresa fue creada "como una estrategia financiera para ampliar la cobertura en ventas y que cada acto que se realizo fue con la aprobación directa del gerente" (vid. Folio 684). Finalmente manifiesta que su poderdante no tiene conocimiento de la supuesta deuda que se refiere la demanda pues "los dineros utilizados regresaron a [La Mesa De Los Señores SDRL Sucursal Colombia] cuando se cambiaron las normas de manejo del IVA es de anotar que se hizo un traslado de valores con el aval del [revisor fiscal y contador]" (vid. Folio 684). Por su lado, el apoderado del señor Albendin ha indicado que la sociedad matriz autorizó la creación de La Parte de los Ángeles S.A.S. Manifestó igualmente, que “en la misma escritura de conformación de la sucursal se autorizó su creación” (vid. Folio 1045). Por otro lado afirma que los señores Franck Daval, Gaelle Millet y Alexandre Petit, tenían pleno conocimiento de su creación, pues conocían de su constitución, finalidad y operación de la misma. (ibíd.) Expresó que los "negocios se hacían (sic) y se administraban conjuntamente" (vid. Folio 724). Por lo tanto no existía (sic) competencia desleal. 27/36 SENTENCIAS 2019-01-289510 LA MESA DE LOS SEÑORES SDRL SUCURSAL COLOMBIA Por su parte el apoderado de La Parte de los Ángeles S.A.S., afirmo que si bien la sucursal fue constituida por los señores Eric Lassure, Dominique Dorison y George Albendin, inscrita en la Cámara de Comercio el 20 de septiembre de 2013, la “sociedad fue constituida con el pleno conocimiento tanto de la casa matriz de [La Mesa De Los Señores SDRL Sucursal Colombia] (en adelante [La Mesa De Los Señores] o LMDLS) esto es [La Table Des Seigneurs SARL], así como de los accionistas de esta, tal y como se comprueba con lo estipulado en la Resolución Séptima de la escritura pública No. 437 del 31 de marzo de 2009 de la Notaria 77 de Bogotá, mediante la cual se crea [La Mesa De Los Señores SDRL Sucursal Colombia]” (vid. Folio 1268) Ahora bien, debe señalarse que la participación de los administradores sociales, por si o por interpuesta persona en interés personal o de terceros en actos que impliquen competencia con la sociedad, en los términos del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, implica una violación a su deber de lealtad. Al respecto, en sentencia n.° 800-107 del 27 de octubre de 2017, este Despacho afirmó que “para determinar si un administrador ejecutó actos de competencia, deberá analizarse si las actividades desplegadas por éste persiguen el mismo objetivo que el de la sociedad. De otro lado, en lo que se refiere al respeto de las oportunidades de negocio de la sociedad, es pertinente poner de presente que debe examinarse, en cada caso particular, si efectivamente [existe] una verdadera oportunidad [para la sociedad], para lo cual, resulta imperioso determinar si la actividad que se pretende desarrollar se encuentra dentro de la línea de negocios de la compañía”. Así, lo primero que debe decirse es que La Mesa de Los Señores SDLR Sucursal Colombia y La Parte de los Ángeles S.A.S. Tienen objetos sociales similares. Ambas compañías se dedican a la distribución de vinos y licores importados y/o nacionales, productos alimenticios y agroalimenticios. Sin embargo, debe destacarse que la La Parte de los Ángeles S.A.S. Contempló una función adicional, relacionada con la capacitaciones en vinos y champagne y catas de vino. Así pues, revisado el contenido del expediente el Despacho pudo evidenciar, según consta en certificado de existencia y representación legal (vid. Folio 247), que a través de documento privado, del 12 de septiembre de 2013, inscrita el 23 de septiembre de 2013, se constituyó la sociedad comercial denominada La Parte de Los Ángeles S.A.S. Por otro lado, en interrogatorio rendido por el señor Eric Lassure,55 se estableció que participo en la creación de la empresa con la aproabción del señor Frank 55 Cfr. Grabación de la audiencia del 23 de agosto de 2018, folio 1485 del expediente (min. 01:20:00) 28/36 SENTENCIAS 2019-01-289510 LA MESA DE LOS SEÑORES SDRL SUCURSAL COLOMBIA Daval. Indicó que este último no ingresó como socio por temas de trámites con su documento de identificación. Por su parte, el señor Georges Albendin, manifestó que habría sido una herramienta “inventada” para poder facturar con IVA. Indicó que en el año 2012 la tienda fue inaugurada, evento al cual asistió el señor Franck Daval, manifestación coadyuvada por la señora Nelly Largo, quien en su testimonio afirmo, que el señor Daval habría asistido al lanzamiento.56 A su turno, en testimonio rendido por Fredy Machete,57 Contador Público de la Sucursal desde agosto de 2013 y hasta mayo de 2014, se pudo establecer que La Parte de los Ángeles S.A.S., se habría creado con fines fiscales o tributarios para efectos de IVA, específicamente, para la comercialización de los vinos y su aporte tributario. Por su parte, en testimonio rendido por el señor Franck Daval58, este expresó que le habrían propuesto la creación de otra sociedad para distribuir directamente las catas por cuestiones tributarias, con respecto a las tasas de IVA, aclarando de después de este acontecimiento no tuvo conocimiento de este proyecto. Manifestó que en la auditoria se reveló la creación de esta sociedad. Aunado a lo anterior, se logró establecer el cruce de varios correos electrónicos (vid. Folios 1292, 1294, 1297, 1298, 1302, 1608, 1612), en donde se evidencia que los socios de la compañía tuvieron conocimiento de la creación de La Parte de los Ángeles S.A.S. En consecuencia, su constitución no habría correspondido a celebración de operaciones en competencia con la sociedad demandante, pues se logró establecer que eran reportados a La Table Des Seigneurs SARL (La Mesa de Los Señores SARL), los movimientos de la misma. En consecuencia, el Despacho considera que los antiguos administradores no incumplieron el deber previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 respecto de la celebración de operaciones en competencia con la sociedad demandante. Iii. De la creación de la nueva empresa.59 De acuerdo con el apoderado de la demandante, el señor Lassure infringió los deberes inherentes a su cargo, pues constituyó una nueva sociedad “competidora de la sucursal La Mesa de Los Señores SDRL Sucursal Colombia” (vid. Folio 19). 56 Cfr. Grabación de la audiencia del 23 de agosto de 2018, folio 1485 del expediente (min. 06:53:00) 57 Cfr. Grabación de la audiencia del 23 de agosto de 2018, folio 1485 del expediente (min. 03:38:30) 58 Cfr. Grabación de la audiencia del 23 de agosto de 2018, folio 1485 del expediente (min. 05:25:35) 59 Hecho 6 29/36 SENTENCIAS 2019-01-289510 LA MESA DE LOS SEÑORES SDRL SUCURSAL COLOMBIA Al respecto, manifiesta el apoderado del señor Lassure, que no es cierto pues su “protegido hasta el momento no ha constituido una empresa ni existe ningún contrato de exclusividad que se haya vulnerado” (vid. Folio 12 modificar folio). Sea lo primero advertir, que el Despacho no cuenta con material probatorio que permita establecer qué tipo de sociedad habría sido creada por el señor Lassure. Pues al verificar el contenido de la pretensión, así como las pruebas que la sustentan, no se cuenta con datos mínimos que permita establecer su existencia y el objetivo de su creación. Se menciona que se ha ofrecido un portafolio a varios clientes, pero el mismo no reposa en el expediente. En este orden, frente al asunto controvertido, no es posible arribar a conclusiones basadas en apreciaciones de los demandantes, sin contar con un suficientes pruebas que permita determinar al Despacho que dichas actuaciones confluyeran en contraposición de lo establecido en el numeral 7 de la ley 222 de 1995. Así las cosas, sobre este punto en particular, este Despacho no puede concluir que el demandado haya celebrado operaciones en competencia con la sociedad. Iv. Acerca delas operaciones celebradas en conflicto de interés.60 Según se afirma en la demanda, el señor Eric Lassure, celebró actos en conflicto de interés “pues actuó en beneficio personal, sin la autorización de la Asamblea General de Socios o Junta de Socios [de La Table Des Seigneurs SARL (La Mesa de Los Señores SARL)]”. Dentro de los actos controvertidos se encuentra, por un lado, la consignación a cuentas bancarias a nombre del señor Eric Lassure y, por otro lado, la solicitud a Macrofianciera “de un cambio de banco para realizar las transferencias a una cuenta de Bancolombia, identificada con el N.° 300953500, cuenta en la cual el señor [Lassure] y [Dorison] tenían acceso” (vid. Folios 31 y 32) Por su parte, respecto el primer cargo, el señor Lassure confirmo dichas circunstancias, indicando que fue cierta la transferencia, pues este dinero correspondía a su pago mensual. En lo relacionado con el cambio de cuentas solicitado a Macrofinanciera, negó tal apreciación, manifestando que no fue cierta debido a que “no tenía (sic) el manejo bancario pues el mismo fue entregado a la señora [Gaelle Millet]”. En este punto, es preciso aludir brevemente a pronunciamientos emitidos por este Despacho sobre las reglas colombianas en materia de conflicto de interés. En el caso Luque Torres Ltda. En Liquidación, por ejemplo, el Despacho precisó que “en Colombia no se ha previsto una definición legal que permita identificar la configuración de conflictos de interés en el ámbito societario. Mientras subsista 60 Hechos 8 y 11 de la demanda 30/36 SENTENCIAS 2019-01-289510 LA MESA DE LOS SEÑORES SDRL SUCURSAL COLOMBIA este vacío, les corresponderá a los jueces determinar cuándo existen circunstancias que puedan activar la regla del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. El análisis que haga el juez buscará establecer si el administrador cuenta con un interés que pueda nublar su juicio objetivo en el curso de una operación determinada. Para el efecto, deben acreditarse circunstancias que representen un verdadero riesgo de que el discernimiento del administrador se vea comprometido”. En el mismo caso, esta Delegatura puntualizó que “puede presentarse un conflicto cuando el administrador tiene un interés económico que sea lo suficientemente significativo como para menoscabar su capacidad de cumplir, de modo objetivo, con las funciones propias de su cargo. Ello podría presentarse si el administrador contrata directamente con la sociedad en la que ejerce sus funciones o es accionista de una compañía que contrata con la sociedad”.61 El Despacho pudo constatar la carta de instrucciones firmada el 25 de junio de 2013, en la que el señor Lassure, solicitó, en nombre de La Mesa de Los Señores SDLR Sucursal Colombia, transferir US$4.125.83, a la cuenta corriente n.° FR7610107003070012701394379, indicándose como beneficiario La Table Des Seigneurs SARL. (vid. Folio 376), cuando el era el titular. En su defensa, el señor Lassure, adjunto correo electrónico del 25 de junio de 2013, enviado a las cuentas de correo electrónico breddirect-courrier@bred.Fr y frdaval@wanadoo.Fr, en el que aparentemente el señor Lassure, informaba acerca de la transferencia realizada. (vid. Folios 1603 a 1606). El Despacho también constato, la existencia de la carta firmada por el señor Lassure en calidad de representante legal de La Mesa de Los Señores SDLR Sucursal Colombia, del 17 de diciembre de 2014, remitida a Macrofinanciera, en la que solicitaba “cambio de banco para transferencias a cuenta corriente N°. 300953500-51 de Bancolombia” (vid. Folio 393). También se pudo establecer, según documento expedido por Bancolombia el 20 de diciembre de 2014, que la La Mesa de Los Señores SDLR Sucursal Colombia, era la titular de cuenta corriente n.° 300-953500-51. En este punto, de entrada, debe concluir el Despacho que, se evidenció un conflicto de interés respecto de las operaciones que habría efectuado el señor Lassure, al transferir US$4.125.83, a la cuenta corriente n.° FR7610107003070012701394379, que se encontraba a su nombre. Sobre los requerimientos solicitados a Macrofinanciera, este Despacho no emitirá juicio, pues no se cuenta con suficiente material probatorio que permita establecer que el señor Lassure habría actuado en conflicto de interés, pues dichas actuaciones correspondería al normal desarrollo de su gestión, aunado a que la cuenta 61 Cfr. Superintendencia de Sociedades. Sentencia n.° 800-52 del 1 de septiembre de 2014. Mailto:breddirect-courrier@bred.Fr mailto:frdaval@wanadoo.Fr 31/36 SENTENCIAS 2019-01-289510 LA MESA DE LOS SEÑORES SDRL SUCURSAL COLOMBIA corriente referida, se encontraba a nombre de la sucursal, tal como lo demostró el documento emitido por Bancolombia del 20 de diciembre de 2014. Dicho lo anterior, y sobre los actos ejercidos en conflicto de interés, deberá decirse que, aunque el Despacho no pudo establecer, por falta de documentos que así lo acreditará, que tales operaciones se incluían en la contabilidad de La Mesa de Los Señores SDLR Sucursal Colombia, ello no es suficiente para agotar el trámite al que alude el citado numeral 7. En efecto, no consta en el expediente actas emitidas por La Table Des Seigneurs SARL (La Mesa de Los Señores SARL) que dieran cuenta de que en aquellas oportunidades el máximo órgano social, hubiera autorizado tales operaciones. Sobre el particular, este Despacho ha señalado que, “a la luz de lo establecido por el referido numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, la autorización por parte del máximo órgano social para que un administrador participe (…) en actos respecto de los cuales exista un conflicto de interés, debe ser expresa”.62 Es decir que no basta simplemente con que se someta a consideración de los asociados la celebración de determinada operación, sino que debe revelarse el posible conflicto y solicitarse la autorización específica para dicho fin. Para tal efecto, por supuesto, resulta indispensable informar a los asociados acerca de los detalles relevantes de la operación. En el presente caso, sin embargo, las escazas actas allegadas, no dan cuenta de que se hubiera solicitado expresamente autorización para celebrar una operación en conflicto de interés, ni de que se hubiera informado suficientemente a los asociados acerca de los detalles importantes de esta. En síntesis, pues, al encontrarse inmerso el señor Eric Lassure, en actividades que le representaba un conflicto de interés, sin contar con la aludida autorización asamblearia, para el Despacho es suficientemente claro que incurrió en una violación patente del deber general de “obrar […] con lealtad” y del deber específico de “abstenerse de participar […] en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses”, según lo ha determinado el artículo 7 de la ley 222 de 1995. 4. Acerca de la nulidad de los actos suscritos. Según el criterio de la demandante, debe declararse la nulidad absoluta de varias de las decisiones aprobadas por La Mesa de Los Señores SDLR Sucursal Colombia, decisiones contenidas en actas n.° 1 del 31 de mayo de 2014 y 9 del 31 de marzo de 2014, por cuanto se afirmó, que las referidas determinaciones “contrariaron los deberes de los administradores consagrados en el numeral 7 del artículo 23 de la ley 222 de 1995”. 62 Cfr. Superintendencia de Sociedades. Sentencia n.° 820-21 del 9 de marzo de 2018. 32/36 SENTENCIAS 2019-01-289510 LA MESA DE LOS SEÑORES SDRL SUCURSAL COLOMBIA Bajo los criterios descritos, y sin desconocer, que a lo largo del análisis realizado por el Despacho, los antiguos administradores Eric Lassure y Georges Albendin, violaron las normas descritas por el artículo 23 de la ley 222 de 1995, al adoptar algunas decisiones en contravención de lo previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, está claro, que la sucursal no contaba con autonomía ni independencia jurídica distinta de la de su matriz para actuar. Seria, entonces, inadecuado efectuar análisis sobre actos jurídicos que no pueden ser evaluados a la luz de la normatividad vigente y aplicable al caso, pues dichos actos deberán ser juzgados, bajo las leyes del país donde se hubiese constituido su matriz. Seria inadecuado efectuar análisis sobre actos jurídicos que no pueden ser evaluados a la luz de la normatividad colombiana. Ahora, como se ha dicho a lo largo de este escrito, no podrá perderse de vista la conclusiones otorgadas por el dictamen pericial, realizado sobre las firmas de los señores Eric Lassure y Dominique Dorison, consignadas en el acta celebrada el 31 de mayo de 2014 de la Mesa de Los Señores SDLR Sucursal Colombia y sus anexos, que finalmente determinó que las firmas puestas en el documento analizado eran de autoría anónima, pues indico que las rúbricas manuscritas legibles en los documentos objeto de análisis no pertenecían al normal y consciente desenvolvimiento manuscritural de Eric Rene Lassure ni de Dominique Frederic Albert Dorison. Bajo los anteriores términos, este Despacho se abstendrá de resolver sobre la nulidad planteada, a la luz de las normas comerciales que rigen la materia. Sin embargo, y toda vez que los demandantes solicitaron al Despacho la posibilidad de oficiar a la Fiscalía General de la Nación “sobre los hechos probados en la presente acción, para que de ser necesario, se inicie la acción penal respectiva en contra de los señores [Eric Rene Lassure, Georges Albendin y Dominique Dorison]”, este Despacho estima necesario remitirle una copia del expediente a la Fiscalía General de la Nación, a fin de que esa entidad estudie si se han presentado hechos punibles, relacionados con la creación del acta n.° 9. 5. Acerca de la inhabilidad para ejercer el comercio El Despacho considera necesario efectuar algunas precisiones sobre la inhabilidad para ejercer el comercio solicitada por la demandante. Aunque el artículo 5 del Decreto 1925 de 2009 faculta al juez para inhabilitar a los administradores que hubieren violado el régimen de conflictos de interés, esta sanción no procede en forma automática. En verdad, el juez deberá́ estudiar cada caso en particular a fin de establecer si se justifica imponer la inhabilidad a que se ha hecho referencia. Para tal efecto, se ha dicho que esta sanción es procedente para la “guarda de 33/36 SENTENCIAS 2019-01-289510 LA MESA DE LOS SEÑORES SDRL SUCURSAL COLOMBIA ciertos intereses generales, como la seguridad de los terceros”.63 En este orden de ideas, aunque los antiguos administradores, señores Eric Lassure y Georges Albendín, infringieron los deberes descritos el numeral 2 y la regla del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1993, el Despacho no ha encontrado motivo alguno para concluir que las conductas examinadas en este proceso ameriten imponer la drástica sanción estudiada. 6. Acerca de los perjuicios reclamados en la demanda. Los demandantes han solicitado el reconocimiento de perjuicios por $3.149.026.720 (vid. Folio 50), en virtud de los daños sufridos por la sucursal a causa de las actuaciones ejercidas por los señores Eric Lassure y Georges Albendin. En este punto, deberá recordarse, que tales actuaciones no dan lugar, automáticamente, a la indemnización de perjuicios solicitados por la demandante. Para tales efectos, es indispensable que se compruebe la existencia de un detrimento patrimonial que sea imputable, en forma específica, a las acciones u omisiones del demandado que fueron censuradas. Es decir, que la simple verificación de infracciones a los deberes de los administradores, no exonera a la demandante de la carga de acreditar, detalladamente, la relación entre los incumplimientos y los perjuicios que se solicitan. Sin embargo, y a pesar de que esa tasación de perjuicios fue controvertida por La Parte de Los Ángeles S.A.S, lo cierto es que a lo largo del proceso, logró demostrarse que algunos de los perjuicios alegados, fueron causados en detrimento de la sucursal. No obstante, el Despacho observa que, en el presente caso, no existe una relación de causalidad entre algunas de las conductas censuradas y los correspondientes perjuicios solicitados. En verdad, las pérdidas atribuidas o retornos esperados de una compañía se basan en la manera en que el administrador gestione los negocios sociales. En consecuencia el Despacho condenará a los señores Eric Lassure y Georges Albendin a resarcirle a La Mesa de Los Señores SDLR Sucursal Colombia, únicamente los perjuicios derivados de las infracciones declaradas en esta sentencia, de conformidad con la tasación realizada en la demanda cuyo monto asciende a $277.525.568, mas US$4.125.83, calculados en pesos a la TRM de la fecha de ejecución de esta sentencia. Dicho valor corresponde a (i) los dineros otorgados por los pagos de honorarios (ii) el valor de la póliza del seguro de vida (iii) consumos personales (vi) gastos personales (v) por las operaciones celebradas en conflicto de interés, los cuales deberán ser pagados de la siguiente forma: 63 Comisión Revisora del Código de Comercio, Exposición de Motivos del Libro Primero (1958, Bogotá́, s.E.) 23 a 24. 34/36 SENTENCIAS 2019-01-289510 LA MESA DE LOS SEÑORES SDRL SUCURSAL COLOMBIA TABLA N.° 3 PERJUICIOS ERIC LASSURE Nombre Concepto Monto en $COP Eric Lassure Pago Honorarios $60.000.00064 Póliza Seguro de vida $6.060.92065 Consumos personales $1.440.98266 Gastos Personales $140.214.22667 Operaciones celebradas en conflicto de interés US$4.125.8368 TOTAL $207.716.128 TABLA N.° 4 PERJUICIOS GEORGES ALBENDIN Nombre Concepto Monto en $COP Georges Albendin Pago Honorarios $17.500.00069 Consumos personales $1.440.98270 Gastos Personales $50.868.48871 TOTAL $69.809.470 Las sumas descritas en las Tablas n.° 3 y 4, deberán ser indexadas desde la fecha en que se indica en el informe de Informe Ernst & Young Audit S.A.S, fueron pagadas, hasta la fecha de ejecutoria de la presente sentencia.

RESUELVE Primero. Declarar que Eric Lassure y George Albendin incumplieron los deberes de lealtad y cuidado que les corresponden como administradores de La Mesa de Los Señores SDRL Sucursal Colombia, en los términos de los numerales 2° y 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Segundo. Condenar a Eric Lassure a pagar a La Mesa de Los Señores SDRL Sucursal Colombia, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de a $207.716.128, más US$4.125.83 calculados en pesos a la TRM a la fecha de ejecución de esta sentencia, por los perjuicios derivados de la infracción de sus deberes como administrador de la sucursal. Tercero. Condenar George Albendin a pagar a La Mesa de Los Señores SDRL Sucursal Colombia, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de $69.809.470 por los perjuicios derivados de la infracción de sus deberes como administrador de la sucursal. Cuarto. Ordenar que las sumas descritas en los numerales segundo y tercero, se indexen conforme a lo establecido en la parte motiva de esta Sentencia. Quinto. En consecuencia, la suma referida en los numerales segundo y tercero de esta providencia, de no pagarse en el plazo establecido para el efecto, causará intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida, certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia. Sexto. Ordenar a los antiguos administradores Eric Lassure y Georges Albendin, presenten la información financiera y contable debidamente soportada, correspondiente a los cierres de ejercicio 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013. Séptimo. Declarar que las actuaciones u omisiones estudiadas en esta providencia respecto de Dominique Dorison, en su condición de accionista de La Table Des Seigneurs SARL, no implican la responsabilidad a su cargo. Octavo. Compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación. 36/36 SENTENCIAS 2019-01-289510 LA MESA DE LOS SEÑORES SDRL SUCURSAL COLOMBIA Noveno: Desestimar las demás pretensiones de la demanda Decimo. Condenar en costas a los señores Eric Lassure y Georges Albendin y fijar como agencias en derecho a favor de la sociedad demandante una suma de cuatro salarios mínimos legales mensuales vigentes. Notifíquese y cúmplase, NATALIA JACOBO DUEÑAS TRD

III. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se usarán los criterios establecidos por el Acuerdo n.° PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura para los procesos declarativos cuyas pretensiones pecuniarias son de mayor cuantía. En consecuencia, se fijarán como agencias en derecho a favor de la sociedad demandante, y a cargo Eric Lassure y George Albendin, una suma equivalente a cuatro salarios mínimos legales mensuales vigentes. 64 Certificación emitida por Dominique Dorison (vid. Folio 155) 65 Pago de seguro de vida (vid. Folios 241 al 246) 66 Informe Ernst & Young Audit S.A.S (vid. Folio 266 y 271) 67 Informe Ernst & Young Audit S.A.S (vid. Folios 280 a 289). 68 Vid. Folio 376 69 Informe presentado por la firma auditora Ernst & Young Audit S.A.S (vid. Folio 272 y 273) 70 Informe Ernst & Young Audit S.A.S (vid. Folio 266 y 271) 71 Informe Ernst & Young Audit S.A.S (vid. Folio 290). 35/36 SENTENCIAS 2019-01-289510 LA MESA DE LOS SEÑORES SDRL SUCURSAL COLOMBIA En mérito de lo expuesto, la Coordinadora del Grupo de Jurisdicción Societaria III, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.