Desestimación de la personalidad jurídica

El Despacho desestimó las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo siguiente: Previo examen probatorio encontró que el demandante probó la existencia de una obligación a su favor pero no las operaciones que supuestamente habrían trasladado la actividad económica de la sociedad deudora a la otra compañía creada, lo que resulta insuficiente para determinar que las sociedades demandadas habían sido empleadas en fraude a la ley para evadir el pago de la acreencia en cuestión. Igualmente verificó que la sociedad deudora nunca ejerció su actividad comercial toda vez que no obtuvo los permisos legales correspondientes, hecho que condujo a que no reportara ingresos, luego mal podía hablarse de traslado de activos propios para obviar el pago de la deuda y defraudar así al accionante. Finalmente constató que el demandante no exigió la constitución de garantías a su favor, pese a que una simple revisión de los estados financieros de la deudora le habría revelado la ausencia total de ingresos y el consecuente alto riesgo de incumplimiento del pago de la obligación.

No hubo. Se tramitó como proceso de única instancia.

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Initec S.A.S. surtió el curso descrito a continuación: 1. El 7 de abril de 2022 se admitió la demanda de la referencia. 2. El 11 de abril de 2024 se celebró la audiencia inicial convocada por el Despacho. SENTENCIAS 2024-01-378426 DANIEL HAIME GUTT Página: | 2 3. El 15 de abril de 2024, los apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia oral.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante el Despacho tiene como propósito establecer si Novaterra Cartagena S.A.S. E.S.P. en Liquidación y CNC del Mar S.A.S. E.S.P. fueron utilizadas para llevar a cabo actos defraudatorios que justifiquen la desestimación de la personalidad jurídica de dichas sociedades. Como consecuencia de esa sanción, la demandante ha solicitado que se extienda la responsabilidad a Carpatelli Investments S. de R.L., Deeplake Internacional S. de R.L., NC Agroindustrial Sucursal Colombia, Novus Civitas Sucursal Colombia, Gasavi S.A.S., Celsia Colombia Inversiones S.A.S., Celsia Colombia S.A. E.S.P., Colener S.A.S., Rafael Simón del Castillo Trucco, Daniel Haime Gutt, Francisco Eduardo Henao Caldas, Santiago Arango Trujillo, Francisco José Estrada Serrano y Ricardo Andrés Sierra Fernández. Para fundamentar sus pretensiones, la demandante ha sostenido que, tanto los representantes legales como los accionistas de las sociedades en mención, perpetraron actos defraudatorios de naturaleza societaria en los términos del literal d) del numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso. Como argumento basilar del demandante, ha sostenido que en el marco de la ejecución del contrato de prestación de servicios de ingeniería especializada suscrito entre Novaterra Cartagena de Indias S.A.S. E.S.P. en Liquidación e Initec S.A.S., la primera de estas compañías incumplió el pago de algunas facturas emitidas por Initec S.A.S. Con ocasión de lo anterior, el apoderado de la demandante ha señalado que, los accionistas de la sociedad deudora constituyeron CNC del Mar S.A.S. E.S.P., compañía con el mismo objeto, con el único fin de trasladar los negocios a esta y defraudar y burlar los intereses de Initec S.A.S. (se resalta). En palabras de dicho apoderado “se ha utilizado a las sociedades involucradas [Novaterra Cartagena S.A.S. E.S.P. en Liquidación y CNC del Mar S.A.S. E.S.P.] para defraudar a mi poderdante para dejar insolutas SENTENCIAS 2024-01-378426 DANIEL HAIME GUTT Página: | 3 las obligaciones con ella adquirida”, esto debido a que, fue CNC del Mar S.A.S. E.S.P. quien finalmente prestó los servicios que en un principio estaban a cargo de Novaterra Cartagena S.A.S. E.S.P. (vid. Folio 5 del anexo AAA de la radicación n.° 2022-01-120187 del 7 de marzo de 2022). Asimismo, en el escrito de la demanda se indicó que “[…] CNC DEL MAR SAS ESP se constituyó en el marco de una estructura legal para evadir el pago de una obligación […]” (negrilla por fuera de texto) (Ibíd.). Por su parte, los apoderados de los demandados han sostenido que Novaterra Cartagena de Indias S.A.S. E.S.P. en Liquidación nunca ha desarrollado su objeto social y en consecuencia no es posible que haya existido una transferencia de algún tipo de negocios entre dicha compañía y CNC del Mar S.A.S. E.S.P. Asimismo, se ha argumentado que la referida sociedad nunca ha generado ingresos operacionales y en consecuencia no es posible que sufra una pérdida de capacidad patrimonial con ocasión de un traslado de una actividad económica que nunca ha llevado a cabo. En atención a señalado en párrafos precedente, las partes coincidieron en que los problemas jurídicos a resolver en el presente caso eran los siguientes: i) determinar si existe prescripción de la acción de que trata el artículo 235 de la Ley 222 de 1995, ii) determinar si se utilizó a Novaterra Cartagena de Indias S.A.S. E.S.P. en Liquidación y CNC del Mar S.A.S. E.S.P. en perjuicio de Initec S.A.S. al haberse trasladado presuntos negocios que en principio estaban en cabeza de Novaterra Cartagena de Indias S.A.S. E.S.P. y, iii) determinar si existe extensión de responsabilidad a los asociados y administradores de Novaterra Cartagena de Indias S.A.S. E.S.P. en Liquidación y CNC del Mar S.A.S. E.S.P. Pues bien, antes de emitir un pronunciamiento de fondo en el presente proceso, el Despacho hará referencia a la excepción previa de prescripción alegada por los demandados y posteriormente a la figura de la desestimación de la personalidad jurídica a través de la modalidad de extensión de la responsabilidad. Una vez concluido ese estudio, será preciso determinar si Novaterra Cartagena de Indias S.A.S. E.S.P. en Liquidación y CNC del Mar S.A.S. E.S.P., fueron utilizadas con un propósito que se separa del fin para el cual fueron concebidas las formas asociativas. SENTENCIAS 2024-01-378426 DANIEL HAIME GUTT Página: | 4 1. Prescripción de la acción de desestimación de la personalidad jurídica Como ya se mencionó, los demandados propusieron la excepción de prescripción extintiva de los actos defraudatorios señalados por la sociedad demandante. En palabras de uno de los apoderados, “[…] la constitución de Novaterra se produjo el 30 de septiembre de 2013 y la de CNC del Mar el 1º de diciembre de 2016. Lo propio ha sucedido en relación con todos los hechos referentes al nacimiento y la ejecución de la supuesta relación comercial entre Novaterra e Initec S.A.S., pues todos ellos se remontan a 2016. En general, pues, basta con revisar minuciosamente los hechos expuestos en la demanda para constatar que respecto de todos aquellos que fundamentan las pretensiones ha operado la prescripción en comento […]” (vid. Folio 3 del anexo AAA de la radicación n.° 2022-01-484261 del 1° de junio de 2022). Dicho lo anterior, el Despacho estima pertinente hacer referencia a lo dispuesto por el artículo 235 de la Ley 222 de 1995, a cuyo tenor “[l]as acciones penales, civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en el Libro Segundo del Código de Comercio y en esta ley, prescribirán en cinco años, salvo que en ésta se haya señalado expresamente otra cosa”. Debe señalarse, en este sentido, que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá ha precisado, en varias oportunidades, que “el término preclusivo al que se refiere el artículo 235 de la Ley 222 de 1994 es uno de prescripción, como expresamente se indica en dicho precepto normativo”.1 Sobre el término en mención, esta Superintendencia ha establecido, por vía administrativa, que se trata de la oportunidad en el tiempo para ejercer el derecho de acción frente a “obligaciones que emanan directamente del incumplimiento de los postulados legales a que deben sujetarse las sociedades comerciales en su formación, funcionamiento o derivadas de su existencia misma […], previstos de manera general en el Libro Segundo del Código de Comercio y en la misma Ley [222 de 1995]”.2 De ahí que el término de prescripción resulte aplicable a aquellas acciones de naturaleza societaria, entre ellas la acción de desestimación de la personalidad jurídica. Esto último debido a que, la referida acción judicial está orientada a controvertir el ejercicio ilegítimo de dos importantes atributos de las 1 Cfr. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Providencia del 12 de marzo de 2018, Expediente Ref. 11001 3199 002 2017 00120 01. 2 Cfr. Superintendencia de Sociedades, oficio n.° 220-050582 del 7 de marzo de 2017. SENTENCIAS 2024-01-378426 DANIEL HAIME GUTT Página: | 5 figuras asociativas, esto es, el de personificación jurídica independiente y el de limitación de responsabilidad. La previsión legal de tales atributos puede verificarse, incluso, en los artículos 98 y 252 del Código de Comercio de forma general, así como en el artículo 373 del estatuto mercantil respecto de las sociedades anónimas. De acuerdo a lo mencionado, el Despacho encuentra que no es posible determinar si operó el término de prescripción a que alude el artículo 235 de la Ley 222 de 1995, pues de las pruebas allegadas en el proceso no fue posible establecer la fecha de ocurrencia del acto presuntamente defraudatorio, esto es del posible el traslado de los negocios que se encontraban en cabeza de Novaterra Cartagena de Indias S.A.S. E.S.P. en Liquidación a CNC del Mar S.A.S. E.S.P. 2. Acerca de la desestimación de la personalidad jurídica en su modalidad de extensión de responsabilidad La desestimación de la personalidad jurídica, prevista en nuestro ordenamiento como una medida judicial para sancionar el aprovechamiento ilegítimo de los beneficios de limitación de responsabilidad y personificación jurídica independiente, se encuentra regulada en el artículo 42 de la Ley 1258 de 2008. Al respecto, la mencionada norma establece: “[c]uando se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados”. Así, pues, en hipótesis de fraude o abuso societario, las autoridades judiciales están facultadas para desconocer temporalmente los atributos que confieren las formas asociativas. Esto podría llevar, por un lado, a hacerle extensiva a los asociados de una compañía la responsabilidad por obligaciones sociales insolutas, en casos de abuso del beneficio de limitación de responsabilidad y,3 por el otro, a 3 Esta Delegatura se ha pronunciado sobre la desestimación de la personalidad jurídica en su modalidad de extensión de la responsabilidad en diversas oportunidades. Ver, entre otros, auto n.° 801-16441 del 3 de octubre de 2013 y sentencias n.° 800-29 del 20 de abril de 2017, 2019-01- 301633 del 9 de agosto de 2019, 2020-01-543527 del 14 de octubre de 2020, 2021-01-561264 del 16 de septiembre de 2021 y 2023-01-046810 del 31 de enero de 2023. SENTENCIAS 2024-01-378426 DANIEL HAIME GUTT Página: | 6 la inoponibilidad de la personalidad jurídica, en eventos de interposición societaria.4 Ahora bien, en vista de que se trata de una de las medidas más drásticas previstas en el ordenamiento jurídico societario, quien inicie una acción de desestimación de la personalidad jurídica debe satisfacer una carga argumentativa y probatoria significativamente alta. Como expuso esta Delegatura de Procedimientos Mercantiles en la sentencia n.° 801-15 del 15 de marzo de 2013, “para que prospere una acción de desestimación, el demandante debe demostrar, con suficientes méritos, que se han desbordado los fines para los cuales fueron concebidas las formas asociativas. Por tratarse de una medida verdaderamente excepcional, al demandante que propone la desestimación le corresponde una altísima carga probatoria. Y no podría ser de otra forma, por cuanto la sanción estudiada puede conducir a la derogatoria temporal del beneficio de limitación de responsabilidad, una de las prerrogativas de mayor entidad en el ámbito del derecho societario”.5 Sobre la primera de las modalidades descritas anteriormente, esto es, la extensión de la responsabilidad, este Despacho ha desarrollado importantes antecedentes. Al respecto, es importante poner de presente lo señalado en la sentencia n.° 2021- 01-363596 del 13 de mayo de 2021, proferida en el caso de José Helí Ovalles Sogamoso contra Comercializadora AAA Productos S.A.S. y James Alexander Álvarez Andrade. En dicho caso, el Despacho desestimó la personalidad jurídica de Comercializadora AAA Productos S.A.S. al verificar que la transferencia a favor del señor Álvarez Andrade “del único activo social representativo que podía servirle de respaldo, al menos parcialmente, a la obligación invocada por el señor Ovalles Sogamoso” correspondió a un acto defraudatorio en los términos del artículo 42 de la Ley 1258 de 2008.6 4 Sobre la figura de la interposición societaria ver, entre otros, auto n.° 801-017366 del 10 de diciembre de 2012 y sentencias n.° 800-55 del 16 de octubre de 2013 y 2019-01-372391 del 15 de octubre de 2019. 5 Cfr. Superintendencia de Sociedades, sentencia n.° 801-15 del 15 de marzo de 2013. 6 Cfr. Superintendencia de Sociedades, sentencia n.° 2021-01-363596 del 13 de mayo de 2021. Según se explicó en dicha providencia, ―[a]unque es claro que una compañía endeudada puede disponer de su patrimonio, el inmueble en mención habría sido transferido al señor Álvarez Andrade, titular del 100% del capital suscrito, sin que se hubiera probado el reconocimiento de una SENTENCIAS 2024-01-378426 DANIEL HAIME GUTT Página: | 7 En esa oportunidad se indicó que, para efectos de desconocer el beneficio de limitación de responsabilidad, debía acreditarse “un verdadero fraude de naturaleza societaria, como cuando el asociado, ante la presión de cobro por deudas de la compañía, promueve el traslado, a su nombre o a favor de sujetos vinculados, de los activos sociales sin el reconocimiento de una contraprestación regular, amparado en que, por virtud de la separación de patrimonios, los acreedores de la sociedad no podrán buscar su responsabilidad directa ni perseguir el activo mencionado. En casos como el descrito, el asociado no habría obtenido el aludido resultado injusto, de no ser por el aprovechamiento ilegítimo del beneficio de limitación de responsabilidad”.7 A su turno, en el caso de Loplast S.A.S., esta Delegatura censuró la utilización de la figura societaria para eludir la responsabilidad derivada de un proceso de competencia desleal adelantado ante la Superintendencia de Industria y Comercio. En criterio del Despacho, “los accionistas demandados […] defraudaron intencionalmente los intereses de Polylon S.A. en medio de la ejecución de una estructura societaria encaminada a la reorganización de los negocios de Loplast S.A.S.”. Y es que, tras una revisión exhaustiva de las pruebas recaudadas en el proceso, se concluyó que el conjunto de las operaciones controvertidas “disminuyó drásticamente el patrimonio de Loplast S.A.S. al punto que imposibilitó el pago de la condena a favor de Polylon S.A.”. Por último, recientemente, esta Delegatura también accedió a las pretensiones de desestimación de la personalidad jurídica en el caso de AAK Colombia S.A.S. contra Logística Costa Food S.A.S. y otros, definido en la sentencia n.º 2023-01- 603020 del 26 de julio de 2023. En esta oportunidad, se advirtió el traslado de la operación de la compañía deudora a otra sociedad vinculada a los mismos asociados y administradores de la titular de la obligación, cuya reactivación se produjo de manera intempestiva para tales fines y ante el cobro inminente de la acreencia invocada por la demandante. En palabras de esta Superintendencia, “a pesar de las múltiples explicaciones ofrecidas por los demandados, el Despacho no encontró que las operaciones a que se ha hecho referencia [—respecto de las que no se probó una contraprestación real—] hubiesen tenido una finalidad distinta contraprestación real y, además, de manera simultánea al trámite que buscaba proteger el bien mediante una medida cautelar decretada‖. 7 Cfr. Superintendencia de Sociedades, sentencia n.° 2021-01-363596 del 13 de mayo de 2021. SENTENCIAS 2024-01-378426 DANIEL HAIME GUTT Página: | 8 a la de evadir el pago de las facturas expedidas por AAK Colombia S.A.S. Y es que no parece razonable desde el punto de vista económico y societario, que Guillermo Rueda Delgado y Mara Patricia Barrios Correa hubiesen dejado marchitar a Logística Costa Food S.A.S. a través del traslado de su actividad económica a Bakery Co. S.A.S., compañía que estaba al borde de ser liquidada, pero que floreció gracias a los esfuerzos de los accionistas y administradores de Logística Costa Food S.A.S.”.8 Dicho lo anterior, es menester hacer referencia a ciertos indicios que, según la jurisprudencia de esta Delegatura, apuntarían a una utilización indebida de las formas asociativas en hipótesis de extensión de responsabilidad. Así, por ejemplo, a través de la sentencia n.° 2019-01-301633 del 9 de agosto de 2019, el Despacho señaló que, entre los supuestos que podrían sugerir la existencia de un fraude societario en perjuicio de terceros se encuentran: “i) la pérdida de capacidad patrimonial de la sociedad para atender una obligación insoluta, ii) el traslado de negocios o bienes necesarios para el desarrollo del objeto social de una sociedad a otra que desarrolla un objeto social similar, iii) la identidad de clientes en ambas sociedades, iv) la identidad de trabajadores en ambas sociedades, v) la identidad de accionistas en ambas sociedades, vi) la coincidencia de los lugares de operación de ambas sociedades, vii) la extracción irregular de activos por parte de los accionistas controlantes, viii) la enajenación de activos a título gratuito o por valores irrisorios, y, ix) la malversación de fondos relacionada con supuestos actos fraudulentos”.9 Además, no sobra recordar lo señalado por esta Delegatura en el sentido de que, “ante sospechas de fraude societario, las operaciones con el controlante merecen 8 Cfr. Superintendencia de Sociedades, sentencia n.° 2023-01-603020 del 26 de julio de 2023. 9 Mediante sentencia n.° 2021-01-561264 del 16 de septiembre de 2021, esta Delegatura también se refirió a algunos indicios, tales como ―la creación de estructuras societarias complejas sin que exista una justificación suficiente, de lo que podría desprenderse una fuerte sospecha sobre intenciones defraudatorias de la ley o de los intereses de terceros. […] Este Despacho también se ha referido a las operaciones entre partes vinculadas, como el traslado de activos y negocios de una sociedad a otra, con el propósito de desmejorar sustancialmente el patrimonio social y frustrar las expectativas económicas de terceros. Incluso, se han estudiado hipótesis en las que es el asociado el que desmejora su propio patrimonio al transferirlo a una compañía vinculada, a efectos de evadir obligaciones personales con otros sujetos. Por lo demás, esta Delegatura ha hecho referencia, en general, a circunstancias como la falta de una contraprestación real en los negocios celebrados por la sociedad, la coincidencia de sujetos y denominaciones sociales y la similitud en el funcionamiento de órganos internos de compañías involucradas en actos fraudulentos‖. SENTENCIAS 2024-01-378426 DANIEL HAIME GUTT Página: | 9 especial atención, particularmente si se verifica la ausencia de una justificación discernible para realizarlas, la inexistencia de una contraprestación real, una posible intercomunicación de patrimonios o confusión de negocios y el cobro inminente de la obligación social por parte del tercero afectado” (se resalta por fuera de texto).10 En todo caso, es relevante advertir que, “en vista de la complejidad de la desestimación y la severidad de sus efectos, no parece prudente fijar, en abstracto, una lista de requisitos que sirvan para establecer la procedencia de esta sanción en nuestro ordenamiento. Los presupuestos requeridos para el efecto sólo podrán obtenerse luego de un cuidadoso proceso de decantación judicial, en el que, a partir de múltiples pronunciamientos, se conciban pautas debidamente ajustadas a las realidades del sistema colombiano”.11 De ahí la importancia de determinar, caso a caso, si las pruebas e indicios son suficientes para concluir que se han desbordado los fines para los cuales fueron previstas las formas asociativas. Y esto debe ser así, toda vez que la constitución de entes societarios responde, en gran medida, a la necesidad de ofrecer a los asociados parámetros de protección a su patrimonio, así como seguridad en los negocios sociales. 3. Acerca de la tacha de imparcialidad de las testigos Dolly Patricia Herrera Maldonado y Rocío Esther Molina Vizcaíno En la audiencia celebrada el 15 y 17 de abril de 2024, el apoderado de la demandante tachó por imparcialidad el testimonio de Dolly Patricia Herrera Maldonado y Rocío Esther Molina Vizcaíno, respectivamente, de conformidad con lo estipulado en el artículo 211 del Código General del Proceso. Sobre este punto, el Despacho debe aclarar que la tacha de los testigos no hace improcedente la valoración de los mismos, sino que exige del juez un análisis más severo, para que, con base en lo declarado, pueda determinar con qué grado de certeza será tomado su testimonio. Y es que, para el desarrollo de tales apreciaciones, la doctrina jurídica procesal ha identificado diferentes sistemas dentro de los cuales se encuentran el régimen de la sana crítica, en el que el juez debe establecer bajo sus criterios, el valor de las pruebas, con base en la lógica, la ciencia y la 10 Cfr. Superintendencia de Sociedades, sentencia n.° 2021-01-363596 del 13 de mayo de 2021. 11 Cfr. Superintendencia de Sociedades, sentencia n.° 2020-01-543527 del 14 de octubre de 2020. SENTENCIAS 2024-01-378426 DANIEL HAIME GUTT Página: | 10 experiencia, de modo tal que las valoraciones a su cargo estén sustentadas bajo la observancia inequívoca de las citadas reglas.12 Pues bien, determina el artículo 211 del Código General del Proceso, que cualquiera de las partes puede tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. Analizado los testimonios indicados con anterioridad, solicitados por las llamadas en garantía y los demandados, el Despacho pudo evidenciar que existen circunstancias de relación entre la parte y los testigos para la época de los hechos. Por ejemplo, la señora Dolly Herrera sostiene una relación laboral con Novus Civitas Sucursal Colombia. Así mismo, Rocío Esther Molina Vizcaíno es trabajadora de Neodomus Sucursal Colombia. Sin embargo, tal situación no conduce necesariamente a deducir que reviste de parcial sus declaraciones, pues el Despacho considera que no hubo incongruencia entre lo que se les preguntó y las respuestas, las que fueron precisas, además, coincidieron con algunas declaraciones. En consecuencia, la tacha de sospecha formulada por el apoderado de la sociedad demandante no está llamada a prosperar. 4. Acerca del caso presentado ante el Despacho A. Sobre la constitución de Novaterra Cartagena de Indias S.A.S. E.S.P. Frente a la necesidad de prestar servicios públicos domiciliarias completos en el proyecto Serena del Mar, a solicitud de Novus Civitas Sucursal Colombia, la firma Palacio Lleras S.A.S. emitió un concepto en el que se mencionó lo siguiente: “La provisión de servicios públicos de óptima calidad se considera vital para el éxito del proyecto, lo cual llevó a Serena del Mar a plantear la conveniencia de organizar esquemas de provisión autosuficiente, ya sea directamente por una empresa de servicios públicos creada por la promotora del proyecto (en adelante, nos referiremos a DCSC1 como la empresa de servicios públicos creada para el efecto) o, como alternativa, mediante empresas vinculadas o esquemas de alianzas, asociaciones o contratos con terceros, según sea el caso” (negrilla por fuera de texto) (vid. Folio 1 de la prueba 006 del anexo AAC de 12 Consejo de Estado, sentencia 2001-01932 del 11 de julio de 2013, rad. 680012315000200101932 01., M.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. SENTENCIAS 2024-01-378426 DANIEL HAIME GUTT Página: | 11 la radicación n.° 2022-01-484542 del 1° de junio de 2022). De acuerdo a lo anterior, para prestar los servicios domiciliarios en el Proyecto Serena del Mar, se contaban con dos opciones, una de ellas consistía en la constitución de una empresa de servicios públicos por parte de la promotora del proyecto y otra en prestar los servicios a través de empresas vinculadas o de terceros. Así las cosas, una vez revisado el material probatorio recaudado a lo largo del proceso, el Despacho pudo verificar que, en principio, se optó por la primera alternativa y en consecuencia mediante documento privado del 4 de julio de 2013, inscrito en la Cámara de Comercio de Cartagena el 30 de septiembre de 2013, se constituyó Novaterra Cartagena de Indias S.A.S. E.S.P., hoy en liquidación, cuyo objeto social principal es el de “[prestar] servicios públicos domiciliarios y las actividades conexas o complementarias […]”.13 De acuerdo con la certificación expedida por el señor Simón del Castillo Trucco, en calidad de representante legal de Novaterra Cartagena de Indias S.A.S. E.S.P. en Liquidación, Carpatelli Investments S. de R.L., Deeplake Internacional S. de R.L., Novus Civitas S de R.L., NC Agroindustrial S de R.L. y Gasavi S.A.S. han ostentado desde la constitución y hasta la expedición de dicho documento ―16 de mayo de 2022― la calidad de accionistas, las dos primeras cada una con el 49,5% de las acciones en que se divide el capital suscrito de dicha sociedad (vid. Folio 1 de la prueba 129 del anexo AAC de la radicación n.° 2022-01-484542 del 1° de junio de 2022). Además, para la época de los hechos, los señores Daniel Haime Gutt, Rafael Simón del Castillo Trucco y Olaff de Greiff, fungían como administradores de la compañía.14 Asimismo, en atención a las pruebas allegadas, desde un principio no fue posible que la compañía desarrollara su objeto social y en consecuencia esta siempre ha estado en etapa preoperativa. Sobre el particular, el señor Rafael Simón del Castillo Trucco, quien para el momento de los hechos ostentaba la calidad de representante legal y miembro de junta directiva de dicha sociedad, así como miembro de la junta directiva de CNC del Mar S.A.S. E.S.P., manifestó en el marco de la audiencia judicial celebrada el 11 de abril de 2024 que “[intentaron] iniciar un proceso de autoabastecimiento de servicios públicos como lo ordena la Ley 388 en suelo rural, cuando no puede el municipio abastecer los servicios 13 Información obtenida del Registro Único Empresarial y Social (RUES). 14 Información obtenida del Registro Único Empresarial y Social (RUES). SENTENCIAS 2024-01-378426 DANIEL HAIME GUTT Página: | 12 públicos el desarrollador tiene la obligación de autoabastecer. Ante esa dificultad pensamos que era un proceso más sencillo, consultamos a alguno abogados muy profesionales en el tema, expertos en ley de servicios públicos y se nos dijo que la ley de servicios públicos era una ley de libre competencia y que como tal pudiéramos ser capaces de prestar los servicios como una empresa independiente, esa es la razón por la cual se crea Novaterra y ahí duró varios años tratando de lograr los permisos […] eso nunca se logró, fue un sueño frustrado”.15 Lo anterior, también fue probado mediante los estados financieros de Novaterra Cartagena de Indias S.A.S. E.S.P. en Liquidación, con corte a 31 de diciembre de 2017, 2018, 2019, es específico el estado de resultados, en donde se evidencia que durante estos años la sociedad efectivamente no obtuvo ingresos operacionales (vid. Folios 57 y 72 del anexo AAB de la radicación n.° de la radicación n.° 2022-01-217327 del 7 abril de 2022). De acuerdo a los demandados, las razones por las cuales la referida compañía no operó, se debió a que “fue necesario, a la postre, acudir a la segunda alternativa planteada mediante el concepto jurídico elaborado por el Estudios Palacios Lleras, en lugar de implementar la alternativa inicialmente proyectada, consistente en acometer un plan de autoabastecimiento a través de Novaterra” (vid. Folio de la radicación n.° 2022-01-484542 del 1° de junio de 2022). Pues bien, frente al servicio de gas natural, este Despacho evidenció que efectivamente no había sido posible prestar dicho servicio por cuenta de Novaterra Cartagena de Indias S.A.S. E.S.P. en Liquidación. Ello debido a que, con anterioridad a la constitución de la compañía, ya se habían llevado a cabo negociaciones con Surtidora de Gas del Caribe (Surtigas) S.A. E.S.P., para que fuera dicha empresa, la que efectivamente prestara dicho servicio. Como sustento de lo anterior, se encontró por ejemplo que, mediante documento del 19 de agosto de 2011, Desarrollos Serena del Mar Sucursal Colombia y Surtigas S.A. E.S.P. suscribieron un acuerdo de confidencialidad. Asimismo, mediante documento del 5 de octubre de 2015, el señor Rafael Simón del Castillo Trucco solicitó la renovación de la factibilidad del servicio de gas natural para el proyecto Serena del Mar (vid. Folio 1 de las pruebas n.° 20 y 22 del anexo AAC de la radicación n.° 2022-01-484542 del 1° de junio de 2022). En lo que corresponde a los servicios de agua, acueducto y alcantarillado, los demandados sostuvieron a lo largo del proceso que quien finalmente prestó los 15 Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 11 de abril de 2024 (1:40:27 - 1:41:53). SENTENCIAS 2024-01-378426 DANIEL HAIME GUTT Página: | 13 servicios indicados, habría sido Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. Así pues, se afirmó que si bien en un principio se consideró que dichos servicios domiciliarios podrían ser prestados por Novaterra Cartagena de Indias S.A.S. E.S.P. en Liquidación, en virtud de “los desarrollos que se derivaron de la ingeniería conceptual, las necesidades del Proyecto, así como circunstancias que sobrevinieron con Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. (‘Acuacar’) llevaron a que finalmente no tuviera vocación alguna para acometerlos, y, en su lugar, fueran asumidos en su mayoría por Acuacar” (vid. Folio 22 del anexo AAA de la radicación n.° 2022-01-484542 del 1° de junio de 2022). Así pues, el Despacho puedo evidenciar que, por un lado, con anterioridad al mes de junio de 2014 —fecha en la que Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. comunicó su proyecto de construcción de la conducción del acueducto para áreas de expansión urbana y zona norte—, se habían llevado a cabo diversos estudios relacionados con la revisión del diseño de las redes de acueducto y alcantarillado, de los cuales se concluyó que las cantidades de agua con las que contaba la empresa mencionada, no eran suficientes para abastecer al proyecto Serena del Mar y que la red de acueducto y alcantarillado era limitada.16 De acuerdo a lo anterior se inició únicamente la construcción de obra de la red de acueducto y alcantarillado de la fase I etapa 1 del Proyecto.17 Sin embargo, debido a que en junio de 2014 Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. emitió un aviso en el que comunicaba el inicio de un proyecto de expansión, se decidió finalmente el 3 de febrero de 2016, que Novus Civitas Sucursal Colombia contratara a Suez Water Advanced Solutions Colombia S.A.S. E.S.P. quien a partir de los diseños prexistentes elaboraría el plan maestro de las redes de acueducto, alcantarillado y de reúso del proyecto Serena del Mar y los diseños e ingenierías de detalles de las demás etapas de la fase I, con el fin de continuar la prestación del servicio tal y como ya se llevaba a cabo en la primera etapa, esto es, a través de Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. 16 Sobre el particular, se señala el contrato de prestación de servicios celebrado entre Neo Domus Sucursal Colombia y Carmelo Alvis y Cía. Ltda. el 18 de noviembre de 2013, el cual tenía como objeto que esta última compañía llevara a cabo “la revisión del diseño técnico de redes de agua potable del plan maestro del proyecto Serena del Mar, así como la realización del presupuesto de redes de acueducto y alcantarillado de dicho proyecto […]” (vid. Folio de la prueba n.° 25 del anexo AAC de la radicación n.° 2022-01-484542 del 1° de junio de 2022). 17 De acuerdo a las pruebas que obran en el expediente, en especial el contrato celebrado entre y Constructora Montecarlo Vías S.A.S., el 3 de febrero de 2016, esta última sociedad prestó (vid. Folio 1 de la prueba n.° 30 del anexo AAC de la radicación n.° 2022-01-484542 del 1° de junio de 2022). SENTENCIAS 2024-01-378426 DANIEL HAIME GUTT Página: | 14 (vid. Folio 1 de la prueba n.° 32 del anexo AAC de la radicación n.° 2022-01- 484542 del 1° de junio de 2022). Por último, en lo relacionado con la prestación del servicio de energía eléctrica, se pudo constatar de las pruebas allegadas por parte de los demandados, que la idea inicial era que, una vez se construyera la subestación Manzanillo por parte de Electricaribe S.A. E.S.P., Novaterra Cartagena de indias S.A.S. E.S.P. en Liquidación se conectaría a dicha subestación con el fin de prestar el servicio de energía eléctrica a Serena del Mar.18 Sin embargo, dicho proyecto no pudo desarrollarse en las fechas contempladas en un inicio, lo que generó que la referida sociedad no pudiera prestar el servicio ya mencionado durante dicho periodo (vid. Pruebas n.° 84 y 85 del anexo AAC de la radicación n.° 2022-01-484542 del 1° de junio de 2022). Así las cosas, tras varias negociaciones y la negativa por parte del Comisión de Regulación de Energía y Gas de que el Grupo Celsia prestara el servicio como operado independiente, fue Caribe Mar de la Costa S.A.S. E.S.P., a quien se le entregó la operación de la red del proyecto Serena del Mar y el Grupo Celsia es el encargado del negocio de comercialización (vid. Pruebas n.° 45 y 46 del anexo AAC de la radicación n.° 2022-01-484542 del 1° de junio de 2022). B. Sobre la constitución de CNC Serena del Mar S.A.S. E.S.P. En cuanto a la constitución de CNC Serena del Mar S.A.S. E.S.P., Despacho pudo evidenciar que, mediante documento privado del 17 de noviembre de 2016, registrado ante la Cámara de Comercio de Cartagena el 1° de diciembre de ese mismo año, Novus Civitas Sucursal Colombia, NC Agroindustrial Sucursal Colombia, Celsia Colombia Inversiones S.A.S., Celsia Colombia S.A. E.S.P. y Colener S.A.S. constituyeron CNC del Mar S.A.S. E.S.P. (vid. Folio 7 de la prueba n.° 114 del anexo AAC de la radicación n.° 2022-01-484542 del 1° de junio de 2022). El objeto social principal de dicha compañía consiste en “[l]a prestación de los servicios públicos de distribución y comercialización de energía eléctrica, acueducto, alcantarillado y gas natural […] incluyendo, pero sin limitarse a la producción de energía eléctrica y térmica para esquemas de autogeneración, 18 Cfr. Prueba n.° 35 del anexo AAC de la radicación n.° 2022-01-484542 del 1° de junio de 2022. SENTENCIAS 2024-01-378426 DANIEL HAIME GUTT Página: | 15 cogeneración y distritos térmicos, así como la comercialización de energía eléctrica”.19 En cuanto a los hechos que dieron origen a dicha sociedad, el Despacho encontró probado que con anterioridad a la constitución de CNC del Mar S.A.S. E.S.P., Novus Civitas junto con el Grupo Celsia, habían entablado conversaciones a fin de discutir la posibilidad implementar un esquema de alianza en la prestación de los servicios de energía eléctrica, incluyendo la posibilidad de llevar a cabo la prestación de servicios de distrito término, movilidad y autogeneración (vid. Prueba n.° 40 del anexo AAC de la radicación n.° 2022-01-484542 del 1° de junio de 2022), de ello dan cuenta los testimonios de los señores Julian Cadavid y Edgar Arroyave, quienes describieron con detalle como fueron las tratativas que dieron con posterioridad la constitución de la sociedad CNC del MAR S.A.S ESP. Asimismo, se probó que, con anterioridad incluso a la fecha de las cotizaciones presentadas por Initec S.A.S., ya se había contemplado la idea de crear una nueva sociedad en donde participarían ambas partes. Ciertamente, de acuerdo a la versión del 7 de enero de 2016 del acuerdo de confidencialidad a ser suscrito por Novus Civitas Sucursal Colombia y Celsia S.A. E.S.P. “[q]ue las Partes se encuentran interesadas en conformar una sociedad para el desarrollo de infraestructura y prestación de servicios públicos y otros servicios en el proyecto Serena del […]” (vid. Folio 1 de la prueba n.° 49 del anexo AAC de la radicación n.° 2022-01-484542 del 1° de junio de 2022). De acuerdo a lo señalado en los párrafos precedentes, con relación a la constitución de Novaterra Cartagena de Indias S.A.S. E.S.P. en Liquidación y CNC del Mar S.A.S. E.S.P., este Despacho considera importante señalar que durante el transcurso del proceso, no se probó por parte de la demandante que dichas sociedades habrían sido constituidas con un fin diferente al descrito, así como tampoco se probó que la primera de dichas compañías —Novaterra Cartagena de Indias S.A.S. E.S.P. en Liquidación— habría prestado algún tipo de servicio domiciliario en el proyecto Serena del Mar. C. Sobre la supuesta transferencia de los negocios de Novaterra Cartagena de Indias S.A.S. E.S.P. en Liquidación a CNC del Mar S.A.S. E.S.P. 19 Información obtenida del Registro Único Empresarial y Social (RUES). SENTENCIAS 2024-01-378426 DANIEL HAIME GUTT Página: | 16 De acuerdo a lo manifestado en la demanda presentada, “[…] los negocios a desarrollar por parte de Novaterra SAS fueron trasladados a CNC del Mar y Celsia para burlar y defraudar los intereses del acreedor Initec SAS” (vid. Folio 6 del anexo AAB de la radicación n.° 2022-01-217327 del 7 abril de 2022). Asimismo, en el marco de la audiencia judicial del 11 de abril de 2024, el representante legal de la sociedad demandante sostuvo que “Novaterra se suponía que iba a ser la empresa desarrolladora y prestadora de los servicios públicos dentro de la ciudad soñada Serena del Mar”.20 Como sustento de lo anterior, el apoderado de Initec S.A.S. hizo alusión a dos cotizaciones presentadas por la demandante a Novaterra Cartagena de Indias S.A.S. E.S.P., dos órdenes de servicio expedidas por esta última sociedad, así como a un auto del 26 de abril de 2018, mediante el cual el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cartagena ordena seguir adelante la ejecución contra Novaterra Cartagena de indias S.A.S. E.S.P. en Liquidación y a favor de Initec S.A.S., por el valor consignado en diferentes facturas que no fueron debidamente pagadas (vid. Folio 39 del anexo AAB de la radicación n.° 2022-01-217327 del 7 abril de 2022). Sin embargo, tal y como lo ha sostenido esta Delegatura, “no es suficiente probar la existencia de una obligación insoluta y la creación de una nueva compañía con un objeto social similar, si no que ha de aportar[se] suficientes elementos de juicio para constatar que verdaderamente se han desplazado los negocios de una compañía a otra, con el propósito de defraudar los intereses de los acreedores sociales”.21 En ese sentido, para comenzar, el Despacho no encontró pruebas que evidenciaran que efectivamente Novaterra Cartagena de Indias S.A.S. E.S.P. prestó servicios domiciliarios en el proyecto Serena del Mar. Por el contrario, como ya se señaló, de acuerdo a lo estados financieros remitidos, se observó que, desde su constitución, la compañía permaneció en etapa preoperativa y que no obtuvo ningún ingreso proveniente del desarrollo de su objeto social. Si bien, tal y como lo sostuvo el representante legal de Initec S.A.S. y afirmó el representante legal de Novaterra Cartagena de Indias S.A.S. E.S.P. en Liquidación, en principio se tenía pensado prestar los servicios domiciliarios a Serena del Mar a través de dicha sociedad, tras diversas circunstancias, no fue posible hacerlo. Sobre esto último, el Despacho también evidenció que todas las circunstancias que impidieron 20 Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 11 de abril de 2024 (0:35:50 – 0:35:58). 21 Cfr. Superintendencia de Sociedades, sentencia 2013-801-146 del 22 de julio de 2015. SENTENCIAS 2024-01-378426 DANIEL HAIME GUTT Página: | 17 que Novaterra prestara los servicios indicados, ocurrieron con anterioridad a las facturas presentadas por la demandante a Novaterra Cartagena de Indias S.A.S. E.S.P. en Liquidación. Lo anterior coincide con lo manifestado por el representante legal de la demandante —Ricky Ron Tinoco Herrera— quien afirmó que tenía entendido que Novaterra Cartagena de Indias S.A.S. E.S.P. no habría prestado ningún servicio en el proyecto Serena del Mar. Ciertamente, en palabras de dicho representante “dentro del proceso de Novaterra [tenía] entendido que por la parte legal ellos no llegaron a prestar los servicios como tal, pero fue más que todo porque la empresa no pudo determinar la figura jurídica para poder prestar esos servicios, pero todo estaba encaminado a que eso sucediera”.22 Adicionalmente, al momento en el que se le preguntó que cómo habían concluido que existió una transferencia entre Novaterra Cartagena de Indias S.A.S. E.S.P. y CNC del Mar S.A.S. E.S.P. en Liquidación, este indicó que no había conocido de ningún documento oficial en donde se plasmara dicha operación. sin embargo “dentro de las revisiones y eso que se hizo la ingeniería participaron también esas otras partes.23 Por su parte, el testigo Randy Tinoco Herrera, quien ocupó el cargo de representante legal de Initec S.A.S. para la época de los hechos, también señaló que desconocía las razones por las cuales en la demanda se había afirmado que existió un traslado de negocios de Novaterra Cartagena de Indias S.A.S. E.S.P. en Liquidación a CNC del Mar S.A.S. E.S.P.24 Así las cosas, mal haría este Despacho en afirmar que hubo un traslado de un negocio en cabeza de Novaterra Cartagena S.A.S. E.S.P. en Liquidación, cuando ni siquiera se probó la existencia de tal negocio. Lo que sí se probó es que la sociedad nunca operó y en consecuencia no era posible que ésta desarrollara una actividad comercial susceptible de ser trasladada. En este punto, vale la pena señalar que el negocio debe ser real y no una simple expectativa, no se debe perder de vista que no se trata únicamente de trasladar un negocio, sino que se haya realizado tal transferencia con el fin de evitar el pago de una obligación insoluta, es decir que, con motivo de dicha operación la sociedad quedó en 22 Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 11 de abril de 2024 (0:47:30 – 0:47:46). 23 Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 11 de abril de 2024 (0:50:53 – 0:51:34). 24 Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 15 de abril de 2024 (4:49:36 – 4:51:34). SENTENCIAS 2024-01-378426 DANIEL HAIME GUTT Página: | 18 imposibilidad de pagarle a su acreedor, lo que en este caso no sería posible, al no existir, como ya se mencionó, un negocio susceptible de traslado. D. Sobre la supuesta pérdida de capacidad patrimonial de Novaterra de Cartagena de Indias S.A.S. E.S.P. en Liquidación para atender una obligación insoluta en cabeza de Initec S.A.S. Asimismo, el apoderado de Initec S.A.S. sostuvo que “[l]a sociedad NOVATERRA SAS ESP no contaba con el capital suficiente para atender la obligación contraída con mi [Initec S.A.S.] […] incurriendo en infracapitalización” (vid. Folio 6 del anexo AAB de la radicación n.° 2022-01-217327 del 7 abril de 2022). En el presente caso, no se acreditó, por ejemplo, que al momento de celebrarse el supuesto contrato entre Initec S.A.S. y Novaterra Cartagena de Indias S.A.S. E.S.P. en Liquidación, esta última compañía contara con la solidez patrimonial necesaria para cumplir con sus obligaciones, ni que, pese a ello, se realizaron actuaciones orientadas a reducir artificialmente el patrimonio social a efectos de deteriorar intencionadamente la prenda general de los acreedores. Ni si quiera es claro si la supuesta carencia de recursos de la compañía fue producto de una estrategia para defraudar los intereses de la demandante. Por el contrario, de acuerdo a lo estados financieros de Novaterra Cartagena de Indias S.A.S. E.S.P. en Liquidación, con corte a 31 de diciembre de 2017, 2018, 2019 y 2020, se pudo evidenciar que en ninguno de dichos periodos se obtuvo ingresos operacionales, es decir que, si bien la sociedad no contaba con la capacidad económica para asumir la deuda, esta no fue una situación que se presentara con ocasión del traslado de algún negocio. Asimismo, esta Delegatura ha sido enfática en señalar que “[l]os jueces deben estar mucho menos dispuestos a desestimar la personalidad jurídica cuando el acreedor contractual estuvo en capacidad de proteger sus intereses mediante la solicitud, por ejemplo, de una garantía personal por parte del accionista controlante de la compañía”.25 En efecto, en el caso que nos ocupa se probó la existencia de un descuido por parte de Initec S.A.S. Ello basado en lo manifestado por el testigo Randy Tinoco Herrera, quien al momento de preguntarle si al momento de contratar con Novaterra se habían verificado los estados financieros 25 Cfr. Superintendencia de Sociedades, sentencia n.° 2017-01-187009 del 20 de abril de 2017. SENTENCIAS 2024-01-378426 DANIEL HAIME GUTT Página: | 19 así como las personas que figuraban el certificado de cámara de comercio como representantes legales, este señaló lo siguiente: “no señor, recuerde usted que ya le dije que nosotros no tomamos esa precaución de revisar la Cámara de Comercio. Toda esta gestión que se está haciendo, se hizo posterior al problema que se presentó con Novaterra. Créame que si hubiésemos apelado a buscar esa Cámara de Comercio nos hubiésemos dado cuenta de muchas y mucho de esto se hubiese evitado” (negrilla por fuera de texto).26 Así las cosas, debe hacerse énfasis en que la acción de desestimación de la personalidad jurídica no puede convertirse en el mecanismo para corregir los descuidos injustificados de las partes contratantes al momento de celebrar un negocio jurídico, cuyo incumplimiento posteriormente las perjudica. E. Otros indicios En vista de que no se logró demostrar el traslado de un negocio en cabeza de Novaterra Cartagena de Indias S.A.S. E.S.P. en Liquidación a CNC del Mar S.A.S. E.S.P., este Despacho no analizará los demás indicios dispuestos, pues no son suficientes por sí solos para concluir que se utilizaron a las personas jurídicas para ejecutar actividades encaminadas a defraudar intencionalmente los intereses de Initec S.A.S. Sin perjuicio de lo anterior, este Despacho considera relevante señalar que, el hecho de que se configuren situaciones de control, se conformen grupos empresariales, que existan alianzas con terceros y se constituyan diferentes sociedades a efectos de diversificar el riesgo, no son en sí motivo suficiente para afirmar que se está abusando del beneficio de limitación de responsabilidad con el que cuentan los accionistas, máxime cuando dichas figuras están cobijadas por la ley o que eso significa por sí solo que se están confundiendo los patrimonios. F. Extensión de responsabilidad a los accionistas y administradores Si bien hasta este punto ya se puede concluir que no se probó un abuso de la formas asociativas, el Despacho no quiere perder esta oportunidad para señalar que, pese a los múltiples pronunciamientos que se han realizado relacionados con la alta carga probatoria requerida en este tipo de procesos debido a que su 26 Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 15 de abril de 2024 (4:36:57 – 4:37:35 y 5:10:18 – 5:10:38). SENTENCIAS 2024-01-378426 DANIEL HAIME GUTT Página: | 20 consecuencia es la aplicación de una de las sanciones más gravosas, en este caso la sociedad demandante pretendió extender la responsabilidad a todos y cada uno de los accionistas y administradores de las sociedades que a criterio de Initec S.A.S. perpetraron actos defraudatorios de naturaleza societaria, pese a que durante todo el proceso se manifestó de forma reiterada que no se conocía a ninguna de esas personas y tampoco se tenía conocimiento de cómo cada uno de ellos habría perpetuado dichos actos.27 G. Conclusión sobre el caso presentado ante el Despacho De acuerdo a lo señalado en los párrafos precedentes, este Despacho debe concluir que, en este caso, la demandante no cumplió con la carga en materia probatoria, razón por la cual no podría imputarse la sanción prevista por el artículo 42 de la Ley 1258 de 2008. En el presente asunto, no se logró acreditar que la personalidad jurídica de Novaterra Cartagena de Indias S.A.S. E.S.P. en Liquidación y CNC del Mar S.A.S E.S.P hayan sido utilizadas por los accionistas y administradores para defraudar a la demandante y no cumplir con el pago de las acreencias insolutas. Pues bien, a pesar de las manifestaciones del apoderado de Initec S.A.S., es claro para el Despacho que las actuaciones debatidas en el presente proceso no son suficientes para que se desestime la personalidad jurídica de las referidas sociedades. No debe pasarse por alto que la labor probatoria de la demandante para acreditar la existencia de un abuso de la figura societaria, fue escasa, debido a que en el escrito de la demanda solo se acreditó la posible de una deuda a su favor. Tales pruebas, sin embargo, no apuntan a la realización de actos defraudatorios con el concurso necesario de una persona jurídica societaria. En síntesis, pues, los elementos de juicio aportados no apuntan a un fraude societario, sino, más bien, a un posible incumplimiento de las obligaciones 27 En el desarrollo de la audiencia judicial celebrada el 15 de abril de 2024, el testigo Randy Tinoco Herrera, manifestó lo siguiente: “doctor yo no sé, no puedo afirmar que hayan —las personas naturales demandadas dentro del proceso— participado en actos defraudatorios a título personal, eso sí que quede clarísimo, en ningún momento puedo afirmar eso” [Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 15 de abril de 2024 (22:55 4:30:55)]. SENTENCIAS 2024-01-378426 DANIEL HAIME GUTT Página: | 21 dinerarias a cargo de una de las compañías demandadas. Debe recordarse que, como lo ha manifestado esta Delegatura en múltiples oportunidades, el incumplimiento no es suficiente, por sí solo, para justificar la desestimación de la personalidad jurídica de una compañía. No puede perderse de vista, además, que esta gravosa sanción procede únicamente en las excepcionales hipótesis en las que se haya usado la persona jurídica societaria con fines defraudatorios, lo cual, por supuesto, requiere de una altísima carga probatoria. A la luz de las anteriores consideraciones, este Despacho desestimará las pretensiones de la demanda.

RESUELVE Primero. Desestimar las pretensiones de la demanda. Segundo. Condenar en costas a la demandante y fijar como agencias en derecho a favor de los demandados, una suma equivalente a cincuenta y dos millones ochocientos quince mil seiscientos noventa y dos pesos ($52.815.692). Tercero. Abstenerse de aplicarle a la sociedad demandante las sanciones previstas en el artículo 206.

III. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se usarán los criterios establecidos en el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia, se fijará como agencias en derecho a favor de los demandados y a cargo de la demandante una suma equivalente a cincuenta y dos millones ochocientos quince mil seiscientos noventa y dos pesos ($52.815.692).28 IV. SANCIÓN JURAMENTO ESTIMATORIO Por lo demás, cabe señalar que no habrá lugar a la imposición de las sanciones previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso en lo relacionado con el juramento estimatorio y la indemnización de perjuicios pretendida. Lo anterior se debe a que no se ha demostrado un actuar negligente o temerario por parte de la demandante en la labor probatoria relacionada con la estimación de perjuicios, la cual versa sobre las sumas de dinero reconocidas por el Juzgado Tercero Civil del Circuito. En verdad, la falta de reconocimiento de la indemnización pretendida no 28 En atención al Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario y se trate de un proceso de mayor cuantía, las agencias en derecho corresponderán a un valor entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. En ese sentido, debido a la conducta procesal de las partes el Despacho considera que es suficiente fijar como agencias en derecho un valor correspondiente al 5% de lo pedido, es decir el 5% de $1.056.313.845,70 (vid. Folio 9 del anexo AAB de la radicación n.° de la radicación n.° 2022-01-217327 del 7 abril de 2022). SENTENCIAS 2024-01-378426 DANIEL HAIME GUTT Página: | 22 es atribuible al hecho de que se hubiera presentado una tasación incorrecta o desproporcionada. En mérito de lo expuesto, el Director de Jurisdicción Societaria II, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley