Circular 25 de 1997

CIRCULAR EXTERNA No. 025

(18 NOV. 1997 )

Señores

ADMINISTRADORES, REPRESENTANTES

LEGALES Y REVISORES FISCALES DE SOCIEDADES COMERCIALES.

REFERENCIA : REPRESENTACIÓN DE ACCIONES DE UNA SUCESIÓN ILIQUIDA. (Aplicación del art,. 378

del Código de Comercio).

Por considerarlo de interés con la presente transcribimos el concepto que emitió este Despacho el 11 de noviembre

de los corrientes en oficio 59777, atendiendo una consulta cuyo objeto es establecer, de acuerdo con las normas

que regulan la materia, a quien le corresponde representar los derechos de acciones de una sucesión ilíquida, y si

es posible aceptar que los hijos del accionista fallecido y la cónyuge sobreviviente ejerzan los derechos

correspondientes a la representación y administración de las mismas.

1. ANÁLISIS DEL DESPACHO

1.1. Representación de las acciones de una sucesión ilíquida

El régimen de representación de las acciones que pertenecen a la sucesión iliquida de un accionista fallecido se

encuentra determinado en el inciso tercero del artículo 378 del Código de Comercio el cual expresa:

"(...) El albacea con tenencia de bienes representará las acciones que pertenezcan a la sucesión ilíquida. Siendo

varios los albaceas designarán un solo representante, salvo que uno de ellos hubiere sido autorizado por el juez

para tal efecto. A falta de albacea, llevará la representación la persona que elijan por mayoría de votos los

sucesores reconocidos en el juicio."

Teniendo en cuenta esta previsión legal de carácter especial, será preciso establecer si existe albacea con tenencia

de bienes en la sucesión o si las personas que pretenden representar las acciones de la sucesión ilíquida tienen el

carácter de herederos reconocidos. Para determinar si los sucesores han sido reconocidos y por tanto tienen

capacidad de representar las acciones de la sucesión ilíquida, es necesario remitirse a lo dispuesto por el Código de

Procedimiento Civil que regula la materia relativa al reconocimiento de los sucesores del causante.

En efecto, el Código de Procedimiento Civil en su artículo 590 modificado por el artículo 1 num. 318 del decreto

2282 de 1989 establece el procedimiento para el reconocimiento de los interesados en el proceso de sucesión y

expresa:

"Para el reconocimiento de interesados se aplicarán las siguientes reglas:

1.En el auto que declare abierto el proceso se reconocerá a los herederos, legatarios, cónyuge sobreviviente y

albacea que hayan solicitado la apertura, si aparece la prueba de su respectiva calidad.

(...)

3. Desde que se declare abierto el proceso hasta antes de proferirse la sentencia aprobatoria de la partición o

adjudicación de bienes, cualquier heredero o legatario, el cónyuge sobreviviente o el albacea podrán pedir que se

les reconozca la calidad. Si se trata de heredero, se aplicará lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 587. (...)"

A este respecto el artículo 587 numeral 5 indica que la petición de reconocimiento del heredero, debe incluir: "(...)

5. La manifestación de sí acepta la herencia pura y simplemente o con beneficio de inventario cuando se trate de

heredero. En caso de guardarse silencio sobre este punto se entenderá que se acepta en la segunda forma."

Para el caso del trámite liquidación sucesoral ante notario, el Decreto 902 de 1988 modificado por el Decreto 1729

de 1989, señala que en acta de aceptación de la solicitud se efectuará el reconocimiento de las personas que de

común acuerdo se presentan como herederos, legatarios y el cónyuge sobreviviente o los cesionarios de estos,

previa la afirmación de que aceptan la herencia y bajo juramento expresan que no conocen otros interesados de

igual o mejor derecho.

El artículo 378 del Código de Comercio, impone a los interesados en ejercer la representación de los derechos de

acciones de una sucesión ilíquida, la carga de acreditar el carácter de albacea con tenencia de bienes, o de sucesor

reconocido en el juicio. Para ello será preciso promover el respectivo trámite sucesoral y solicitar el reconocimiento

que lo habilita para ejercer durante el trámite de la liquidación sucesoral; los derechos correspondientes a las

acciones de la sucesión que representa.

1.2. Representación de las acciones de la sucesión ilíquida antes de la apertura del proceso de Sucesión.

En el evento que el respectivo trámite de liquidación de la sucesión de un accionista fallecido no se haya promovido

por sus legitimarios, el cónyuge sobreviviente o el albacea, y por tanto no exista el reconocimiento de los sucesores

o del albacea y se quiera establecer la representación de las acciones que corresponden a la sucesión ilíquida, la

norma especial no indica nada al respecto por lo cual es preciso acudir a las reglas generales de la curaduría de

bienes consagradas en la legislación civil, por la expresa remisión que para el efecto, dispone el artículo 2 del

Código de Comercio.

La legislación civil señala que la representación de los bienes de la herencia que no ha sido aceptada, se regula

como una curaduría de bienes, en los términos del artículo 569 del Código Civil, donde se expresa:

" Art. 569 Se dará curador a la herencia yacente, esto es, a los bienes de un difunto cuya herencia no ha sido

aceptada.

La curaduría de la herencia yacente es dativa."

El mismo Código Civil señala la manera como habrá de establecerse la representación de la herencia y la

designación del curador de la herencia yacente en los siguientes términos:

"Art. 1297. - Herencia yacente. Si dentro de quince días de abrirse las sucesión no se hubiere aceptado la herencia

o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes, y que haya

aceptado su encargo, el juez, a instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes

del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarará yacente la herencia; ( .....) y se procederá al

nombramiento del curador de la herencia yacente.

Si hubiere dos o más herederos, y aceptare uno de ellos, tendrá la administración de todos los bienes hereditarios

pro indiviso, previo inventario solemne; y aceptando sucesivamente sus coherederos, y suscribiendo el inventario

tomarán parte en la administración. Mientras no hayan aceptado todas las facultades del heredero o herederos que

administren, serán las mismas de los curadores de la herencia yacente; pero no serán obligados a prestar caución,

salvo que haya motivo de temer que bajo su administración peligren los bienes."

El discernimiento de esta clase de curaduría es pues atribución de juez y para el efecto en el artículo 581 y

siguientes, del Código de Procedimiento Civil reitera lo expresado por el Código Civil acerca de la manera como ha

de proveerse la representación de los bienes de la sucesión iliquida, con el nombramiento del curador de la herencia

yacente con las facultades que le señala la ley.

Al respecto se hace necesario transcribir la norma referida que expresa:

"Art. 581 C.P.C. Declaración de yacencia. Si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la

herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea con tenencia de bienes y que haya aceptado el cargo, el juez, de

oficio o a petición del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto o de quien

pretenda promover demanda respecto de ella, declarará yacente la herencia y le designará curador. (...)"

Esta forma de curaduría de bienes del difunto, busca amparar los bienes que conforman el patrimonio de la persona

fallecida, herencia que tiene una clara finalidad que es la liquidación y adjudicación, a los sucesores del causante.

Lo anterior en todo caso lo establece la ley, sin perjuicio de los actos de administración provisoria urgente, custodia

inspección o mera conservación, que pueden realizar las personas sobre los bienes del causante, que signifiquen o

no una aceptación tácita de la herencia. Ello no significa que estarán exonerados de realizar el respectivo trámite

sucesoral y asumir el carácter de heredero o sucesor reconocido en el juicio o trámite notarial de la sucesión, para

poder ejercer los derechos a designar al representante de las acciones de la sucesión ilíquida.

Por lo anteriormente expresado, quienes estén interesados deben hacerse reconocer en el trámite sucesoral

consagrado en la ley. Mientras el proceso se concluye, los bienes que conforman la herencia serán representados y

administrados por la persona o personas que jurídicamente estén legitimadas para actuar y ejercer los derechos en

nombre de la sucesión ilíquida.

Las facultades del curador de la herencia yacente están establecidas por el artículo 575 del Código Civil el cual

expresa:

"Art. 575 Facultades del curador de bienes. El curador de los bienes de una persona ausente, el curador de una

herencia yacente, el curador de los derechos eventuales del que está por nacer, están sujetos en su administración

a todas las trabas de los tutores o curadores y además se les prohibe ejecutar otros actos administrativos que los

de mera custodia y conservación y los necesarios para el cobro de los créditos y pago de las deudas de sus

respectivos representados."

En el marco de estas facultades será el curador de la herencia yacente la persona que represente los derechos de

acciones de la sucesión ilíquida, cuando la herencia no ha sido aceptada por los sucesores del causante. Esta

curaduría terminará en los términos de los artículos 579 y 572 del Código Civil.

1.3. La administración de la herencia durante el proceso de sucesión y la representación de las acciones de la

sucesión ilíquida.

Para ampliar lo expuesto anteriormente con relación a la administración de los bienes de la herencia durante el

proceso de sucesión, resulta pertinente remitirse a lo indicado en el artículo 595 del Código de Procedimiento Civil,

donde se atribuye al albacea con tenencia de bienes o a los herederos que hubieren aceptado la herencia de

acuerdo con el citado artículo 1297 del Código Civil, la administración de los mismos. Igualmente, se señala en la

norma referida que los bienes de la sociedad conyugal ilíquida "serán administrados conjuntamente por el cónyuge

sobreviviente y el albacea o por aquel y los mencionados herederos, según el caso." ( art. 595 C.P.C.)

Para el caso particular de la representación de las acciones del accionista fallecido y que pertenezca a la sucesión

ilíquida o a la sociedad conyugal disuelta, las personas interesadas, una vez se constituyan en sucesores reconocido

en el juicio o trámite sucesoral, deberán actuar en los términos del inciso tercero del artículo 378 del Código de

Comercio, mediante la designación de una persona elegida por la mayoría de los votos de los sucesores reconocidos

en el juicio.

Lo mismo se predicará de los demás derechos del accionista consagrados en el artículo 379 del Código de Comercio,

que se aplican a la sucesión iliquida, y que le corresponde ejercer a quien representa sus derechos, tales como el de

recibir el pago de los dividendos correspondientes. En este evento, el pago solo será valido cuando se efectúa a la

persona legalmente legitimada para recibirlo por tener la representación y administración de las acciones de la

sucesión.

No sobra afirmar, con el profesor ARTURO VALENCIA ZEA, que los derecho universales que se tienen por razón de la

herencia o en una sociedad conyugal ilíquida "tienen existencia transitoria, vale decir, que dada su propia naturaleza

no pueden vivir en forma autónoma mucho tiempo; tarde o temprano se transforman en otra clase de derechos o

se extinguen. Esto sucede con los derechos personales u obligaciones y con los derechos universales .

(... )

"Los derechos universales también están destinados a convertirse en derechos singulares. Así, el derecho

hereditario del heredero se transforma mediante la partición y adjudicación en derechos reales, en créditos y en

derechos inmateriales. Exactamente lo mismo sucede con los derechos sociales de los sucesores en el patrimonio

social de las personas jurídicas disueltas, y con los derechos de los cónyuges en la masa de gananciales de las

sociedades conyugales disueltas." (VALENCIA ZEA, ARTURO. Derecho Civil Tomo 1 Parte General Y Personas Ed.

TEMIS, Bogotá 1987 Pag. 240).

Por lo cual, debe entenderse que el trámite de la sucesión tiene un carácter transitorio, teniendo en cuenta que es

necesario establecer mediante la respectiva partición y adjudicación, los derechos ciertos y determinados que le

corresponden a los herederos, legatarios, al cónyuge sobreviviente y demás sucesores de una persona fallecida.

2. DOCTRINA VIGENTE EN LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

El Despacho reitera en el presente pronunciamiento lo expresado en la doctrina vigente de la Superintendencia de

Sociedades, la cual se encuentra indicada en el oficio AN- 05302 del 12 de marzo de 1987, el oficio SL- 00036683

del 8 de septiembre de 1988, el oficio SL - 19438 de fecha octubre 5 de 1989 y en el oficio número 100 - 42480 del

31 de julio de 1997, de los cuales para su información me permito remitirle una copia.

La doctrina señalada por el tratadista Dr. José Ignacio Narváez Garcia, el su obra "Teoría General de las

Sociedades" y que es mencionada en su escrito, corresponde a un pronunciamiento de esta Superintendencia

expresado en el oficio COJ. PD 12360 del 18 de Junio de 1980. Esta doctrina ha sido modificada por los

pronunciamientos arriba indicados, por cuanto es preciso distinguir los actos de administración o conservación de

los bienes de la herencia, y la representación propiamente dicha de los derechos de acciones que le corresponden a

la sucesión ilíquida.

Los primeros, esto es los actos de conservación y administración o custodia, pueden ser ejecutados por personas

con vocación hereditaria, y los mismos pueden ser de aquellos que no suponen aceptación de la herencia de

acuerdo con lo previsto por el artículo 1300 del Código Civil, o pueden generar en esta persona la aceptación tácita

de la herencia si se cumplen los supuestos previstos en los artículos 1287 y 1298 del Código Civil y se han realizado

actos de heredero. En este último caso es aplicable la disposición del artículo 1309 del Código Civil sobre aceptación

de la herencia.

En cuanto se refiere a la representación de las acciones de la sucesión ilíquida, por mandato de la ley, corresponde

a las siguientes personas según el caso:

1.- Cuando hay albacea con tenencia de bienes corresponde a él la representación.

2.- Siendo varios los albaceas, debe designarse un solo representante, salvo que uno de ellos haya sido autorizado

por el juez para el efecto.

3.- Si no hay albacea, o habiéndolo este no acepta el encargo, corresponderá la representación a la persona que por

mayoría de votos designen los sucesores reconocidos en el juicio o el respectivo trámite sucesoral.

4.- En el evento de que no existan sucesores reconocidos, la representación le corresponderá al curador de la

herencia yacente designado por el juez, cuando la herencia haya sido declarada yacente Artículo 1297 del Código

Civil.

5.- Cuando ninguna de las situaciones anteriormente expuestas se verifique, no existe una persona que pueda

representar válidamente los derechos de acciones de la sucesión ilíquida, por lo cual será necesario promover ante

el juez la declaratoria de la herencia yacente y la designación del curador que la representa.

Los actos de administración y conservación o custodia realizados por los legitimarios no reconocidos como

herederos, no les confiere la representación de la herencia, ni la facultad de elegir por mayoría de votos la persona

que represente las acciones de la sucesión.

Para el caso del cónyuge sobreviviente, la representación y administración de los bienes que conforman la sociedad

conyugal ilíquida le corresponde a ejercerla a éste, conjuntamente con el albacea o con los herederos que hayan

aceptado la herencia, en los términos del artículo 595 del Código de Procedimiento Civil.

Los pronunciamientos de la Superintendencia de Sociedades en este caso se han expresado en desarrollo de las

funciones señaladas en la ley 222 de 1995 y el Decreto 1080 de 1996, que facultan al Superintendente y a los

Superintendente Delegados para asistir o enviar delegados a las reuniones de asamblea general y para velar porque

las sociedades en su formación, funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los

estatutos. Esta función se ejerce en forma permanente sobre la sociedad Flota Magdalena S.A.

El propósito de la autoridad administrativa, en este caso, es procurar que se dé aplicación a las normas que

establecen la seguridad jurídica en la representación de las acciones de una sucesión ilíquida, en beneficio de los

herederos y demás sucesores del causante y de la propia sociedad. Quienes, como en el caso presente, se

encuentren interesados en la representación de los derechos de acciones de una sucesión, deben adoptar

cualesquiera de las fórmulas y alternativas que ofrece la ley para el adecuado ejercicio de sus derechos.

Cordialmente,

DARIO LAGUADO MONSALVE

Superintendente de Sociedades