ACCIONES PRIVILEGIADAS Y OTROS ASUNTOS

OFICIO 220-216357 DEL 30 DE SEPTIEMBRE DE 2022 REFERENCIA: RADICACIÓN 2022-01-620677 ASUNTO: ACCIONES PRIVILEGIADAS Y OTROS ASUNTOS Acuso recibo de su escrito radicado con el número citado en la referencia, en el cual formula una consulta en torno a las acciones privilegiadas y otros asuntos varios. La consulta fue formulada en los siguientes términos: “¿En el proceso de transformación de una sociedad limitada a una sociedad anónima, los socios fundadores son quienes se encuentran en la escritura de constitución de la sociedad limitada o aquellos que hacen parte en la transformación a sociedad anónima? Bajo el régimen normativo de una sociedad anónima. ¿La falta de uno o varios requisitos que trata el artículo 401 del código de comercio vuelve inexigible, ineficaz o nulo el título accionario? ¿Qué consecuencia genera conceder aun (sic) socio acciones y derechos diferentes al que en verdad le correspondían en el título accionario? ¿la enajenación de acciones privilegiadas entre terceros transfiere a su nuevo titular todos los derechos inherentes consagrados en una acción privilegiada? ¿La ratificación mediante la elaboración del reglamento de suscripción de acciones con la debida autorización de la superintendencia de sociedades, subsana la emisión y colocación de acciones privilegiadas sin el debido reglamento de suscripción de acciones? ¿La falta de uno o varios requisitos del artículo 386 del código de comercio en la elaboración del reglamento de suscripción de acciones y la falta de autorización de la superintendencia de sociedad conforme al numeral 9 del artículo 84 de la Ley 222 2/10 de 1995 hace ineficaz, nula e inexistente la venta de acciones privilegiadas entre accionistas de una sociedad anónima cerrada?” En atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 11, numeral 2 del Decreto 1736 de 2020 y el numeral 2 (2.3) de la Resolución 100-000041 del 2021 de esta Superintendencia, se emite un concepto de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver ni a decidir situaciones de orden particular, ni constituye asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, no comprometen la responsabilidad de la Entidad, no constituyen prejuzgamiento y tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias judiciales o administrativas en una situación de carácter particular y concreto. Con el alcance indicado, este Despacho procede a responder sus interrogantes en los siguientes términos: "¿En el proceso de transformación de una sociedad limitada a una sociedad anónima, los socios fundadores son quienes se encuentran en la escritura de constitución de la sociedad limitada o aquellos que hacen parte en la transformación a sociedad anónima?” Se vislumbra de la pregunta formulada que se busca determinar si los socios que intervienen en la transformación de una sociedad limitada al tipo de anónimas son los socios que aparecen registrados como tales en la sociedad de responsabilidad limitada que se pretende transformar, o son los accionistas que tendrán la calidad de tales en la sociedad anónima resultado de la transformación. Para atender la cuestión formulada se requiere tener presentes las disposiciones del Código de Comercio que gobiernan el proceso de transformación societaria, a saber: “ARTÍCULO 162. La disolución anticipada, la fusión, la transformación y la restitución de aportes a los asociados en los casos expresamente autorizados por la ley, son reformas estatutarias.” “ARTÍCULO 167. Una sociedad podrá, antes de su disolución, adoptar cualquiera otra de las formas de la sociedad comercial reguladas en este Código, mediante una reforma del contrato social. 3/10 La transformación no producirá solución de continuidad en la existencia de la sociedad como persona jurídica, ni en sus actividades ni en su patrimonio.” “ARTÍCULO 171. Para que sea válida la transformación será necesario que la sociedad reúna los requisitos exigidos en este Código para la nueva forma de sociedad.” “ARTÍCULO 187. La junta o asamblea ejercerá las siguientes funciones generales, sin perjuicio de las especiales propias de cada tipo de sociedad: 1) Estudiar y aprobar las reformas de los estatutos; (…)”. “ARTÍCULO 356. Los socios no excederán de veinticinco. Será nula de pleno derecho la sociedad que se constituya con un número mayor. Si durante su existencia excediere dicho límite, dentro de los dos meses siguientes a la ocurrencia de tal hecho, podrá trasformarse en otro tipo de sociedad o reducir el número de sus socios. Cuando la reducción implique disminución del capital social, deberá obtenerse permiso previo de la Superintendencia, so pena de quedar disuelta la compañía al vencerse el referido término.” “ARTÍCULO 360. Salvo que se estipule una mayoría superior, las reformas estatutarias se aprobarán con el voto favorable de un número plural de asociados que represente, cuando menos, el setenta por ciento de las cuotas en que se halle dividido el capital social.” Así mismo, resulta pertinente traer a colación algunos apartes del Oficio 220-46129 del 30 de julio de 20001, en el cual se aborda de manera clara y precisa la situación de los posibles intervinientes en una reforma de transformación de sociedad limitada a anónima: “Para absolver su consulta resulta pertinente traer a colación el artículo 171 del Código de Comercio, el cual es del siguiente tenor: "Para que sea válida la transformación será necesario que la sociedad reúna los requisitos exigidos en este Código para la nueva forma de sociedad." Lo anterior quiere decir, que si la forma de sociedad que se pretende adoptar es del tipo de las anónimas, necesariamente deberá reunir todos los requisitos previstos para su conformación (artículos 373 a 460 del Código de Comercio), entre los cuales 1 COLOMBIA. Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-46129 del 30 de julio de 2000. Visible en https://supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/2978.pdf 4/10 se encuentra, el alusivo al número de socios requerido para su formación o funcionamiento previsto en el artículo 374, el cual es del siguiente tenor: "La sociedad anónima no podrá constituirse ni funcionar con menos de cinco accionistas.", queriendo ello decir que, para que la transformación sea viable, es menester que el nuevo ente societario se configure con un mínimo de cinco accionistas, modificación que no es necesaria hacerse con anterioridad a la reforma que se proyecta, sino en el mismo acto de su transformación. “Sobre el particular expresa el profesor Gabino Pinzón en su obra Sociedades comerciales, Vol. II. Ed. Temis 1983. Pág. 11, que "no es necesario, desde luego, que la sociedad que se transforma se encuentre previamente en las condiciones indicadas, puesto que ellas pueden quedar cumplidas al tiempo de hacer la transformación; al fin y al cabo son reformas del contrato social que pueden acumularse y adoptarse al tiempo, a fin de que la sociedad se coloque en condiciones de que resulte o sea válida la transformación, ya que el cumplimiento de tales exigencias es necesario para la validez de la transformación según el mencionado artículo 171 del Código de Comercio." No obstante la anterior aclaración, considera el Despacho pertinente dilucidar el procedimiento del ingreso de nuevos asociados si este se llegare adelantar antes de su transformación, o, por el contrario, concomitante a la misma: Para completar el número mínimo de socios, bien pueden admitirse con anterioridad nuevos socios, o simultáneamente al momento de adoptar la transformación vincular los que sean necesarios, obviamente con los correspondientes movimientos contables, producto del incremento del capital que se efectúe y dependiendo de la alternativa que se acoja habrá lugar al cumplimiento de las formalidades pertinentes; si bajo la modalidad de responsabilidad limitada se acepta el ingreso de nuevos socios antes de la transformación, ello supondrá el pago íntegro del valor de las correspondientes cuotas y el aumento del capital social, actos que suponen una reforma estatutaria, sujeta como tal a los requisitos estatutarios y legales pertinentes. Si por el contrario es concomitante a la decisión de transformarse que se vinculan socios nuevos, en cuyo caso tendrán la condición de accionistas, su participación habrá de verse reflejada en la composición del capital de la sociedad como anónima dándole cumplimiento al artículo 376 del Código de Comercio, consecuente con lo cual deberá pagarse por lo menos la tercera parte del valor de cada acción que se suscriba (Artículo 384 y ss. ibídem) A su pregunta sobre las formalidades que deben seguirse por parte de los nuevos asociados de la sociedad transformada, vale aclarar que, es el acto de transformación como tal, el que requiere, del cumplimiento de ciertos requisitos, para cuya ilustración, el Despacho se permite hacer un esbozo de los pasos que deben seguirse para su realización: 5/10 Ante todo, la transformación de la sociedad constituye una reforma estatutaria, por lo que es menester que la junta de socios, previo cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios pertinentes, imparta la aprobación, luego de lo cual procederá de conformidad con lo previsto en el artículo 158 del Código de Comercio, que prevé: "Toda reforma del contrato social deberá reducirse a escritura pública que se registrará como se dispone para la escritura de constitución de la sociedad, en la cámara de comercio correspondiente al domicilio social al tiempo de la reforma. - Sin los requisitos anteriores la reforma no producirá efecto alguno respecto de terceros. Las reformas tendrán efectos entre los asociados desde cuando se acuerden o pacten conforme a los estatutos." Igualmente, vale anotar, que al aprobarse la transformación de la sociedad habrá de estarse a lo dispuesto en los artículos 167 a 171 del Código de Comercio que reglan sobre el asunto, los cuales hacen relación a su procedencia y efectos, derecho de retiro, responsabilidad frente a terceros, balance de transformación y requisitos para la nueva sociedad. En lo que a la responsabilidad se refiere (ello con respecto a los socios de la sociedad que se transforma), dispone el artículo 12 de la Ley 222 de 1.965, que cuando con ocasión de la transformación se imponga a los socios mayor responsabilidad o implique una desmejora de sus derechos patrimoniales, los socios ausentes o disidentes tendrán derecho a retirarse de la sociedad. Se entiende que hay desmejora de sus derechos patrimoniales, según lo dispuesto en el parágrafo del artículo en mención, en los siguientes eventos: 1. Cuando se disminuya el porcentaje de participación del socio en el capital de la sociedad; 2. Cuando se disminuya el valor patrimonial de la acción, cuota o parte de interés o se reduzca el valor nominal de la acción o cuota, siempre que en este caso se produzca una disminución de capital, y 3. Cuando se limite o disminuya la negociabilidad de la acción. “Finalmente, en la escritura de transformación deberá insertarse una copia de los estados financieros…” Con base en las disposiciones y el concepto transcritos, se procede a resolver directamente la cuestión planteada, en los siguientes términos: 1. Por regla general, las reformas estatutarias deben ser adoptadas por el máximo órgano social, integrado por quienes para el momento de la decisión ostenten la calidad de asociados de la compañía respectiva. 6/10 2. En tratándose de una reforma estatutaria de transformación societaria del tipo de sociedad limitada al tipo de sociedad anónima, resulta posible plantear diferentes escenarios, dada la exigencia imperativa de que la sociedad anónima resultante de la transformación cumpla con los requisitos establecidos en la ley: a. Que la sociedad de responsabilidad limitada cuente con un número de socios no inferior a cinco, caso en el cual los socios de la misma pueden intervenir válidamente para transformarla en sociedad anónima, siempre y cuando no se haga uso del derecho de retiro que disminuya el número mínimo de cinco socios exigido para la sociedad anónima. b. Que la sociedad de responsabilidad limitada tenga un número inferior a cinco socios, caso en el cual puede, a su discreción, proceder a una reforma estatutaria que le permita completar mínimo cinco socios y luego hacer la reforma estatutaria de transformación al tipo de sociedad anónima, o de manera simultánea vincular a la reforma estatutaria de transformación, la incorporación de los nuevos socios, que le permitan acreditar el cumplimiento de los requisitos mínimos de la sociedad anónima en los términos plantados precedentemente. “Bajo el régimen normativo de una sociedad anónima. ¿La falta de uno o varios requisitos que trata el artículo 401 del código de comercio vuelve inexigible, ineficaz o nulo el título accionario? “ El artículo 401 del Código de Comercio establece lo siguiente en relación con la forma como el representante legal de la sociedad anónima, tiene el deber legal2 de expedir los títulos de las acciones: “ARTÍCULO 401. Los títulos se expedirán en series continuas, con las firmas del representante legal y el secretario, y en ellos se indicará: “1) La denominación de la sociedad, su domicilio principal, la notaría, número y fecha de la escritura constitutiva, y la resolución de la Superintendencia que autorizó su funcionamiento; 2) La cantidad de acciones representadas en cada título, el valor nominal de las mismas, si son ordinarias, privilegiadas o de industria, si su negociabilidad está limitada por el derecho de preferencia y las condiciones para su ejercicio; 2 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. LEY 222 DE 1995. Artículo 23. Visible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0222_1995.html 7/10 3) Si son nominativas, el nombre completo de la persona en cuyo favor se expiden, y 4) Al dorso de los títulos de acciones privilegiadas constarán los derechos inherentes a ellas.” En este contexto, este Despacho se ha pronunciado en el siguiente sentido cuando quiera que se presentan inexactitudes en la expedición de las acciones.3 “(…) entonces si el tema se refiere al título o certificado de acciones debo preciarle, en primer lugar, que es el documento que la sociedad debe expedirle a los accionistas que hayan suscrito acciones, que será provisional o definitivo dependiendo de que se haya o no cancelado el valor total de las acciones suscritas (Arts. 399 y 400 del Código de Comercio). Adicionalmente, el artículo 401 ss. señala el contenido de los títulos, allí se prevé (…) “Finalmente, el artículo 402 Ib. consagra el trámite para la expedición del duplicado por hurto, robo, pérdida o deterioro del título nominativo. Entonces frente a la inquietud planteada, en el entendido que lo que se pretende es anular un título porque al accionista se le han expedido varios certificados, lo que procede es que la sociedad los recoja y los anule y en su lugar se expida un título que certifique el total de acciones de que es titular conforme lo dispone el citado artículo 401, con las anotaciones a que hubiere lugar sobre el valor nominal de las mismas (…)” Se entiende entonces que puede ocurrir que al momento de hacer constar en los títulos los derechos que incorporan las acciones a su titular, se incurra en inconsistencias por acción o por omisión, asignando más o menos derechos de los debidos u omitiendo aquellos que les son propios, al amparo de la ley y de los estatutos sociales. Frente a tales eventualidades, se entiende como remedio que la simple anulación de los títulos por el representante legal y la expedición de nuevos títulos que se avengan a las condiciones propias de cada accionista es suficiente para enmendar los errores cometidos. Sin embargo, cuando quiera que se llegare a presentar conflicto por razón de tales circunstancias deberá acudirse a la Jurisdicción en pro de su debida solución4. 3COLOMBIA. Superintenencia de Sociedades. Oficio 220-078640 del 10 de septiembre de 2012. Visible en https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/32653.pdf 4 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Código General del Proceso. Artículo 24, numeral 5°. Visible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1564_2012.html 8/10 Así las cosas y como quiera que los derechos que se confieren a los accionistas proceden de la ley, de los estatutos y de las decisiones asamblearias, las inconsistencias que se presenten en los títulos de las acciones en relación con tales derechos simplemente dan lugar a su corrección para el debido ejercicio de los mismos, sin que haya lugar a tachárseles de nulos, ineficaces o inoponibles. “¿Qué consecuencia genera conceder a un socio acciones y derechos diferentes al que en verdad le correspondían en el título accionario? Como se indicó en el aparte precedente, los derechos que la acción le confiere al asociado se encuentran establecidos en la ley, los estatutos y las decisiones asamblearias, marco jurídico que gobierna el contenido y alcance de los mismos, de conformidad con el tipo de acciones que le correspondan. En tales condiciones, si por cualquier circunstancia el socio recibe beneficios o concesiones diferentes a los que en efecto le son propios por fuera de dicho marco jurídico, corresponde a la sociedad, a través de su representante legal, proceder a enmendar las inconsistencias cometidas ya sea a través de arreglo directo, a través de las decisiones a que haya lugar mediante convocatoria a la asamblea de accionistas, o a través de los medios jurisdiccionales procedentes. “¿la enajenación de acciones privilegiadas entre terceros transfiere a su nuevo titular todos los derechos inherentes consagrados en una acción privilegiada? La cuestión planteada debe precisarse en el sentido de partir de las previsiones legales en materia de negociación de acciones privilegiadas, según las cuales debe estarse a lo que se haya definido sobre el particular en los estatutos o en el reglamento de emisión. Así lo establece el artículo 403 del Código de Comercio: “ARTÍCULO 403. Las acciones serán libremente negociables, con las excepciones siguientes: “1) Las privilegiadas, respecto de las cuales se estará a lo dispuesto sobre el particular; (…)” Se parte entonces de la base que las acciones privilegiadas admiten excepciones a la libre negociación, en tanto que su emisión busca la capitalización de la compañía 9/10 a cambio de beneficios económicos y privilegios para los suscriptores, sin que con ello se afecte el equilibrio de los asociados frente al gobierno corporativo de la empresa. Puede ocurrir que una vez suscritas, con observancia del derecho de preferencia, se mantenga la preferencia en la negociación, caso en el cual el socio suscriptor no podría ceder libremente las acciones privilegiadas a terceros. En consecuencia, la respuesta a la pregunta formulada consiste en señalar que la transferencia de acciones privilegiadas, en las condiciones establecidas en los estatutos, en las decisiones de la asamblea de accionistas o en el reglamento de suscripción, traslada al socio adquirente los privilegios que fueron establecidos en su creación.5 “¿La ratificación mediante la elaboración del reglamento de suscripción de acciones con la debida autorización de la superintendencia de sociedades, subsana la emisión y colocación de acciones privilegiadas sin el debido reglamento de suscripción de acciones? No es posible la emisión de acciones privilegiadas sin que previamente se haya aprobado por la asamblea el reglamento de emisión y colocación de las mismas, así como la aprobación de los privilegios que se otorgarán a las mismas, sencillamente porque se viola una norma imperativa, que afecta con nulidad absoluta los contratos de suscripción.6 En tales condiciones, tampoco resulta viable una ratificación de la emisión de acciones por parte del máximo órgano social. “¿La falta de uno o varios requisitos del artículo 386 del código de comercio en la elaboración del reglamento de suscripción de acciones y la falta de autorización de la superintendencia de sociedad conforme al numeral 9 del artículo 84 de la Ley 222 de 1995 hace ineficaz, nula e inexistente la venta de acciones privilegiadas entre accionistas de una sociedad anónima cerrada?” Como se indicó en la respuesta a la pregunta anterior, la falta de reglamento de colocación de acciones debidamente aprobado y la falta de autorización de la emisión de acciones por parte de la Superintendencia de Sociedades, en relación 5 COLOMBIA. Superintendecia de Sociedades. Oficio 220-114167 del 30 de diciembre de 1999. Visible en https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/3431.pdf 6 COLOMBIA. Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-049401 del 10 de octubre de 2007. Visible en https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/27717.pdf 10/10 con las sociedades sujetas a vigilancia o control,7 en los términos de los artículos 84 y 85 de la Ley 222 de 1995, vician de nulidad el contrato de suscripción de acciones privilegiadas. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar la normatividad, la Circular Básica Jurídica, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la herramienta tecnológica Tesauro, entre otros. 7 COLOMBIA. Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-171224 del 18 de diciembre de 2011. Visible en https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/32033.pdf