Asunto: ACCIONES PRIVILEGIADAS Emisión de las mismas con posterioridad al acto de constitución de una sociedad.

Asunto: ACCIONES PRIVILEGIADAS Emisión de las mismas con posterioridad al acto de constitución de una sociedad. Me refiero a sus escritos radicados en esta Entidad con los números 2007-01-152778 y 2007-01-154416, por medio de los cuales formula una consulta relacionada con la posibilidad de que una sociedad anónima pueda reformar sus estatutos creando acciones privilegiadas a favor de dos de sus accionistas que han financiado a dicha compaía. Sobre el particular, me permito manifestarle lo siguiente: La realización de una determinada actividad económica a través de una sociedad comercial, requiere de la aportación de dinero, de trabajo o de otros bienes apreciables en dinero artículo 98 C.Co. Los aportes así efectuados representan el capital de la sociedad, el cual comporta sus propias particularidades dependiendo del tipo societario de que se trate. Así, en las sociedades anónimas el capital se divide en capital autorizado, suscrito y pagado. Dicho capital debe reflejar el número, clase y valor nominal de las acciones que lo constituyen artículo 110 Num. 5 Ibídem. Lo anterior significa que el capital puede formarse por diversas categorías de acciones, valga decir, por acciones ordinarias, acciones privilegiadas o por acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto artículos 381 C.Co y 61 Ley 222 de 1995, circunstancia esta que en todo caso siempre se deberá ver representada en los estatutos sociales, por lo que la modificación de la clase o tipo de las acciones que constituyen el capital implicará una reforma del contrato social. En este orden de ideas, si una sociedad anónima pretende emitir acciones privilegiadas con posterioridad al acto de su constitución, deberá en primer término verificar si dentro de sus estatutos se encuentra consagrada dicha categoría de acciones, pues de no ser así se requerirá de la reforma de la cláusula estatutaria del capital, para que luego de tal modificación pueda dar cumplimiento a los requisitos de colocación de tales acciones contenidos en el artículo 382 del Estatuto Mercantil. Establecido entonces que la sociedad sí contempla en sus estatutos las acciones privilegiadas, o reformada la cláusula del capital incluyendo dicho tipo de acciones cuando a ello hubiere lugar, la asamblea general de accionistas debe proceder a aprobar tanto el reglamento de colocación como los privilegios que le corresponderán a las referidas acciones, so pena de que los contratos de suscripción que se deriven de la respectiva colocación se vean afectados de nulidad absoluta por desconocimiento de una disposición de carácter imperativo, de conformidad con lo previsto por el artículo 899 numeral 1 del Código de Comercio. Ahora bien, en lo que respecta a los privilegios que pueden ser conferidos a las acciones privilegiadas, es de advertir que si bien uno de ellos consiste en el derecho a que de las utilidades se les destine, en primer término, una cuota determinada, acumulable o no, tal privilegio no puede ser otorgado de tal forma que prive de sus derechos de modo permanente a los propietarios de acciones comunes artículo 381 C.Co. Dicho en otras palabras, si por ejemplo, se establece un dividendo preferencial económicamente considerable a favor de los accionistas privilegiados, y tal hecho trae como resultado que los accionistas ordinarios no perciban utilidades o que lo hagan pero de forma mínima y esporádica, se estaría desconociendo el mandato contenido en el inciso final del citado artículo 381 del Ordenamiento Mercantil. Por otra parte, es preciso tener en cuenta que la emisión y colocación de acciones privilegiadas lleva consigo el derecho de preferencia a favor de todos los accionistas de la sociedad, derecho en virtud del cual estos cuentan con la posibilidad de suscribir en primer término dicha clase de acciones en toda nueva colocación. De allí que el artículo 382 del Estatuto Mercantil seale que en el reglamento de colocación de acciones privilegiadas se regulará el derecho de preferencia a favor de todos los accionistas, con el fin de que puedan suscribirlas en proporción al número de acciones que cada uno posea al día de la oferta. No obstante, el mencionado derecho es susceptible de ser renunciado por los asociados reunidos en asamblea general, en los términos del inciso final del artículo 388 del citado Ordenamiento. Vistas las anteriores consideraciones, procedo a dar respuesta a su consulta de la siguiente manera: Es perfectamente viable que la sociedad reforme sus estatutos para incluir dentro de la cláusula del capital la categoría de acciones privilegiadas artículo 187 Num. 1 C.Co. Sin embargo, tal circunstancia no significa que se hayan colocado las acciones privilegiadas ni que se hayan suscrito, toda vez que se requiere de la aprobación por parte de la asamblea de los privilegios que le corresponderán a tales acciones, de la aprobación del reglamento