Vigencia del Oficio 220-038732 del 09 del 28 de junio de 2008.

ASUNTO: Vigencia del Oficio 220-038732 del 09 del 28 de junio de 2008. Me refiero a su comunicación radicada bajo No. 2011-01-329714, en la que aduce una serie de antecedentes relacionados con el tema de la referencia, para luego consultar si la colocación de acciones privilegiadas por parte de las IPS y EPS, requiere autorización por parte de la Superintendencia de Sociedades y, sí en ese sentido se confirma la vigencia del concepto emitido mediante Oficio 220-038732 del 09 del 28 de junio de 2008. Teniendo en cuenta que ya este Despacho en su oportunidad se ocupo del asunto objeto de la inquietud planteada y, que a la fecha no han variado las consideraciones de orden jurídico, ni los antecedentes de carácter jurisprudencial que le sirvieron entonces de fundamento para sustentar las conclusiones expuestas en el Oficio aludido, basta remitirse en lo pertinente a su contenido, para responder que efectivamente éste se encuentra vigente en todas sus partes, por lo cual se reitera, La colocación de acciones ordinarias por parte de una sociedad anónima sometida a la vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud no requiere de autorización de la Superintendencia de Sociedades, toda vez que tal autorización solo procede en materia de sociedades controladas por esta última Entidad, de conformidad con lo previsto por el numeral 3 del artículo 85 de la Ley 222 de 1995. Pero si se trata de una colocación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto o de acciones privilegiadas, sí se necesita de la autorización de la Superintendencia de Sociedades, Sin perjuicio de la normatividad que resulte aplicable a las sociedades vigiladas por la Superintendencia Nacional de Salud, las sociedades anónimas en general no requieren de permiso alguno para emitir y colocar acciones ordinarias, salvo aquellas que se encuentran sometidas al control de la Superintendencia de Sociedades . En lo que respecta a la emisión y colocación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto o de acciones privilegiadas de sociedades que no se encuentren vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia , éstas, entre las que se encuentran incluidas las entidades vigiladas por la Superintendencia Nacional de Salud, deben solicitar autorización ante la Superintendencia de Sociedades previa a la emisión, si es que tal facultad no le ha sido conferida explícitamente a la superintendencia que la vigile, lo cual se explica a fondo en el Oficio 220-050864 del 22 de octubre de 2007, expedido por esta oficina, cuyo texto me permito transcribirle: VIGILANCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES De conformidad con lo dispuesto por el artículo 84 de la Ley 222 de 1995, la vigilancia consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para velar por que las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos. De esta suerte, la vigilancia se ejerce con respecto a aquellas sociedades comerciales que además de no encontrarsen vigiladas por otra Superintendencia incurran en alguna de las causales de vigilancia consagradas en el decreto 4350 del 4 de diciembre de 2006. Dentro de las facultades de vigilancia que ejerce la Superintendencia de Sociedades sobre sus vigiladas está la de autorizar la colocación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y de acciones privilegiadas artículo 84 Num. 9 Ley 222 de 1995. Tal facultad también la adelanta la Superintendencia de Sociedades con relación a sociedades vigiladas por cualquier Superintendencia distinta de la Superintendencia Financiera de Colombia, cuando quiera que a la respectiva entidad de supervisión no le haya sido asignada por ley y de manera expresa tal atribución artículo 228 Ibídem. CONSECUENCIAS QUE SE DERIVAN DE UNA COLOCACIÓN DE ACCIONES SIN QUE HAYA MEDIADO AUTORIZACIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES El artículo 390 del Código de Comercio, establece que para la colocación de acciones las sociedades deben obtener previamente autorización de la Superintendencia de Sociedades. No obstante dicha disposición fue modificada por los artículos 84 numeral 9 y 85 numeral 3 de la Ley 222 de 1995, lo que significa que la referida autorización solo tiene lugar tratándose de colocación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y de acciones privilegiadas que pretendan adelantar sociedades vigiladas por esta entidad, o de colocación de cualquier tipo de acciones que proyecten llevar a cabo sociedades controladas por la misma Entidad. Igualmente procede la autorización por competencia residual de la colocación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y de acciones privilegiadas que adelanten sociedades vigiladas por cualquier Superintendencia distinta de la Superintendencia Financiera de Colombia, cuando quiera que tal atribución no le hubiese sido conferida por la ley a la correspondiente Entidad de supervisión, tal como lo dispone el artículo 228 de la Ley 222 de 1995. En los anteriores términos su solicitud en el sentido de confirmar la vigencia del concepto expresado en el Oficio 220-38733 del 9 de junio de 2008, ha sido atendida con los alcances del Art. 25 del C.C.A., debiendo poner de presente que las conclusiones planteadas, consultan entre otros los precedentes de la Sent del al caso extractar enseguida. El control residual únicamente surge cuando se cumplen los supuestos de la norma, esto es: las Superintendencias respectivas ejercen siempre las facultades de vigilancia y control establecidas en la ley 222 de 1995, cuando les sean expresamente asignadas por la ley. En caso contrario, la competencia se radica en cabeza de la Superintendencia de Sociedades. En todo caso, las atribuciones de inspección, control y vigilancia sobre la sociedad respectiva deben haber sido otorgadas o delegadas de forma precisa y concreta sin que sea posible deducirlas o atribuirlas a la entidad correspondiente por interpretaciones o aproximaciones. El artículo 68 de la ley 715 de 2001, al determinar con precisión i que la Superintendencia Nacional de Salud, inspecciona, vigila y controla el cumplimiento de las normas constitucionales y legales del sector salud y sus recursos, y ii que en cuanto a las IPS el control que ella ejerce recae sobre el cumplimiento de las normas técnicas, científicas, administrativas y financieras del sector salud, está definiendo un tipo de control objetivo que la excluye de controlar el cumplimiento de las normas sobre sociedades. Lo anterior resulta comprensible teniendo en cuenta que la inspección, vigilancia y control que ejerce la Superintendencia Nacional de Salud sobre las IPS se contrae a la actividad que desempean, es decir, a la prestación del servicio de salud.