ARTÍCULO 12 DE LA LEY 2195 DE 2022.

OFICIO 220-158863 DEL 21 DE JULIO DE 2022 REFERENCIA: RADICACIÓN 2022-01-477857 ASUNTO: ARTÍCULO 12 DE LA LEY 2195 DE 2022. Acuso recibo del escrito citado en la referencia, por medio del cual formula unos interrogantes respecto de la aplicación del Artículo 12 Ley 2195 de 2022. La consulta fue formulada en los siguientes términos: “I. CONTEXTO En el Oficio 220-156893 de 20 de octubre de 2021, la Superintendencia de Sociedades (en adelante “Supersociedades”) señaló que: “En algunos casos, las contrapartes pueden acogerse a la reserva de ley para no exponer su composición accionaria; derivada del artículo 61 del Código de Comercio, no obstante, el Sistema Interno de Prevención del Riesgo de LA/FT debe contar con suficientes y diversos métodos que permitan a la empresa obligada aproximarse, lo más posible, al conocimiento del beneficiario final, real y/o controlante; es decir, dicho sistema no debe contemplar como únicos métodos la verificación de la información de la contraparte en el Registro Mercantil, o el requerirla directamente a ésta, en tanto se arriesga a no poder contar con la información ya sea porque se trata de aquella que no se refleja en el certificado de existencia y representación, o porque la contraparte se niega a procurarla argumentando la referida reserva”. El 18 de enero de 2022, fue expedida la Ley 2195 “Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones”, cuyo artículo 12 establece el deber de las personas jurídicas que tengan la obligación de implementar un sistema de prevención, gestión 2/9 o administración del riesgo de lavado de activos (LA), financiación del terrorismo (FT) y proliferación de armas (PA) de identificar el/los beneficios(s) final(es) de las personas o estructuras sin personería jurídica con las que celebren negocios jurídicos. Asimismo, el parágrafo 4 del artículo 12 de la Ley 2195 de 2022 dispone que “para efectos de cumplir con lo dispuesto en el presente artículo, las personas naturales, personas jurídicas, estructuras sin personería jurídica o similares tendrán la obligación de suministrar la información que le sea requerida por parte del obligado a cumplir con el presente artículo”. Con base en el contenido del artículo 61 del Código de Comercio y del artículo 12 de la Ley 2195 de 2022, es posible afirmar que en la actualidad coexisten dos normas contrapuestas de las cuales se derivan, respectivamente, la reserva y el deber de publicidad de los beneficiarios finales de las personas y estructuras sin personería jurídica con las que se relacionan los sujetos obligados a implementar un sistema de prevención, gestión o administración o administración del riesgo de lavado de activos. Teniendo en cuenta la aparente antinomia que se presenta, me permito formular la siguiente: “CONSULTA “1. ¿El parágrafo 4 del artículo 12 de la Ley 2195 de 2022 establece una excepción a la reserva de los libros de la comerciante consagrada en el artículo 61 del Código de Comercio en lo referente al deber de suministrar la composición accionaria a los sujetos obligados a implementar un sistema de prevención, gestión o administración del riesgo de LA/FT/PADM? “2. En caso de que no se considere una excepción y deba resolverse la aparente antinomia existente entre ambas disposiciones, ¿El artículo 12 de la ley 2195 de 2022 debe ser aplicado en virtud de los principios de interpretación de (i) especialidad (norma especial prima sobre norma general) y/o (ii) temporalidad (norma posterior prima sobre norma anterior)? “3. ¿Existen circunstancias bajo las cuales un obligado a suministrar su composición accionaria pueda continuar negándose a entregar dicha información con base en la reserva general de los libros del comerciante consagrada en el artículo 61 del Código de Comercio?” 3/9 Antes de resolver lo propio, debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1736 de 2020, modificado parcialmente por el Decreto 1380 de 2021. Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020, en concordancia con lo previsto en los artículos 14 y 28 de la Ley 1437 de 2011, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas jurídicas externas en los temas de competencia de la Superintendencia de Sociedades, salvo las que correspondan a actuaciones específicas adelantadas por las dependencias de la Entidad y, en esa medida, emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad. Con el alcance indicado, este Despacho procede al estudio de la cuestión formulada. Se solicita la opinión de este Despacho con relación a la interpretación normativa que corresponde a la vigencia del artículo 61 del Código de Comercio1, en materia de reserva de los libros y papeles del Comerciante frente a los mandatos del artículo 12 de la Ley 2195 de 20222 en materia de revelación del beneficiario final de la operación en relación con la prevención del riesgo de lavado de activos, financiación del terrorismo y financiación de armas de destrucción masiva – LA/FT/FPADM, mediante la adopción de medidas de debida diligencia dirigidas a identificar a la “contraparte”. Sobre el tema en específico se han producido nutridos pronunciamientos de este Despacho3, en los cuales se pone de presente la necesidad de adelantar el proceso 1 COLOMBIA. Gobierno Nacional. Decreto Ley 410 de 1971. Por el cual se expide el Código de Comercio. Visible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio.html 2 COLOMBIA. Congreso de la República. Ley 2195 de 2022. Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones. Visible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_2195_2022.html#1 3 COLOMBIA. Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-057402 del 7 de marzo de 2022. Visible en https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220- 057402_DE_2022.pdf 4/9 de debida diligencia4 y la necesidad de entender que las normas concernientes determinadas en la Ley 2195 de 2022, inspiradas en el contexto internacional5, todavía deben esperar un margen de adaptación al contexto que nos es propio, para lo cual el legislador previno la necesidad de reglamentar su implementación. En relación con la reserva de los libros y papeles del comerciante, especialmente en relación con la reserva que cobija la información contenida en el libro de registro de accionistas, también se ha profundizado de forma específica, en el sentido de relievar y afirmar su intangibilidad y su vigencia a la vez que se ha hecho evidente que pueden existir normas que aparentemente desdicen de ella pero que en realidad tienen otro ámbito de aplicación6. En el marco descrito, se procede a revisar el desarrollo normativo que rige para la interpretación de las cuestiones consultadas: 1. Artículo 61 del Código de Comercio. “ARTÍCULO 61. EXCEPCIONES AL DERECHO DE RESERVA. Los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente. Lo dispuesto en este artículo no restringirá el derecho de inspección que confiere la ley a los asociados sobre libros y papeles de las compañías comerciales, ni el que corresponda a quienes cumplan funciones de vigilancia o auditoría en las mismas.” (Se subraya). 2. Artículos 12 y 13 de la Ley 2195 de 2022, que hacen parte del Capítulo III de la misma, relativo a BENEFICIARIOS FINALES 4 COLOMBIA. Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-059045 del 7 de marzo de 2022. Visible en https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220- 059045_DE_2022.pdf 5 COLOMBIA. Departamento Nacional de Planeación. Documento CONPES 4042 Política Nacional Antilavado de Activos, Contra la Financiación del Terrorismo y Contra la Financiación de la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva. Visible en https://www.dnp.gov.co/Paginas/Aprobado-CONPES-que-aumentara-la-lucha-contra-el-lavado-de-activos-y-el-terrorismo-en- Colombia.aspx 6 COLOMBIA. Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-245044 del 27 de diciembre de 2021. Visible en https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220- 245044_DE_2021.pdf 5/9 “ARTÍCULO 12. PRINCIPIO DE DEBIDA DILIGENCIA. La Entidad del Estado y la persona natural, persona jurídica o estructura sin personería jurídica o similar, que tenga la obligación de implementar un sistema de prevención, gestión o administración del riesgo de lavado de activos, financiación del terrorismo y proliferación de armas o que tengan la obligación de entregar información al Registro Único de Beneficiarios Finales (RUB), debe llevar a cabo medidas de debida diligencia que permitan entre otras finalidades identificar el/los beneficiario(s) final(es), teniendo en cuenta como mínimo los siguientes criterios: 1. Identificar la persona natural, persona jurídica, estructura sin personería jurídica o similar con la que se celebre el negocio jurídico o el contrato estatal. 2. Identificar el/los beneficiario(s) final(es) y la estructura de titularidad y control de la persona jurídica, estructura sin personería jurídica o similar con la que se celebre el negocio jurídico o el contrato estatal, y tomar medidas razonables para verificar la información reportada. 3. Solicitar y obtener información que permita conocer el objetivo que se pretende con el negocio jurídico o el contrato estatal. Cuando la entidad estatal sea la contratante debe obtener la información que permita entender el objeto social del contratista. 4. Realizar una debida diligencia de manera continua del negocio jurídico o el contrato estatal, examinando las transacciones llevadas a cabo a lo largo de esa relación para asegurar que las transacciones sean consistentes con el conocimiento de la persona natural, persona jurídica, estructura sin personería jurídica o similar con la que se realiza el negocio jurídico o el contrato estatal, su actividad comercial, perfil de riesgo y fuente de los fondos. El obligado a cumplir con el principio de debida diligencia del presente artículo, debe mantener actualizada la información suministrada por la otra parte. PARÁGRAFO 1o. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente ley, las autoridades de la rama ejecutiva que ejerzan funciones de inspección, vigilancia y control sobre los sujetos obligados en el presente artículo, definirán las condiciones específicas que deben tener en cuenta sus vigilados o supervisados para adelantar el proceso de debida diligencia. El incumplimiento del principio de debida diligencia y conservación y actualización de la información será sancionado por cada autoridad, atendiendo sus correspondientes regímenes sancionatorios. 6/9 PARÁGRAFO 2o. La identificación plena de las personas naturales y personas jurídicas a las que hace referencia el artículo 27 de la Ley 1121 del 2006, se cumple con lo descrito en el presente artículo. PARÁGRAFO 3o. Los obligados a cumplir con el presente artículo deben conservar la información obtenida en aplicación del principio de debida diligencia durante el tiempo que dure el negocio jurídico o el contrato estatal, y al menos durante los cinco (5) años siguientes contados a partir del 1 de enero del año siguiente en que se dé por terminado el negocio jurídico o el contrato estatal o efectuada la transacción ocasional. Cuando la persona jurídica, estructura sin personería jurídica o similar o entidad del Estado sea liquidada, el liquidador debe conservar la información obtenida en aplicación del principio de debida diligencia durante al menos los cinco (5) años siguientes contados a partir del 1 de enero del año siguiente a la liquidación. PARÁGRAFO 4o. Para efectos de cumplir con lo dispuesto en el presente artículo, las personas naturales, personas jurídicas, estructuras sin personería jurídica o similares tendrán la obligación de suministrar la información que le sea requerida por parte del obligado a cumplir con el presente artículo. PARÁGRAFO 5o. El incumplimiento de las disposiciones del presente artículo acarreará las sanciones respectivas previstas por cada una de las autoridades que ejerzan funciones de inspección, vigilancia y control para los obligados a cumplirlas. ARTÍCULO 13. ENTIDADES CON ACCESO AL REGISTRO ÚNICO DE BENEFICIARIOS FINALES. Se permite y garantiza el acceso al Registró Único de Beneficiarios Finales únicamente a las siguientes entidades que en cumplimiento de sus funciones legales y constitucionales ejerzan inspección, vigilancia y control o tengan funciones de investigación fiscal o disciplinarias u orientadas a combatir el lavado de activos, financiación del terrorismo, soborno trasnacional, conglomerados e intervención por captación no autorizada: 1. Contraloría General de la República. 2. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). 3. Fiscalía General de la Nación. 4. Superintendencia de Sociedades de Colombia. 5. Superintendencia Financiera de Colombia. 6, Procuraduría General de la Nación. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1121_2006.html#27 7/9 7. Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF).” (Se subraya). El estudio comprensivo de las normas transcritas permite reiterar lo que sobre el particular se ha venido describiendo en los pronunciamientos arriba citados, en el sentido de precisar que la reserva legal establecida sobre los libros y papeles del comerciante, se predica exactamente sobre los datos consignados en tales documentos, dentro de los cuales se encuentra el libro de registro de accionistas. La reserva entonces va dirigida a que los libros y papeles del comerciante no puedan ser examinados por personas distintas de sus propietarios o por personas autorizadas para ello. Pero como ocurre con la obligación de revelación de la situación de control o grupo empresarial, prevista en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995,7 la persona natural o jurídica que ejerce el poder de decisión sobre la subordinada se encuentra en la obligación de inscribir su nombre en el Registro Mercantil, para información de los terceros, sin que con ello se entienda levantada la reserva del libro de registro de accionistas, aun cuando dicha persona sea efectivamente socio de la compañía. Se revela la situación de control, no se levanta la reserva sobre el libro de registro de accionistas. De igual manera el legislador en el artículo 12 de la Ley 2195, antes transcrito, configuró libremente la obligación de revelación del beneficiario final de la operación, sin que con ello se entienda levantada la reserva del libro de registro de accionistas. Como se lee fácilmente en el Parágrafo 4°, las personas naturales, personas jurídicas, estructuras sin personería jurídica o similares, que realicen operaciones comerciales con sujetos obligados a llevar un sistema de prevención del riesgo de LA/FT/FPADM, tienen la obligación de suministrar la información que les sea requerida en cumplimiento de su deber de debida diligencia para identificar el beneficiario final de la operación y el entendimiento de su modelo de negocio, sin que ello signifique, en manera alguna, que se levante la reserva del libro de registro de accionistas. 7 COLOMBIA. Congreso de la República. Ley 222 de 1995. Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo Régimen de Procesos Concursales y se dictan otras disposiciones. 8/9 La norma obliga a que se revele quién es en realidad el beneficiario “final” de la operación. Así mismo, obliga a que se deje constancia sobre el objetivo final que se pretende con la celebración del negocio jurídico particular de que se trate. También hace énfasis en que se indague por el origen de los fondos que sirven de sustento a la celebración del negocio y que se haga seguimiento a las transacciones que se realicen durante la ejecución de la operación y el destino de los recursos asignados, desde luego para descartar que pueda tratarse de operaciones de lavado de activos, financiación del terrorismo o proliferación de armas de destrucción masiva. Con base en los elementos precedentes, se atienden a continuación puntualmente las preguntas formuladas: “1. ¿El parágrafo 4 del artículo 12 de la Ley 2195 de 2022 establece una excepción a la reserva de los libros de la comerciante consagrada en el artículo 61 del Código de Comercio en lo referente al deber de suministrar la composición accionaria a los sujetos obligados a implementar un sistema de prevención, gestión o administración del riesgo de LA/FT/PADM? El artículo 12, parágrafo 4°, de la Ley 2195 de 2022 no altera, modifica, sustituye ni deroga el artículo 61 del Código de Comercio. Las dos normas coexisten autónomamente y tienen un ámbito de aplicación diferente. La obligación de quienes celebran negocios con los sujetos obligados a ejecutar el deber de diligencia previsto en el artículo 12 en comento, consiste en informar el nombre de/los beneficiario(s) final(es) y la estructura de titularidad y control de la persona jurídica, estructura sin personería jurídica o similar con la que se celebre el negocio jurídico. Lo anterior, claramente con la finalidad de tratar de descartar razonablemente operaciones de lavado de activos, financiación del terrorismo o proliferación de armas de destrucción masiva. “2. En caso de que no se considere una excepción y deba resolverse la aparente antinomia existente entre ambas disposiciones, ¿El artículo 12 de la ley 2195 de 2022 debe ser aplicado en virtud de los principios de interpretación de (i) especialidad (norma especial prima sobre norma general) y/o (ii) temporalidad (norma posterior prima sobre norma anterior)? 9/9 Considera este Despacho que no existe antinomia entre las previsiones del Artículo 61 del Código de Comercio y las del Parágrafo 4° de la Ley 2195 de 2022, puesto que el primero trata de la reserva legal que existe sobre los libros y papeles del comerciante, mientras que el segundo trata de una obligación de revelación del beneficiario final de un hecho económico, con respecto a una o más negociaciones, quien puede tener la calidad o no de accionista de la compañía. “3. ¿Existen circunstancias bajo las cuales un obligado a suministrar su composición accionaria pueda continuar negándose a entregar dicha información con base en la reserva general de los libros del comerciante consagrada en el artículo 61 del Código de Comercio?” En principio, este Despacho no encuentra posibilidad legal de abstenerse de cumplir con lo establecido en el Parágrafo 4 del Artículo 12 de la Ley 2195 de 2022, informando el nombre de/los beneficiario(s) final(es) y la estructura de titularidad y control de la persona jurídica, estructura sin personería jurídica o similar con la que se celebre el negocio jurídico. En los anteriores términos su inquietud ha sido atendida, con los efectos descritos en el artículo 28 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la herramienta Tesauro.