SAGRILAFT - DEBIDA DILIGENCIA - BENEFICIARIO FINAL DE LAS CONTRAPARTES - MEDIDAS RAZONABLES.

OFICIO 220-156893 DEL 20 DE OCTUBRE DE 2021 ASUNTO: SAGRILAFT - DEBIDA DILIGENCIA - BENEFICIARIO FINAL DE LAS CONTRAPARTES - MEDIDAS RAZONABLES. Me refiero a su escrito radicado como se anuncia en la referencia mediante el cual eleva una consulta relacionada con la Circular Externa 100-000016 del 24 de diciembre de 20211, que modificó el Capítulo X de la Circular Externa 100-000005 de 2017 de la Superintendencia de Sociedades. Previamente a atender sus inquietudes debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general sobre las materias a su cargo, y sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad. También es procedente informarle, para efecto del conteo de términos en la atención de su consulta, que mediante el artículo 5º de la parte resolutiva del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, expedido con ocasión de la emergencia sanitaria derivada del Coronavirus COVID-19 y mientras ésta se mantiene, el Gobierno Nacional amplió los términos para que entidades como esta Superintendencia atiendan peticiones de consulta en treinta y cinco (35) días. El caso al que se refiere su consulta es particular, por lo que esta Oficina no se referirá específicamente al mismo; no obstante, atendiendo el derecho del consultante a ser orientado sobre el tema que le resulta de interés, se expondrán algunas consideraciones generales sobre el mismo. Conforme al alcance indicado y previo a responder sus inquietudes, resulta oportuno poner de presente algunas de las definiciones que trae numeral 2 del Capítulo X de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades, como las que se indican continuación: “Empresa Obligada: es la Empresa que debe dar cumplimiento a lo previsto en el presente Capitulo X y que se encuentran listadas en el numeral 4 de dicho Capitulo.” “Contraparte: es cualquier persona natural y jurídica con la que la Empresa tenga vínculos comerciales, de negocios, contractuales o jurídicos de cualquier orden. Entre otros, son 1 Modificada parcialmente por las Circulares Externas 100-000004 y 100-000015 de 2021 2 contraparte los asociados, empleados, clientes, contratistas y proveedores de Productos de la Empresa.” “Debida Diligencia: es el proceso mediante el cual la Empresa adopta medidas para el conocimiento de la Contraparte, de su negocio, operaciones, y Productos y el volumen de sus transacciones, que se desarrolla lo establecido en el numeral 5.3.1 de este Capítulo X.” “Debida Diligencia Intensificada: es el proceso mediante el cual la Empresa adopta medidas adicionales y con mayor intensidad para el conocimiento de la Contraparte, de su negocio, operaciones, Productos y el volumen de sus transacciones, conforme se establece en el numeral 5.3.2 de este Capítulo X.” “Medidas Razonables: son las acciones suficientes, apropiadas y medibles en calidad y cantidad para mitigar el Riesgo LA/FT/FPADM, teniendo en cuenta los riesgos propios de la Empresa Obligada y su materialidad.” Teniendo claras las definiciones expuestas, éste Despacho procede a contestar sus inquietudes en el mismo orden en que fueron propuestas: “1. ¿El representante legal de una sociedad anónima que tiene implementado SARLAFT, en el marco de una relación comercial o contractual, está obligado a suministrar a otra sociedad los datos referentes al nombre, número de identificación y porcentaje de participación accionaria de los accionistas de la sociedad a la que representa, para que la contraparte pueda cumplir con el proceso de debida diligencia de conformidad con lo que indica la Circular 10-000016 del 24 de diciembre de 2020 que modifica el capítulo X de la circular N°100-000005 de 2017 de la Superintendencia de Sociedades en el numeral 5.3.1?” Frente a este punto, es pertinente traer a colación lo señalado por este Despacho en su Oficio 220-020934 del 13 de febrero de 20202: “(…) 11. En los casos en los que la contraparte a la cual se debe realizar la debida diligencia es una sociedad por acciones simplificada (S.A.S.) o una sociedad anónima (S.A.), cobijadas por el derecho de reserva de los libros del comerciante del artículo 61 del Código de Comercio y 74 de la Constitución Política, ¿Cuáles son los procedimientos que se deben surtir para identificar a los Beneficiarios Finales, Reales y/o Controlantes de estas contrapartes? En algunos casos, las contrapartes pueden acogerse a la reserva de ley para no exponer su composición accionaria; derivada del artículo 61 del Código de Comercio, no obstante, el Sistema Interno de Prevención del Riesgo de LA/FT debe contar con suficientes y diversos métodos que permitan a la empresa obligada aproximarse, lo más posible, al conocimiento del beneficiario final, real y/o controlante; es decir, dicho sistema no debe 2 https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220- 020934_DE_2020.pdf https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220-020934_DE_2020.pdf https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220-020934_DE_2020.pdf 3 contemplar como únicos métodos la verificación de la información de la contraparte en el Registro Mercantil, o el requerirla directamente a ésta, en tanto se arriesga a no poder contar con la información ya sea porque se trata de aquella que no se refleja en el certificado de existencia y representación, o porque la contraparte se niega a procurarla argumentando la referida reserva. (…) Sobre este particular, como se mencionó anteriormente, “(…) no se ha pretendido, ni se puede pretender, dar instrucciones para la vulneración del orden jurídico superior, como lo pueden ser las normas de derecho comercial o de derecho societario con superior jerarquía, aplicables en materia de reserva de los libros y papeles del comerciante. (…) de llegar a existir normas de orden jurídico superior que permitan oponer la reserva de la información para no revelar datos relativos a los socios o accionistas de los clientes o proveedores de la Empresa obligada, las mismas deberán ser respetadas (…)”. Conforme a lo expuesto, las contrapartes puede negarse a presentar información acerca de la composición accionaria de su capital, amparada en la reserva legal; sin embargo, se debe resaltar que la Empresa Obligada debe contar con un sistema serio y confiable que prevea incluso varios mecanismos para acceder al conocimiento del beneficiario final de su Contraparte, de tal suerte que en el evento que alguno no resulte suficiente, acuda a los otros demostrando de esta forma un verdadero interés en ubicar la información pretendida. Lo anterior debe poderse documentar en aras de, eventualmente, demostrar que efectivamente se agotó el máximo esfuerzo efectuado por los sujetos involucrados en el agotamiento del procedimiento contemplado en el SAGRILAFT, en el proceso de búsqueda de información sobre el beneficiario final de la Contraparte en la debida diligencia. Sin perjuicio de lo anterior, cada Empresa Obligada deberá sopesar, a la luz de sus circunstancias particulares, si decide entablar relaciones contractuales con la Contraparte de quien no logro identificar su beneficiario final, asumiendo los riesgos propios de tal situación en caso de que su decisión sea afirmativa. “2. ¿Siendo una persona que tiene SARLAFT implementado, si en mi ejercicio de debida diligencia solicito a una persona con quien tengo relación comercial la información de los accionistas (beneficiarios finales) su identificación y porcentaje de participación accionario y esa persona se niega a brindar la información que solicito qué debo hacer? ¿puedo continuar con la relación comercial?” La respuesta a esta inquietud se encuentra subsumida en la respuesta dada a la pregunta anterior. “3. En virtud del deber de debida diligencia ¿la mera solicitud de información de los accionistas a una sociedad con la que voy a tener relación comercial y contractual cumple como mecanismo de medida razonable para conocer al beneficiario final?” Tal como se señaló, la razonabilidad tiene que ver con las acciones apropiadas y medibles en calidad y cantidad para mitigar el Riesgo LA/FT/FPADM. Estas medidas son tomadas 4 de acuerdo a los riesgos propios y específicos de cada sociedad obligada y su materialidad. En la página 2 del Capítulo X, como nota al pie, se relaciona la definición de materialidad según el GAFI en los siguientes términos: “la materialidad está relacionada con el tamaño y la composición general de la economía y del sector en el cual se desarrolla la actividad de cada empresa”3. En consecuencia, la materialidad debe ser analizada, entre otros, con base en el sector económico del que hace parte cada sujeto obligado y, por ende, le corresponderá a cada empresa obligada evaluar las características de su negocio y de los productos y servicios que ofrece para determinar el sector de la economía al que pertenece, su área geográfica y demás características que sean de interés para establecer los riesgos a los que puede estar expuesta y, de la misma manera, evaluar cuál puede ser la probabilidad e impacto de cada uno de ellos. Las empresas obligadas deberán realizar un análisis de los riesgos propios de su actividad y con base en estos desplegar las medidas que estén a su alcance para lograr conocer en debida forma a las contrapartes y sus beneficiarios finales. Para el efecto, al momento de diseñar y definir su sistema de prevención, se deben adquirir o desarrollar los mecanismos, procedimientos y medidas que permitan el adecuado conocimiento de los clientes y demás Contrapartes, en función de identificar, evaluar, monitorear y controlar adecuadamente los riesgos de LA/FT/FPADM inherentes a su actividad. Por tanto, dependerá de cada empresa obligada contar con las herramientas disponibles y establecer en su sistema, la forma y profundidad a la que se quiere llegar para entender que se ha desarrollado un adecuado proceso de debida diligencia en el conocimiento de las contrapartes y beneficiarios finales; por lo que a su vez dependerá, en cada caso particular y para cada operación particular, el punto en el que se entiende agotado adecuadamente el proceso de debida diligencia, en aras de contar con el conocimiento más extenso posible sobre las contrapartes y beneficiarios finales, puesto que la Circular Básica Jurídica no determina expresamente ni limita los mecanismos que las empresas deban establecer para la prevención del riesgo de LA/FT/FPADM, tan solo establece unos lineamientos mínimos. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes señalar que puede consultarse en la Página Web de la Entidad, la normatividad, los conceptos jurídicos alusivos con el tema u otro de su interés. 3 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Circular Externa No. 100-000016 (24 de diciembre de 2020). Asunto: Modificación Integral al Capítulo X de la Circular Básica Jurídica de 2017. Pág. 4 y 11 [Consultado el 08 de abril de 2021]. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/NormatividadCircularbasicaJuridica/Circular_100- 000016_de_24_de_diciembre_de_2020.pdf. https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/NormatividadCircularbasicaJuridica/Circular_100-%20000016_de_24_de_diciembre_de_2020.pdf https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/NormatividadCircularbasicaJuridica/Circular_100-%20000016_de_24_de_diciembre_de_2020.pdf