SITUACIÓN DE UNA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE LUEGO DEL FALLECIMIENTO DEL SOCIO GESTOR.

OFICIO 220-161385 DEL 16 DE OCTUBRE DE 2018 REF: SITUACIÓN DE UNA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE LUEGO DEL FALLECIMIENTO DEL SOCIO GESTOR. Aviso recibo de la comunicación radicada bajo el No. 2018-01-399523 del 5 de septiembre de 2018, mediante la cual formula un cuestionario sobre diversos aspectos relacionados con la situación de una sociedad en comandita simple de las características al efecto descritas. Se trata según manifiesta, de una sociedad en comandita simple cuyos estatutos establecen que sería representada por un único socio gestor sin suplente y que las decisiones se tomarían por la mayoría absoluta de los votos de los socios comanditarios y el voto favorable del socio gestor, pero no se previó que la sociedad pudiera continuar con los herederos de aquel ni quién asumiría la representación legal a su deceso. Agrega que el socio gestor delegó en una persona natural sus funciones de forma “permanente y general con la condición resolutoria del mandato hasta el último día de la muerte natural del socio gestor”, mediante un acto inscrito en el registro mercantil; que luego del fallecimiento del socio gestor, el delegatario “continúa manejando la sociedad, cambió el revisor fiscal y a los socios gestores (sic) no les rinde cuentas ni les ha permitido ejercer el derecho de inspección, no los deja ingresar a la sociedad y no ha citado a junta de socios”, y que “se ha solicitado a la representante legal y al revisor fiscal que citen a junta de socios y no dan respuesta a los socios comanditarios”. Con base en los anteriores hechos pregunta: 1.- ¿Al morir el socio gestor se entiende que se terminó el poder conferido? 2.- Teniendo en cuenta que la sociedad es una sociedad en comandita simple, que en los estatutos no se establece cómo reemplazar al socio gestor ni se estipula que puede continuar con los herederos ¿se entiende que al morir el único socio gestor la sociedad entra en causal de disolución? 2/8 3.- Si el poder termina con la muerte, es un único socio gestor ¿quién asume la representación legal de la sociedad con la muerte de su único socio gestor? 4.- Los estatutos establecen que las decisiones se tomarán por el voto gestor y con el voto del socio comanditario ¿Al no existir el socio gestor, como se pueden tomar las decisiones de junta de socios para que sean válidas? ¿Se pueden tomar solo por los socios comanditarios? 5.- Las cuotas que se encuentran en común y proindiviso de los socios gestores como pueden votar en las decisiones de la sociedad para que sean válidas? 6.- ¿Quién representa las cuotas en común y proindiviso del socio gestor que falleció? 7.- ¿Es viable que la representación legal sea ejercida por una persona que no se encuentra en el país en forma permanente? 8.- Teniendo en cuenta que no ha sido posible reunirse en junta de socios porque no se ha citado por la representante legal ni el revisor fiscal a pesar de las solicitudes realizadas, es posible citar por los socios comanditarios en común y proindiviso que representan el 56,53% de las cuotas sociales a junta de socios? 9.- Este 56,53% de las cuotas partes puede citar a rendición de cuentas al representante legal y si este no asiste en dicha reunión extraordinaria podría tomar la decisión de nombrar a un representante legal? En primer lugar, es de precisar que si bien en virtud de lo dispuesto por los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 13 de la Ley 1755 de 2015, a este Despacho le corresponde absolver las consultas que le son formuladas sobre las materias a su cargo, estos expresan una opinión general sobre las materias a su cargo, mas no se dirigen a resolver situaciones concretas de interés de un sociedad o sus apoderados como ocurre en el presente caso, ni pueden considerarse asesorías encaminadas a solucionar controversias, o definir la legalidad de actos, contratos o decisiones referidas a sociedades cuyos antecedentes se desconocen, lo que igualmente se predica tratándose irregularidades que comprometan a los administradores, los socios o cualquiera otro órgano. Para ese propósito y siempre que se trate de sociedades no sometidas a la vigilancia de otros organismos que cumplan los presupuesto para ese fin establecidos, uno o más de los asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores, podrán por sí o por medio de apoderado, solicitar la adopción de cualquiera de las medidas administrativas contempladas en el artículo 87 de la Ley 222 de 1995, modificado 3/8 por el artículo 152 del Decreto Ley No. 19 de 2012, entre ellas la práctica de investigaciones administrativas, a las que habrá lugar cuando quiera que pretenda verificarse la ocurrencia de hechos lesivos de los estatutos o de la ley, en cuyo caso esta Entidad decretará las medidas pertinentes, según las facultades asignadas en la misma ley. Ahora, si el propósito es verificar legalidad de las decisiones emanadas de los órganos sociales, se tendrá en cuenta que al tenor del artículo 191 del Código de Comercio, los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes podrán impugnar sus decisiones cuando exista mérito para considerar que no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos, en cuyo caso la acción correspondiente se habrá de intentar ante los jueces, en los términos que prevé la ley. o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos, contratos o decisiones de los órganos sociales como es su propósito. Lo anterior sin perjuicio de las facultades jurisdiccionales de naturaleza societaria atribuidas a esta Superintendencia en los términos del artículo 24, numeral 5º, literales a), b), c), d) y e) del Código General del Proceso, en virtud de las cuales la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de esta Superintendencia, está facultada para conocer entre otros, de la acción encaminada a resolución de Conflictos Societarios o la Impugnación de decisiones de los órganos sociales, respectivamente. Para abundar en razones se debe agregar que según Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, no le es dable a la Entidad, como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se deba pronunciar en las instancias procesales a que haya lugar. En el entendido entonces que los pronunciamientos de la Entidad en esta instancia corresponden a una labor eminentemente pedagógica que busca proporcionar una ilustración general sobre los temas societarios, procede efectuar las siguientes consideraciones jurídicas de orden normativo y doctrinal. En materia mercantil, se tiene que la sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la que se expresará el nombre y domicilio de los otorgantes, la clase o tipo de sociedad que se constituye y el nombre de la misma, el domicilio de la sociedad, el objeto social, el capital social, la forma de administrar los negocios sociales “con indicación de las atribuciones y facultades de los 4/8 administradores, y de las que se reserven los asociados, las asambleas y las juntas de socios, conforme a la regulación legal de cada tipo de sociedad”, “la época y la forma de convocar y constituir la asamblea o la junta de socios en sesiones ordinarias o extraordinarias, y la manera de deliberar y tomar los acuerdos en los asuntos de su competencia”, y la forma de hacer la liquidación, una vez disuelta la sociedad, entre otros aspectos1. 1 Artículo 110. 2 Artículo 181. 3 Inciso tercero del artículo 182. 4 Artículo 323. 5 Artículo 326. 6 Artículo 327. 7 Artículo 328. Además establece el Código de Comercio, que los socios se reunirán en junta de socios o asamblea general ordinaria, según corresponda, por lo menos una vez al año, en la época fijada en los estatutos y de forma extraordinaria “cuando sean convocados por los administradores, por el revisor fiscal o por la entidad oficial que ejerza el control permanente sobre la sociedad, en su caso”2, y que “quienes conforme al artículo anterior puedan convocar a la junta de socios o a la asamblea, deberán hacerlo también cuando lo solicite un número de asociados representantes de la cuarta parte o más del capital social”3. En cuanto la sociedad en comandita simple, es regla general que ésta se formará entre uno o más socios que comprometen su responsabilidad solidaria e ilimitadamente y otro o varios socios que limitan su responsabilidad a sus respectivos aportes4; que la administración de la sociedad “estará a cargo de los socios colectivos, quienes podrán ejercerla directamente o por sus delegados, con sujeción a lo previsto para la sociedad colectiva”5; que “los comanditarios no podrán ejercer funciones de representación de la sociedad sino como delegados de los socios colectivos y para negocios determinados. En estos casos deberán indicar, al hacer uso de la razón social, que obran por poder, so pena de responder solidariamente con los gestores por las operaciones sociales que celebren o ejecuten”6. “…el comanditario tendrá la facultad de inspeccionar en cualquier tiempo, por sí o por medio de un representante, los libros y documentos de la sociedad. Pero si tiene un establecimiento dedicado a las mismas actividades del establecimiento de la sociedad o si forma parte de una compañía dedicada a las mismas actividades, perderá el derecho a examinar los libros sociales”7; que “las decisiones relativas a la administración solamente podrán tomarlas los gestores, en la forma prevista en los estatutos”8; que la sociedad en comandita se disolverá por las causas especiales de la sociedad colectiva, cuando ocurran respecto de los socios gestores, y por la desaparición de una de las dos categorías de socios9, y que la 5/8 sociedad colectiva se disuelve “por la muerte de alguno de los socios si no se hubiere estipulado su continuación con uno o más de los herederos o con los socios supérstites”10, lo que determina que en cada caso habrá de estarse a las estipulaciones previstas en los estatutos de la respectiva sociedad.. 8 Inciso segundo del artículo 336. 9 Numeral 2 del artículo 333. 10 Numeral 1 del artículo 319. 11 Artículo 1262. 12 Artículo 1263. 13 Artículo 1266. 14 Artículo 1530. 15 Artículo 1536. 16 Artículo 1541. 17 Oficio 220-087958 del 17 de mayo de 2016. Ahora, el mismo código dispone que “el mandato comercial es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra. El mandato puede conllevar o no la representación del mandante. Conferida la representación, se aplicarán además las normas del Capítulo II del Título I de este Libro”11; que “el mandato comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento. En mandato general no comprenderá los actos que excedan del giro ordinario del negocio, o negocios encomendados, salvo que se haya otorgado autorización expresa y especial”12, y que “el mandatario no podrá exceder los límites de su encargo. Los actos cumplidos más allá de dichos límites sólo obligarán al mandatario, salvo que el mandante los ratifique. El mandatario podrá separarse de las instrucciones, cuando circunstancias desconocidas que no puedan serle comunicadas al mandante, permitan suponer razonablemente que éste habría dado la aprobación”13. Por su parte el Código Civil estipula que “es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”14; que la condición se llama resolutoria “cuando por su cumplimiento se extingue un derecho”15, y que “las condiciones deben cumplirse literalmente en la forma convenida”16. En lo que atañe a las reuniones del máximo órgano social es preciso tener en cuenta que para poder sesionar válidamente la junta de socios, cuando haya lugar, es indispensable que estén representadas las cuotas del socio gestor fallecido, bien por la persona que designe el juez que conozca del proceso de sucesión o por los herederos reconocidos dentro del mismo, según corresponda, al tenor de los artículos 148 y 378 del Código de Comercio. 6/8 A ese respecto ilustra entre otros el concepto de que trata el Oficio 220-053642 del 17 de abril de 2018, también aplicable a las cuotas de una sociedad en comandita, así: “Bajo esa premisa, a título ilustrativo es procedente advertir que este Despacho se ha pronunciado en extenso sobre el tema de la representación de las acciones del socio fallecido, entre otros mediante Oficio 220-109970 del 20 de septiembre de 2011, sin dejar de mencionar las reglas que sobre el particular contiene la Circular Básica Jurídica 000005 del 23 de noviembre de 2017, publicados ambos en la página web de la Superintendencia de Sociedades, link de normatividad. También sobre la hipótesis referida a la posibilidad de realizar una reunión universal cuando ha ocurrido el fallecimiento de un socio, este Despacho ha expuesto su concepto, particularmente en el oficio 220-000403 del 1° de marzo de 2018, en el cual, previa explicación del concepto de “reunión universal” que no viene al caso traer aquí, expresó lo siguiente: “…Lo expuesto significa que ante el fallecimiento de uno de los accionistas, las acciones a su nombre pasan a integrar la sucesión ilíquida, y por tanto, para que en esas circunstancias proceda la realización de una reunión universal de la asamblea, será necesario que aquella se encuentre debidamente representada en la respectiva sesión. En efecto, el Código de Comercio determina que si una o más acciones pertenecen proindiviso a varias personas ‘éstas designarán a quien haya de ejercitar los derechos inherentes a las mismas’, y ‘el albacea con tenencia de bienes representará las acciones que pertenezcan a la sucesión ilíquida. Siendo varios los albaceas designarán un solo representante, salvo que uno de ellos hubiera sido autorizado por el juez para tal efecto. A falta de albacea, llevará la representación la persona que elijan por mayoría de votos los sucesores reconocidos en el juicio’. En lo que atañe a la designación del representante de las acciones de la sucesión ilíquida, la doctrina se ha ocupado de las consideraciones de orden legal a tener en cuenta: a. La no apertura del trámite sucesoral y la consiguiente falta de reconocimiento de la calidad de heredero, efectivamente impide el ejercicio del derecho a designar un representante de las partes alícuotas del capital que hagan parte de la sucesión ilíquida, sin perjuicio de los derechos de 7/8 administración que les corresponde a las personas con vocación hereditaria o a los herederos en cuanto a los bienes que integran la herencia. La anterior salvedad hace relación a la administración de los bienes que conforman la herencia, con excepción de las acciones o cuotas sociales, toda vez que el artículo 378 del Código de Comercio, de manera expresa establece la forma como deben representarse aquéllas, según se evidencia en la Circular Básica Jurídica según la cual: La representación de las cuotas o acciones de la sucesión ilíquida corresponde a las siguientes personas según el caso: (…) 3. Si no hay albacea, o habiéndolo, el anterior no acepta el encargo, corresponderá la representación a la persona que por mayoría de votos designen los sucesores reconocidos en el juicio o el respectivo trámite sucesoral (artículo 17 de la Ley 95 de 1890). 4. De conformidad con lo establecido por el artículo 18 de la citada ley, cuando quiera que no se pueda elegir al administrador de la manera anteriormente señalada, se otorgará a cada uno de los comuneros la facultad de acudir al juez para que los convoque a junta general, quien determinará expresamente la fecha, hora y lugar de la reunión y así, bajo su presencia, efectuar el aludido nombramiento, en cuyo caso podrá hacerse por cualquier número de sucesores que concurra y en el evento que no se logre el referido nombramiento, este corresponderá al juez, en concordancia con lo previsto en el inciso 2° del artículo 378 del Código de Comercio. 5. Los actos de administración y conservación o custodia realizados por los legitimarios no reconocidos como herederos, no les confiere la representación de la herencia ni la facultad de elegir, por mayoría de votos, la persona que represente las acciones de la sucesión. 6. En el evento que no existan sucesores reconocidos, la representación le corresponderá al curador de la herencia yacente (bienes de un difunto cuya herencia no ha sido aceptada), para lo cual será necesario promover ante el juez la declaratoria de la herencia yacente y la designación del curador que la represente (…). b. Para representar legítimamente las cuotas o las acciones cuyo titular ha fallecido, solo podrá asistir la persona que demuestre alguna de las calidades antes mencionadas, lo que entre otros implica que en caso contrario, las mismas no podrán ser representadas en las reuniones del máximo órgano social. 8/8 c. Lo anterior, salvo que se declare la herencia yacente, caso en el cual la representación corresponderá al curador, previa declaración del juez en dicho sentido. …” (Oficio No. 220-069667 del 27 de marzo de 2017) De lo expuesto, es dable colegir que la citación a la asamblea ordinaria o extraordinaria del socio fallecido, deberá hacerse al albacea, o en su defecto, a la persona que por mayoría de votos designen los sucesores reconocidos en el juicio o el respectivo trámite sucesoral (artículo 17 de la Ley 95 de 1890), en el entendido que el cumplimiento de dicha exigencia, es requisito esencial de la convocatoria a las reuniones del aludido órgano social, según los términos del artículo 424 del Código de Comercio, so pena de resultar viciadas de ineficacia las decisiones que se adopten a la ---luz del artículo 190 ibídem”. En cuanto al lugar de residencia del representante legal de una sociedad colombiana, la doctrina ha reiterado que “dentro de la legislación mercantil, no existe norma legal alguna que prohíba que el representante legal, sea principal o suplente, resida en lugar diferente a donde la sociedad tenga establecido su domicilio social y por ende, le corresponde al máximo órgano social evaluar la conveniencia o no de que las personas encargadas de la dirección de la compañía adelanten su labor en las condiciones anotadas, y en particular si asegura el cumplimiento de todas y cada una de las funciones”17. Por lo demás resta señalar que esta Superintendencia elaboró la “Guía práctica para la celebración de asambleas de accionistas y juntas de socios”, la que responde a las diversas inquietudes sobre la convocatoria, reglas para la toma de decisiones y los tipos de reuniones, documento que aparece publicado en la página WEB, donde también se incluye la ”Guía sobre Procedimientos Mercantiles”, la jurisprudencia emitida en el trámite de los procesos propios de esta jurisdicción, a más de los conceptos que versan sobre los temas de su interés y la Circular Básica Jurídica, los cuales le resultará de la mayor utilidad consultar para la mejor atención de los asuntos profesionales a su cargo. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los alcances previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.