SOCIEDADES COMERCIALES - RESPONSABILIDAD.

OFICIO 220-105658 DEL 15 DE OCTUBRE DE 2008 ASUNTO: SOCIEDADES COMERCIALES - RESPONSABILIDAD. Me refiero a su escrito radicado con el número 2008-01-186916, por medio del cual eleva una consulta en los siguientes términos: “…POR CUANTO RESPONDE: UN SOCIO EN LA SOCIEDAD ANONIMA. UN SOCIO EN LA SOCIEDAD LIMITADA y ASI EN LAS DIFERENTES SOCIEDADES QUE HAY EN COLOMBIA…” “QUIERO QUE ME INFORMEN LAS CLASES DE RESPONSABILIDAD DE LAS DIFERENTES SOCIEDADES EN COLOMBIA Y POR CUANTO RESPONDE CADA SOCIO.”. Sea la oportunidad para informarle que tal información la puede encontrar en el Código de Comercio, por lo que la Superintendencia lo invita a que estudie el tema en la fuente misma que compila las normas que versan sobre la materia; también podrá encontrar basta información sobre temas societarios en la página de Internet de esta Entidad (www.supersociedades.gov.co), por le que sería de mucha utilidad consultarla, así como también los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la misma. De todas maneras, el Despacho se permite transcribirle el oficio 220-019398 que sobre el tema de su inquietud emitió el 4 de febrero de 2008, aclarado mediante oficio 220-037870 del 31 de mayo del año en curso, el que podrá consultar en la página web, de este organismo. “Asunto: Sociedad Mercantil – Normatividad aplicable – Tipos Societarios (…). Sobre el particular, me permito manifestarle que el tema de las sociedades comerciales está regulado en el libro segundo del Código de Comercio, el que fue modificado por la ley 222 de 1995. El artículo 110 ibídem. dispone que la sociedad mercantil se constituirá por escritura pública en la cual se expresará lo siguiente: http://www.supersociedades.gov.co/2 1° El nombre y domicilio de las personas que intervengan como otorgantes. Con el nombre de las personas naturales deberá indicarse su nacionalidad y documentos de identificación legal; con el nombre de las personas jurídicas, la ley, decreto o escritura de que se derive su existencia. 2° La clase o tipo de sociedad que se constituye y el nombre de la misma, formado como se dispone en relación con cada uno de los tipos de sociedad que regula este Código. 3° El domicilio de la sociedad y el de las distinta s sucursales que se establezcan en el mismo acto de constitución; 4° El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales . Será ineficaz la estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciada en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquél; 5° El capital social, la parte del mismo que se sus cribe y la que se paga por cada asociado en el acto de la constitución. En las sociedades por acciones deberá expresarse, además, el capital suscrito y el pagado, la clase y valor nominal de las acciones representativas del capital, la forma y términos en que deberán cancelarse las cuotas debidas, cuyo plazo no podrá exceder de un año; 6° La forma de administrar los negocios sociales, c on indicación de las atribuciones y facultades de los administradores, y de las que se reserven los asociados, las asamblea y las juntas de socios, conforme a la regulación legal de cada tipo de sociedad; 7° La época y la forma de convocar y constituir la asamblea o la junta de socios en sesiones ordinarias o extraordinarias, y la manera de deliberar y tomar los acuerdos en los asuntos de su competencia; 8° Las fechas en que deben hacerse inventarios y ba lances generales, y la forma en que han de distribuirse los beneficios o utilidades de cada ejercicio social, con indicación de las reservas que deban hacerse; 9° La duración precisa de la sociedad y las causale s de disolución anticipada de la misma; 10 La forma de hacer la liquidación, una vez disuelta la sociedad, con indicación de los bienes que hayan de ser restituidos o distribuidos en especie, o de las condiciones en que, a falta de dicha indicación, puedan hacerse distribuciones en especie; 3 11° Si las diferencia que ocurran a los asociados e ntre sí o con la sociedad, con motivo del contrato social, han de someterse a la decisión arbitral o de amigables componedores y, en caso afirmativo, la forma de hacer la designación de los árbitros o amigables componedores. 12° El nombre y domicilio de la persona o personas que han de presentar legalmente a la sociedad, precisando sus facultades y obligaciones, cuando esta función no corresponda, por la ley o por el contrato, a todos o algunos de los asociados; 13° Las facultades y obligaciones del revisor fisca l, cuando el cargo esté previsto en la ley o en los estatutos y 14° Los demás pactos que, siendo compatibles con la índole de cada tipo de sociedad estipulen los asociados para regular las relaciones que da origen al contrato” Por su parte, el Artículo 111 del Código de comercio, dispone: “Copia de la escritura social será inscrita en el registro mercantil de la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal. Si se abren sucursales o se fijan otros domicilios, dicha escritura deberá ser registrada también en las cámaras de comercio que correspondan a los lugares de dichas sucursales, si no pertenecen al mismo distrito de la cámara del domicilio principal. Cuando se hagan aportes de inmuebles o de derechos reales relativos a dicha clase de bienes, o se establezcan gravámenes o limitaciones sobre los mismos, la escritura social deberá registrarse en la forma y lugar prescritos en el Código Civil para los actos relacionados con la propiedad del inmueble.” Las características que a continuación se enuncian permiten ilustrar cual es el marco de funcionamiento de acuerdo al tipo de sociedad que decida constituir. Sociedad Limitada: Mínimo de socios, 2; máximo, 25 (Art. 356 Código de Comercio). Los socios responden hasta el monto de sus aportes. No obstante, en los estatutos podrá estipularse para todos o algunos de los socios una mayor responsabilidad (artículo 353 del Código de Comercio). El capital debe pagarse en su totalidad al momento de constituirse, como también al solemnizarse un aumento (Art. 354 del Código de Comercio). El capital se divide en cuotas de igual valor.(artículo 354 del C. de Co.). 4 La cesión de cuotas implica una reforma estatutaria (Art. 354 del C. de Co.). En caso de muerte de uno de sus socios, la sociedad continúa con uno o más herederos, salvo estipulación en contrario (Art. 368 del C. de Co.). La representación de la sociedad está en cabeza de todos los socios, salvo que éstos la deleguen en un tercero (Art. 358 del C. de Co). Es una sociedad en principio de personas, donde en efecto, los socios no desaparecen jurídicamente ante terceros, hecho que permite conocer quienes conforman el capital social. La sociedad gira bajo una denominación o razón social, seguida de la palabra “Limitada” o de la abreviatura “Ltda.” (Artículo 357 del Código de Comercio). SOCIEDAD ANÓNIMA: No podrá constituirse ni funcionar con menos de cinco accionistas. No tiene máximo. (Art. 374 del C. de Co.). Los accionistas son responsables hasta el monto de sus aportes.(Art. 373 del Co. De Co.). Al constituirse la sociedad deberá suscribirse no menos del 50% del capital autorizado y pagarse no menos de la tercera parte de cada acción suscrita (Art. 376 del C. de Co). Su capital social se divide en acciones de igual valor. (Art. 375 el C. de Co.). Las acciones son libremente negociables, con las excepciones previstas en el artículo 403 del Código de Comercio. Es una sociedad intuitu pecuniae (predomina el capital) g) La sociedad gira entorno a una denominación social seguida de las palabras “sociedad anónima” o de las letras “S. A.” (Artículo 373 del Estatuto Mercantil). Sociedad Colectiva: Mínimo de socios: 2; No tiene máximo (Artículo 98 del Código de Comercio). Los socios responden solidaria e ilimitadamente por las operaciones sociales. 5 Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita (Artículo 294 ibídem). Es por excelencia "intuitu personae" El capital debe pagarse en su totalidad al momento de constituirse la compañía, igualmente cuando se realice algún aumento del mismo. El capital social se divide en partes de interés social de igual valor. La cesión del interés social implica una reforma estatutaria, pero el cedente no queda liberado de su responsabilidad por las obligaciones sociales anteriores, sino hasta que haya transcurrido un año desde la fecha de la inscripción de la cesión (Artículo 301 de la Legislación Mercantil). La administración de la sociedad corresponde a todos y a cada uno de los socios, lo que no obsta para que la deleguen en uno de sus consocios o en un tercero ajeno a la compañía. (Artículo 310 ídem.). La sociedad se disolverá, entre otras causales, por la muerte de alguno de sus socios si otra cosa no se ha previsto en los estatutos (Artículo 319 ejusdem.) h) La sociedad gira en torno a una razón social formada con el nombre completo o el solo apellido de alguno o algunos de los socios, seguida con las expresiones “y compañía” o “e hijos” (Articulo 303 del Estatuto Mercantil). Sociedad En Comandita: La Sociedad En Comandita puede ser Simple o por Acciones (Artículo 337 C. Co.). Se integra siempre con dos categorías de socios, denominados Gestores o Colectivos y los Comanditarios. Los socios Gestores comprometen solidaria e ilimitadamente su responsabilidad por las operaciones sociales, a su vez los socios Comanditarios limitan su responsabilidad hasta el monto de sus aportes(Artículo 323 del Estatuto Mercantil). El capital social está integrado con los aportes de los socios comanditarios o con los de estos y los de los socios colectivos cuando estos realicen aportes de capital (Artículo 325 ibídem.). La administración está a cargo de los socios Gestores o Colectivos (Artículo 326). 6 En la sociedad En Comandita Simple la cesión del interés social de los socios Gestores y las cuotas de los socios Comanditarios implican una reforma estatutaria (Artículos 329 y 330 del Código de Comercio). La sociedad, sea Simple o por Acciones, se disuelve, entre otras causales, por la desaparición de una de las dos categorías de socios (Artículo 333 ejusdem.). En la sociedad En Comandita por Acciones, el capital está representado en títulos de igual valor/ (Artículo 344 de la Legislación Mercantil). i) La sociedad gira en torno una razón social formada con el nombre completo o el solo apellido de uno o más socios colectivos y con expresión “y compañía”, o de la abreviatura “& Cía.”, pero seguida siempre con las abreviaturas “S. en C. En el evento de ser por acciones deberá incluirse la abreviatura “S. C. A.”. (Artículo 324 ajusdem). De otra parte, El decreto 4463 del 15 de diciembre de 2006, por el cual se reglamenta el artículo 22 de la ley 1014 de 2006, permite constituir “sociedades unipersonales, de cualquier tipo o especie, excepto comanditarias; o, sociedades comerciales pluripersonales de cualquier tipo o especie, siempre que al momento de su constitución cuenten con diez (10) o menos trabajadores o con activos totales, excluida la vivienda por valor inferior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Dichas sociedades, podrán constituirse por documento privado,……” Finalmente, en cuanto a su inquietud relacionada con la participación de capital extranjero y los porcentajes correspondientes, me permito manifestarle que uno de los principios consagrados en el Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000, que modificó la Resolución 51 del Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES, por el cual se expidió el Régimen de Inversiones de capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior, es el de igualdad previsto en el artículo 2, que al respecto dispone: “No se podrán establecer condiciones o tratamientos discriminatorios a los inversionistas de capital del exterior frente a inversionistas residentes nacionales, ni tampoco conceder a los inversionistas de capital del exterior ningún tratamiento más favorable que el que se otorga a los inversionistas residentes nacionales”. En consecuencia, no existe ninguna limitación a la inversión extranjera en Colombia y en tal virtud su participación en el capital de una sociedad, no está sujeta a un monto específico, salvo que se trate de una sociedad anónima y el 95% o más del capital llegue a pertenecer a un solo accionista, (nacional o extranjero), pues en este evento, de acuerdo con el numeral 3° del artículo 457 del C ódigo de Comercio, la sociedad estaría en causal de disolución.” 7 En lo que a la responsabilidad de las sociedades limitadas se refiere, como ya lo había expresado, los socios responden hasta el monto de sus aportes, pudiéndose estipular estatutariamente, para todos o algunos de los socios, una mayor responsabilidad (artículo 353 del Código de Comercio). Sin embargo, resulta conveniente traer a colación el oficio número 220-18950, marzo 20 de 2003 emitido por esta Superintednencia, donde refiriéndose a las sociedades de responsabilidad limitada expresó: “(…) Sea lo primero poner de presente que la norma general de responsabilidad de los socios en una sociedad de ese tipo, contenida en el artículo 353 del Código de Comercio, según la cual, los socios responderán hasta el monto de sus aportes, presenta, entre otras excepciones, la prevista en el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo tenor literal establece que son solidariamente responsables de todas las obligaciones que emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y éstos entre sí en relación con el objeto y sólo hasta el límite de responsabilidad de cada socio, y los condueños y comuneros de una misma empresa entre sí, mientras permanezcan en indivisión. Lo anterior significa que los socios de una sociedad de responsabilidad limitada están llamados a responder solidariamente con la sociedad por la totalidad de las obligaciones de ésta, derivadas de un vínculo laboral. Luego, no podría jurídicamente argumentarse que la responsabilidad solidaria de los socios por las obligaciones de la sociedad cesa o se agota con el cumplimiento de una sola de ellas, pues, resulta de suyo obvio que la extinción por pago de una determinada obligación no tiene la virtualidad de extinguir o cumplir otra diferente. En otros términos, la responsabilidad solidaria de los socios se predica respecto de cuantas obligaciones a su cargo tenga la sociedad, y que deban aquellos responder hasta el límite de la responsabilidad que el precepto legal indica. En efecto, unas son las obligaciones de los socios para con la sociedad y otras las obligaciones de la sociedad para con terceros, por cuyo cumplimiento responden no sólo la sociedad sino los socios individualmente considerados, en los términos señalados”. En lo que toca a las obligaciones fiscales, basta remitirnos al artículo 2495 del Código Civil que señala los créditos de la primera clase, observándose que dentro de los mismos se encuentran reseñadas tales obligaciones (ordinal 6º), lo cual da la dimensión de su posición privilegiada. Para tal fin basta recordar el pronunciamiento que hiciera la H. Corte Constitucional en Sentencia C-308 del 7 de julio de 1994, con ponencia del doctor Antonio Barrera Carbonell al referirse a las contribuciones parafiscales, equiparándolas con los 8 impuestos, pero aclarando que no son de idéntica naturaleza, al respecto manifestó: De esta suerte, en nuestro ordenamiento jurídico la figura de la parafiscalidad constituye un instrumento para la generación de ingresos públicos, caracterizado como una forma de gravamen que se maneja por fuera del presupuesto –aunque en ocasiones se registre en él- afecto a una destinación especial de carácter económico, gremial o de previsión social, en beneficio del propio grupo gravado, bajo la administración, según razones de conveniencia legal, de un organismo autónomo, oficial o privado. No es con todo, un ingreso de la Nación y ello explica porque no se incorpora al presupuesto nacional, pero no por eso deja de ser producto de la soberanía fiscal, de manera que sólo el Estado a través de los mecanismos constitucionalmente diseñados con tal fin (la ley, las ordenanzas y los acuerdos) puede imponer esta clase de contribuciones como ocurre también con los impuestos. Por su origen, como se deduce de lo expresado, las contribuciones parafiscales son de la misma estirpe de los impuestos o contribuciones fiscales, y su diferencia reside entonces en el precondicionamiento de su destinación, en los beneficiarios potenciales y en la determinación de los sujetos gravados’. (el resaltado es nuestro). En consecuencia, los aportes fiscales, entre ello el de la DIAN, conforme a los argumentos y consideraciones expuestas y en la sentencia citada, no cabe duda acerca de la responsabilidad que les asiste a los asociados del pago de las obligaciones laborales como tributarias, en la forma y términos que señalan la ley y lo reconoce la Corte Constitucional. La misma consideración vale tratándose de una empresa unipersonal, en la cual si bien el empresario limita su responsabilidad al monto de sus aportes, no sucede lo mismo frente a las obligaciones laborales y tributarias de la empresa, caso en el cual responderá, solidaria e ilimitadamente por las mismas. Para una mayor información e ilustración sobre temas societarios, se le sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la misma. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. http://www.supersociedades.gov.co/