La propiedad horizontal no es una sociedad comercial, es una persona jurídica de carácter civil, ajena a las atribuciones conferidas a esta Entidad.

Ref.: La propiedad horizontal no es una sociedad comercial, es una persona jurídica de carácter civil, ajena a las atribuciones conferidas a esta Entidad. Distinguido seor Jiménez: Se avisa recibo de su escrito radicado con el número 2005-01-190384, por medio del cual formula varios interrogantes relacionados con una edificación de más de 430 inmuebles estacionamientos, locales comerciales y habitaciones-, sometida al régimen de Propiedad Horizontal, en cuyo reglamento se advierte que su destinación es exclusiva para el funcionamiento de un establecimiento hotelero, de propiedad de un operador hotelero, en la que los copropietarios tienen sobre la maquinaria, equipos, bienes muebles y enseres un derecho de propiedad en común y proindiviso, equivalente al coeficiente individual sobre la copropiedad. Para explotar económicamente tanto el inmueble como los bienes muebles, los copropietarios acordaron en la escritura que contiene el reglamento de propiedad horizontal, unas reglas para el gobierno y la distribución de los resultados de dicha actividad entre los copropietarios, a prorrata de su coeficiente, y el operador, según los porcentajes pactados previamente. Con fundamento en lo expuesto, formula varias preguntas orientadas a establecer el fundamento jurídico que regula cada una de las situaciones que a continuación se relacionan, es decir, pregunta en qué eventos son aplicables las disposiciones de la Ley 675 de 2001 o las del Código de Comercio, a saber. 1. Respecto a la afectación de la totalidad de la unidades a un único uso para el funcionamiento exclusivo de un establecimiento hotelero. 2. Destinación exclusiva hotelera que convierte todo el edificio en un solo local comercial. 3. Respecto al pacto entre los copropietarios, consistente en un derecho en común y proindiviso sobre la maquinaria, equipos, muebles y enceres de toda la edificación, equivalente al coeficiente individual sobre la copropiedad. 4. Explotación económica de los bienes inmuebles como de los muebles de la copropiedad. 5. Reglas para el gobierno del negocio y la distribución de los resultados de la actividad hotelera. 6. Con relación a las reglas para el gobierno y distribución de resultados económicos, contenidos en el reglamento de propiedad, pregunta si se aplica la citada ley y el Código, según sea la materia de que se trate. 7. Teniendo en cuenta que los resultados económicos se repartirán, de una parte, entre los copropietarios a prorrata del coeficiente, y, de otra, al operador, según los porcentajes pactados previamente, indaga acerca del régimen aplicable para acordar tales asuntos. 8. Finalmente, consulta el órgano de gobierno -Administrador de la Copropiedad, el Consejo de Administración o la Asamblea de Copropietarios de la persona jurídica sin animo de lucro-, facultado por la ley de propiedad horizontal para crear y operar un establecimiento de comercio. En primer lugar, como se evidencia confusión en la materia objeto de consulta, se hace necesario efectuar un breve análisis de las normas, pues mientras las sociedades comerciales y los asuntos societarios se encuentran regulados en el Estatuto Mercantil, el régimen de Propiedad Horizontal se condensa en la Ley 67501, ordenamiento que escapa a la órbita de la competencia de esta Entidad, con el fin de que de acuerdo con los elementos de juicio que se aporten, proceda a resolver los interrogantes planteados o, por el contrario, acuda a la entidad competente para ello. En ese orden de ideas, nótese que las atribuciones de inspección, vigilancia y control Arts. 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995-, conferidas por el legislador a esta Superintendencia giran en torno a las sociedades comerciales, constituidas entre dos o más personas naturales yo jurídicas- mediante la entrega de sus aportes y suscripción del contrato correspondiente, el cual debe elevarse a escritura pública y luego registrarse en la Cámara de Comercio del domicilio social de la compaía. Sin perjuicio del tipo societario que se adopte, esto es, anónimas, de responsabilidad limitada, colectivas y en comandita simple yo por acciones, a esta Entidad le corresponde velar porque en su constitución, funcionamiento y en el desarrollo del objeto social se ajusten a las previsiones y reglas previstas en el Código de Comercio y en la Ley 222 de 1995 y a los estatutos. Es así que la sociedad comercial, como persona jurídica independiente de los socios individualmente considerados artículo 98 del C. de Co., delibera y decide a través de la asamblea general de accionistas o la junta de socios, según el tipo adoptado, que como máximo órgano societario, de manera privativa e indelegable, le corresponde ejercer las funciones que de manera general seala el artículo 187 del C. de Co., en reuniones celebradas con sujeción a las prescripciones legales en cuanto a convocatoria y quórum se refiere Art. 186 Ib.-. Situación bien diferente es la de los inmuebles sometidos al régimen de Propiedad Horizontal, contenido en la Ley 675 de 2001, sistema que regula los derechos y obligaciones de los copropietarios de un edificio o conjunto, construido o por construirse. Téngase en cuenta que el artículo 3 de la Cit. Ley , sobre el Régimen de Propiedad Horizontal , lo define como un sistema jurídico que regula los derechos y obligaciones de los copropietarios de un edificio o conjunto, construido o por construirse, sometido al régimen de propiedad horizontal, que surge o se constituye como persona jurídica, conformada por los propietarios de los bienes de dominio particular, a partir del registro de la escritura pública en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, cuyo objeto no es otro que administrar los bienes y servicios comunes y los asuntos de interés común de los propietarios de bienes privados, entre otros Arts. 4 y 32. Así, contrario a la naturaleza comercial de los entes societarios que inspecciona, vigila o controla esta Entidad, el artículo 33 de la mencionada ley, de manera expresa seala que la Propiedad Horizontal es una persona jurídica de naturaleza civil, por tanto sin ánimo de lucro, cuya denominación es la del edificio o conjunto y su domicilio es el municipio o distrito donde éste se localice en tanto que el artículo 36 ibídem, al establecer los órganos de dirección y administración, define a la asamblea general de propietarios, la que se constituye por los propietarios o dueos de los bienes privados. En ese orden de ideas, dado que la Propiedad Horizontal es una persona jurídica de naturaleza civil, no es posible la aplicación, ni siquiera vía analógica, de las normas y reglas que regulan la constitución y el funcionamiento de las sociedades comerciales, asunto que ha sido asignado al Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Para mayor información e ilustración sobre los temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad www.supersociedades.gov.co o los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la Entidad. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Seor ALEXI ALFONSO FRIERI VARGAS Av. Paseo Real 3- 53 piso 2 La Calera-Cundinamarca Ref: Mayoría decisoria en sociedades de responsabilidad limitada. Me refiero a su comunicación radicada con el número 2006-01-001498, mediante la cual en relación con una sociedad de responsabilidad limitada en la que uno de los socios posee más del 70 de las cuotas que representan el capital social, formula algunos interrogantes que giran en torno a la integración de la mayoría requerida para la adopción de las decisiones que competen al máximo órgano social, entre otros para las reformas a los estatutos que pretendan efectuarse, en el entendido que existe desacuerdo con los socios minoritarios. Para responder las inquietudes planteadas es pertinente efectuar las siguientes consideraciones de carácter general, que resultan aplicables, frente al tema. En primer lugar es necesario remitirse al texto de la disposición legal contenida en el artículo 359 del Código de Comercio, que al efecto reza: En la junta de socios cada uno tendrá tantos votos cuantas cuotas posea en la compaía. Las decisiones de la junta de socios se tomarán por un número plural de socios que represente la mayoría absoluta de las cuotas en que se halle dividido el capital de la compaía. En los estatutos podrá estipularse que en lugar de la absoluta se requerirá una mayoría decisoria superior De la norma transcrita se desprende que si bien es cierto, cada socio puede escoger el sentido de su voto y que entre mayor sea la cantidad de cuotas que tenga un socio, mayor será su capacidad decisoria, también lo es que cualquier determinación que haya de adoptar el órgano social mencionado, sólo puede aprobarse cuando los votos de un número plural de socios que constituyan la mayoría establecida en los estatutos o en su defecto en la ley, coincida en el mismo sentido, pues la finalidad de la junta de socios como máximo órgano social es adoptar decisiones que reflejen la expresión de la voluntad colectiva. Por tanto, es claro que sin perjuicio del porcentaje de cuotas y por ende de votos que tenga uno sólo de los socios, la junta únicamente podrá deliberar y decidir al tenor de lo dispuesto por el artículo 359 ibídem, cuando habiendo sido convocada en debida forma art. 186 idem, participe y adopte la respectiva determinación un número plural de socios que represente la mayoría para cada caso establecida en los estatutos o en su defecto en la ley. Esto por demás implica tener en cuenta la regla igualmente imperativa que consagra el artículo 360 idem, y según la cual Salvo que se estipule una mayoría superior, las reformas estatutarias se aprobarán con el voto favorable de un numero plural de asociados que represente cuando menos el setenta por ciento de las cuotas en que se halle dividido el capital social. Ahora bien, cabe observar que uno de los elementos esenciales del contrato social es el ánimus societatis , el que ha de permanecer durante toda la vida de la sociedad, en cuanto que los socios deben mostrar interés en http:portal.supersociedades.gov.co participar en el desarrollo de la compaía y por consiguiente, concurrir a las reuniones del máximo órgano social, bien directamente o a través de apoderado, de forma tal que se posibilite la adopción de las decisiones que le corresponde adoptar, en aras a permitir la continuidad de la empresa social. La circunstancia de que exista desacuerdo entre los socios, al punto que conlleve a la parálisis del máximo órgano social, eventualmente dará lugar a la disolución y liquidación del ente societario, por la imposibilidad de ejercer el objeto para el que fue constituido, trámite que tratándose de sociedades no sujetas a la vigilancia de esta Superintendencia y salvo que por estatutos se hubiere pactado cláusula compromisoria, puede excepcionalmente cumplirse por la vía judicial en los términos del artículo 627 del Código de Procedimiento Civil, al tenor del cual a petición de cualquiera de los socios, procede declarar judicialmente la disolución y declarar la liquidación de una sociedad civil, comercial o de hecho, por las causales previstas en la ley o en el contrato social, siempre que tal declaración no corresponda a una autoridad administrativa . En los anteriores términos ha sido atendida su consulta, no sin antes sealarle que los efectos del presente pronunciamiento son los previstos por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Seor MANUEL CASTAEDA RICO Socio activo Auto Servicio Chía Ltda. Carrera 15 No 134 50 Apto 203 Ciudad Ref: Radicación 2005-01-191918. Cesión de cuotas en sociedad de responsabilidad limitada. Me refiero a su escrito radicado con el número en referencia, a través del cual eleva una consulta en torno al procedimiento llevado a cabo para una cesión de cuotas en una sociedad limitada. Antes de atender su petición es preciso advertir, que sus inquietudes serán resueltas de manera general y en abstracto, toda vez que no le es admisible al despacho por vía de consulta, emitir pronunciamientos de carácter particular artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. En cuanto a la cesión de cuotas, seala la ley que este es un derecho esencial del asociado, a tal punto que cualquier estipulación que impida su ejercicio se tendrá por no escrita , según las voces del artículo 362 del Código de Comercio. Respecto al punto específico de su consulta, debe tenerse en cuenta en primer lugar, que si en los estatutos ha sido pactado el derecho de preferencia en la enajenación de cuotas sociales, debe darse estricto cumplimiento al procedimiento previsto en ellos para tal efecto, es decir, que la oferta debe ser comunicada a través del representante legal, en las condiciones y en los plazos allí sealados. Por su parte, el artículo 845 del Código de Comercio consagra que la oferta o propuesta de negocio jurídico debe contener los elementos esenciales del negocio se destaca, uno de ellos, el precio o valor de las cuotas que se ofrecen. A su turno, el mismo legislador en el artículo 364 ibidem, se encarga de sealar el camino para resolver las posibles diferencias que pudieran surgir entre las partes en cuanto al precio o al plazo, a cuyo efecto establece que aquéllas designarán peritos para que fijen uno u otro. El justiprecio y el plazo determinados serán obligatorios para las partes. Sin embargo, éstas podrán convenir en que las condiciones de la oferta sean definitivas, si fueren más favorables a los presuntos cesionarios que las fijadas por los peritos destacados fuera de texto. Por otro lado, en esta clase de operaciones debe tenerse en cuenta que, una vez comunicada la oferta es obligatoria y el proponente no podrá retractarse so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario 11 De igual manera, la aceptación de la oferta debe producirse sin condiciones y dentro del término sealado en la oferta so pena de ser considerada como nueva propuesta 22 , circunstancia que daría lugar a que nuevamente se diera inicio al proceso previsto en lo estatutos para el ejercicio del mencionado derecho. Hechas las anteriores consideraciones y en punto de sus preguntas tenemos que: A El denominado desistimiento en su escrito, no es otra cosa que la retractación de la oferta de cesión de cuotas, circunstancia que no es jurídicamente posible una vez comunicada la oferta, so pena de tener que 11 Artículo 846 del Código de Comercio 22 Artículo 855 ibidem indemnizar los perjuicios que con ello causare. En consecuencia, la negativa total o parcial a ceder las cuotas luego de ofrecidas generaría las sanciones a que hubiera lugar. B La oferta de cesión de cuotas sociales, como se ha dicho anteriormente, no es revocable en términos del artículo 846 ibidem. C Conforme a lo previsto en el artículo 364 idem, es procedente nombrar peritos para definir el justiprecio. La designación del perito, conforme a lo previsto en el artículo 136 del la Ley 446 de 1998, pueden efectuarla las partes o el Superintendente Bancario, de Sociedades o de Valores, en caso de sus respectivas vigiladas y en su defecto, el Superintendente de Sociedades. D En cuanto a la culminación de la negociación con algunos de los consocios, ello dependerá de que se haya observado en el trámite lo previsto en la ley y los estatutos.. En los anteriores términos ha sido resuelta su consulta, la cual surte los efectos previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Seor ROBERTO ENRIQUE GUZMÁN BENITEZ Carrera 28 No. 46- 21 Apto. 505 Ciudad Correo electrónico: falanpontongmail.com Ref.: Asuntos relacionados con obligaciones fiscales son del resorte exclusivo de la DIAN. Distinguido seor Guzmán: Se avisa recibo de su escrito radicado con el número 2005-01-193155, por medio del cual formula las siguientes preguntas: 1. Con fundamento en el artículo 86 de la Ley 788 de 2002, que modificó el artículo 817 del Estatuto Tributario que estipula el término de prescripción de 5 aos para las obligaciones fiscales, que puede ser decretada de oficio, pregunta sí con relación a una entidad pública en liquidación, conforme lo dispuesto en el Decreto 254 de 2000, la deudora de la obligación puede emitir una resolución decretando la prescripción y pagar los últimos cinco aos o, por el contrario, la entidad que cobra es la que debe declararla. 2. El Consejo de Estado en Sentencia 14101 de 27 de diciembre de 2004, establece que los intereses moratorios de una obligación fiscal no se cancelan a partir de la toma de posesión de una entidad, por lo que pregunta sí la entidad llamada a cancelar puede no pagar esos intereses al efectuarse el cobro correspondiente. En primer lugar, llama la atención la consulta dirigida a este Despacho puesto que temas como la prescripción y no pago de obligaciones e intereses de deudas de naturaleza fiscal, son asuntos del resorte exclusivo de la DIAN, máxime cuando uno de los interrogantes esta orientado a establecer la obligación o no para el pago de las mismas de una entidad pública en proceso de liquidación, conforme con el Decreto 254 de 2000, régimen liquida torio aplicable a las entidades del orden nacional, cuya aplicación e interpretación tampoco es de competencia de esta Entidad. Sin embargo, sí los interrogantes planteados se orientan al pago o no de obligaciones a favor de esta Superintendencia, en las que ha operado el fenómeno de la caducidad o la prescripción, por concepto de contribuciones yo multas impuestas a los administrados, entre otras, es del caso manifestarle que la normatividad vigente es la contenida en la Ley 716 de 2000, modificada por la 863 de 2003 y 901 de 2004, mediante la cual el Congreso Nacional hizo obligatoria la aplicación de gestiones administrativas en todas las entidades del sector público, tendientes a depurar la información contable, de manera que los estados financieros reflejen la realidad económica, financiera y patrimonial de las mismas Art. 1. No sobra mencionar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 90404, es la Contaduría General de la Nación quien establece los procedimientos para el saneamiento de la contabilidad de las entidades del sector público, entre otros, de los derechos respecto de los cuales no es posible ejercer su cobro por ocurrencia de alguna causal relacionada con su extinción. Efectuada la anterior precisión, es del caso manifestarle que cualquier información sobre la aplicación de la mencionada normativa, será atendido por la Entidad en el momento en que sea planteado o resuelta por el Grupo de Contabilidad o de Jurisdicción Coactiva y Cobro Persuasivo, según el caso. mailto:falanpontongmail.com En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Seor MAURICIO DE JESÚS RICO SÁNCHEZ Calle 8 No. 69-09 Barrio Marsella Ciudad Ref.: Radicación 2005-01-201433. Liquidación voluntaria, pago de acreencias Me refiero a su escrito radicado con el número en referencia a través del cual formula una consulta sobre algunos aspectos de la liquidación voluntaria o privada de sociedades. Sobre el particular le informo, que el despacho se ocupará de sus inquietudes a continuación y en el mismo orden en el que aparecen numeradas en su escrito. 1. De conformidad con el artículo 234 del Código de Comercio, disuelta la sociedad y hecha la publicación del estado de liquidación, corresponde al liquidador elaborar el inventario del patrimonio social en los términos del citado artículo según el cual este debe contener, además de la relación pormenorizada de los distintos activos sociales, la de todas las obligaciones de la sociedad, con especificación de la prelación u orden legal de su pago, inclusive de las que sólo puedan afectar eventualmente su patrimonio, como las condicionales, las litigiosas, las fianzas, los avales, etc. Tratándose de sociedades anónimas sometidas a la vigilancia de este Despacho, el traslado del inventario deberá surtirse conforme lo dispone el artículo 235 ibidem, a fin de que tanto los asociados como los acreedores externos puedan objetarlo por falsedad, inexactitud o error grave . Así las cosas, el trámite que debe surtirse para obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales obtenidas por sentencia laboral en las anotadas circunstancias y siempre y cuando la providencia se halle en firme, implica que al momento de la elaboración del inventario deba incluirse como un crédito cierto y con la prelación legal que le corresponde, para que una vez corrido el traslado del inventario y resueltas las objeciones si las hubiere, se proceda a su pago con los privilegios que otorga la ley a las prestaciones sociales provenientes de contrato de trabajo, según las voces del artículo 2495 del Código Civil, en armonía con el artículo 234 idem. 2. Sírvase tener en cuenta la respuesta del numeral anterior. 3. Sin perjuicio de la oportunidad y términos sealados para el traslado y presentación de objeciones si las hubiere del inventario del patrimonio social, entre las normas que regulan el trámite de la liquidación privada no se conoce ninguna que prohíba la aplicación de medidas cautelares. 4. En cuanto al pago de las acreencias, es al liquidador de la sociedad a quien le corresponde el deber de pagar las cuentas de los terceros y de los socios, conforme a lo dispuesto en los artículo 239 y siguientes de la obra varias veces citada. Ahora bien, para el caso de que éste incumpla la ley o los estatutos sociales, el Superintendente de Sociedades tratándose de sociedades sujetas a su vigilancia o control, podrá imponer las sanciones a que hubiera lugar, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda deducirse de sus posibles omisiones en el ejercicio del cargo, ante la justicia ordinaria. 5. Conforme al artículo 228 ibidem, corresponde a la asamblea o junta de socios el nombramiento de liquidador y sólo en el caso en que conforme a los estatutos y a la ley este no fuere posible y tratándose de sociedades sometidas a su VIGILANCIA O Control, podrá el Superintendente efectuar dicho nombramiento31. 6. Para el pago de acreencias en la liquidación privada se reitera, es necesario acudir al liquidador de la sociedad que es la persona facultada para tal fin. 7. El orden de prelación y los privilegios están sujetos al querer del legislador artículo 2495 idem y no a la autonomía privada, por lo tanto el liquidador debe pagar conforme a lo previsto en el artículo 234 ibidem, así se trate de acreencias laborales cuyo pago ha sido ordenado a través de sentencia judicial, circunstancia que no le da un privilegio mayor o distinto de los demás de la misma clase. En los anteriores términos ha sido respondida su consulta, la cual surte los efectos previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. 31 Artículo 228 del Código de Comercio en concordancia con los artículos 84 y 85 de la Ley 222 de 1995. Doctora CONSTANZA DURÁN TIRADO Intendente Regional Manizales SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Calle 21 No.22-42 P. 4 Banco Sudameris Manizales, Caldas Ref. Cambio de doctrina. Derecho de preferencia en la negociación de acciones. Apreciada doctora: Le informo que a través del Memorando 220-002 del 05 de enero de 2006, dirigido al doctor Luis Eduardo Arellano Jaramillo, Superintendente de Sociedades e., se oficializó el cambio de posición de la doctrina contenida en el oficio 220-282252 del 30 de abril del 2000, respecto a la introducción de condiciones a la oferta en materia de enajenación de acciones con sujeción al derecho de preferencia, modificación propuesta por la Intendencia a su cargo. A continuación, transcribo el texto del Memorando 220-002 anteriormente citado. En atención a una consulta formulada ante la Intendencia Regional de Manizales en torno a sí una oferta de acciones puede limitar el ejercicio del derecho de preferencia de uno o algunos de los socios por el hecho de condicionar la venta al 100 de las acciones ofrecidas, quitándole al socio la posibilidad de comprar lo que le corresponde estatutariamente , esto es a la viabilidad de imponer condiciones a una oferta de enajenación de acciones de una sociedad, cuyos estatutos tienen consagrado el derecho de preferencia luego de practicado el correspondiente estudio, el cual acompaa al presente como anexo fue propuesta por la Jefe de la Regional la modificación de la postura de la entidad fijada a través del oficio 220-282252 del 30 de abril de 2000, en la cual, ante una consulta formulada en similares términos la Superintendencia afirmó lo siguiente: se pueden establecer condiciones para la enajenación de acciones, respetando el derecho de preferencia, si éste se encuentra pactado en los estatutos al respecto indica que partiendo de la base de que se tiene en cuenta el derecho de preferencia pactado en los estatutos, esta Superintendencia, es del criterio que tal como está planteada la negociación, condicionada a la venta total y global de las acciones, es perfectamente viable a la luz de las normas legales y no desnaturaliza el citado derecho, amén de que el accionista oferente no puede ser obligado a celebrar un contrato, para cuya celebración plena se fijaron de antemano determinadas condiciones. Subrayas fuera de texto. Sin embargo, en la última parte del referido oficio se argumenta: con relación al prorrateó sic a que se refiere en su escrito, basta manifestar que este mecanismo permite determinar el número de las acciones ofrecidas que le corresponde adquirir a cada accionista de acuerdo con las acciones por cada uno poseídas al momento en que se realice la oferta, cuando se pacta el derecho de preferencia opera en la medida que dicho prorrateo no se excluya expresamente dentro del procedimiento que rige el derecho en mención. Se busca con esto que los llamados a participar dentro de la negociación, tengan la posibilidad de mantener su participación porcentual dentro de la composición del capital social, conservando con ello el mismo poder patrimonial y político dentro de la compaía. Atendiendo lo anterior, es como le corresponde a la administración de la sociedad aplicar matemáticamente el prorrateo, independientemente del porcentaje que tengan quienes realicen la oferta . Sobre el particular la Oficina Asesora luego del correspondiente estudio, emitió un primer concepto remitido a la Regional de Manizales en los siguientes términos: Me refiero a su escrito radicado con el número en referencia, a través del cual formula una consulta respecto a si una oferta de acciones puede limitar el ejercicio del derecho de preferencia de uno o algunos de los socios por el hecho de condicionar la venta al 100 de las acciones ofrecidas, quitándole al socio la posibilidad de comprar lo que le corresponde estatutariamente a continuación de lo cual hace algunas consideraciones en torno al pronunciamiento emitido por el Despacho a través del Oficio 220-28552 del 30 de abril del 2000. A fin de atender sus inquietudes resulta oportuno, en primer lugar, invocar el artículo 379 del Código de Comercio que consagra los derechos esenciales41 inherentes a cada acción y seala entre ellos: 3o El de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos . 41 Art. 381 del Código de Comercio. Las acciones podrán ser ordinarias o privilegiadas. Las primeras conferirán a sus titulares los derechos esenciales consagrados en el artículo 379 destacado fuera de texto. En armonía con el anterior, el artículo 403 ibidem reitera el principio de libre negociabilidad y consagra expresamente las excepciones al mismo, entre ellas, la del ordinal segundo que restringe el derecho en cuanto a las Las acciones comunes respecto de las cuales se haya pactado expresamente el derecho de preferencia. De igual manera, en el artículo 401 ibidem que se refiere a la forma y contenido de los títulos de acción establece la obligación de indicar en el mismo: 2o La cantidad de acciones representadas en cada título, el valor nominal de las mismas, si son ordinarias, privilegiadas o de industria, si su negociabilidad está limitada por el derecho de preferencia y las condiciones para su ejercicio Ahora bien, pactado el derecho de preferencia, el legislador exige que en los estatutos se fije el procedimiento para el ejercicio del mismo, que es la forma de garantizar la intangibilidad del referido derecho, según lo establece de manera imperativa el artículo 407 del Código tantas veces citado: Si las acciones fueren nominativas y los estatutos estipularen el derecho de preferencia en la negociación, se indicarán los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo pero el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados y, si éstos no se pusieren de acuerdo, por peritos designados por las partes o, en su defecto, por el respectivo superintendente. No surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere la presente norma. En cuanto a la medida del derecho de preferencia, este se halla determinado por el número de acciones de que cada accionista sea titular, de donde la oferta debe hacerse al mismo tiempo y en idénticas condiciones a todos los accionistas a fin de que las tomen en proporción a las que cada uno posea. En relación con la oferta que debe preceder el negocio jurídico, es oportuno mencionar que en términos del artículo 846 del Código citado, La propuesta será irrevocable. De consiguiente una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario. Conforme a las normas citadas, el derecho de preferencia en la negociación de acciones, una vez pactado en los estatutos se erige como un derecho esencial, de obligatoria observancia, lo cual se traduce en que la oferta debe hacerse por los medios y conforme a las reglas previstas en los estatutos, sin consideración diferente al derecho que le asiste a cada accionista de adquirir o no las acciones ofrecidas, en proporción a las que posea en la sociedad. Así las cosas, visto el caso que nos ocupa frente al tenor literal de las normas que regulan la materia, no se encuentra jurídico establecer en la oferta de acciones como condición la compra del 100 de las mismas, dicha condición sería una de aquéllas llamadas por el Código Civil Condiciones imposibles y que el artículo 1532 ibidem define en la siguiente forma: La condición positiva debe ser física y moralmente posible. Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física y moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público. Como consecuencia de lo anteriormente expuesto y frente a las normas que rigen la materia tenemos, que no es admisible que el accionista oferente desconozca el derecho de preferencia pactado en los estatutos sociales y menos que la sociedad efectúe los registros del caso sin que se dé estricta observancia al procedimiento previsto en los estatutos para la enajenación de acciones con sujeción al derecho de preferencia artículo 407 del Código de Comercio Es claro, conforme a lo expuesto, que el legislador no se limitó a tipificar el derecho de preferencia en la enajenación de acciones sino que también dedica una serie de normas que tienden a la total preservación y al ejercicio del mismo una vez pactado en los estatutos, por manera tal que llega a considerar como ineficaz cualquier desconocimiento al procedimiento estatutario que debe surtirse con motivo de la oferta, entre ellas las condiciones en que la sociedad o los socios pueden ejercerlo52. La protección del legislador se explica en la naturaleza jurídica del mencionado derecho, cuyo origen contractual lo convierte en intangible una vez introducido en los estatutos en legal forma, tal como de desprende expresamente del artículo 379 ordinal 3, ibidem, que consagra los derechos que confiere la acción a su titular, una vez incluido en los estatutos hace parte del contrato de sociedad y en consecuencia, al tenor de lo previsto en el artículo 1602 del Código Civil, ...es una ley para las partes . Dicho pacto se consolida como esencial por ministerio de la ley que en forma expresa lo hace posible63, siempre y cuando los asociados en ejercicio de la autonomía de la voluntad opten por consagrarlo como una cláusula de sus estatutos sociales, los cuales inscritos en el registro mercantil, no solo son obligatorios frente a los socios y a la sociedad, sino también oponibles a terceros al tenor de lo previsto en los artículos 117 y 118 del Código de Comercio. 52 Artículo 407 ibidem. 63 Artículos 379, 3. y 381 idem. Por lo expuesto, atendiendo a la naturaleza jurídica del contrato de sociedad, a sus efectos una vez celebrado válidamente y a que el mencionado derecho está considerado como jurídicamente viable por el Código de Comercio vigente en la sociedad anónima, una vez incluido como un pacto estatutario al momento de la constitución o por acto posterior, hace parte de los derechos esenciales del accionista y por lo tanto no es admisible condicionar su ejercicio en forma alguna74. En este orden de ideas, consideramos que debe modificarse la posición actual de la entidad contenido en oficio 220- 28552 del 30 de abril de 2000. Seor RAMÓN ALBERTO LOZADA P Calle 128 B No. 29-79 Apto. 302 Edificio Horizontes de la Calleja Ciudad Ref: Radicación 2005-01-195212. Los efectos de los actos que ejecuten los administradores no son de la competencia de la Superintendencia. Me refiero a su escrito radicado con el número en referencia, a través del cual solicita al despacho concepto sobre los efectos que pueden tener una serie de supuestos de hecho descritos en su solicitud, todos ellos aparentemente contrarios a la ley. Sobre el particular le informo, que si bien es cierto le corresponde a la Superintendencia de Sociedades la Inspección, Vigilancia y Control de las sociedades mercantiles, dichas atribuciones tienen un marco legal específico que le asigna una competencia y unas atribuciones para su ejercicio81, entre las cuales no está la de calificar los efectos de actos como los mencionados en su escrito que tienen una grave connotación y cuyo conocimiento corresponde a la justicia ordinaria92. Seor LEOPOLDO RUIZ DEL VALLE Representante Legal CONSTRUCCIONES E INVERSIONES RDV S.A. Calle 56 No. 7- 85 Of. 401 Ciudad Ref.: El know how como aporte de industria. Distinguido seor Ruiz: Se avisa recibo de su escrito radicado con el número 2005- 01- 193177, por medio del cual consulta la legalidad y viabilidad de un aporte de industria llevado a cabo en la sociedad que representa. Para tales efectos envía copia de la escritura pública correspondiente. Sobre el particular, viene al caso manifestarle que no obstante que dentro de las funciones asignadas a esta Oficina, no se encuentra el estudio y análisis de los estatutos sociales, haremos algunas precisiones de orden legal y doctrinal que permiten resolver la pregunta formulada. En primer lugar, el artículo 137 del Código de Comercio expresa que Podrá ser objeto de aportación la industria o trabajo personal de un asociado, sin que tal aporte forme parte del capital social .... . 74 Artículos 379, numeral 3. y 381 ibidem. 81 Artículo 82 y siguientes de la Ley 222 de 1995. 92 Artículo 200 del Código de Comercio, modificado por el artículo 24 de la Ley 222 de 1995. Por su parte el artículo 138 ibídem, prevé que Cuando el aporte consista en la industria o trabajo personal estimado en un valor determinado, la obligación del aportante se considerará cumplida sucesivamente por la suma periódica que represente para la sociedad el servicio que constituya el objeto del aporte. Podrá, sin embargo, aportarse la industria o el trabajo personal sin estimación de su valor pero en este caso el aportante no podrá redimir o liberar cuotas de capital social con su aporte, aunque tendrá derecho a participar en las utilidades sociales y en cualquier superávit en la forma que se estipule. Las obligaciones del aportante se someterán en estos casos al régimen civil de las obligaciones de hacer . Concordante con lo anterior, es así como el artículo 98 del C. de Co., fija como condición para la existencia del contrato de sociedad, el aporte, entre otros, del servicio personal que se traduce en poner a disposición de la compaía y en beneficio de ésta, el trabajo personal, los conocimientos técnicos, los secretos industriales, entre otros. De la lectura de las mencionadas normas, es evidente la viabilidad para efectuar aportes de industria o trabajo, y como por know how se ha entendido como la .... habilidad técnica o conocimiento práctico de cómo lograr un objetivo específico y, en general, todo conocimiento técnico que es secreto, de uso restringido y confidencial..., es claro que éste puede ser objeto de aportación a la sociedad. Por el contrario, como el Good will ha sido entendido por los distintos tratadistas, concepto que comparte la Entidad, como ... el valor actual o capitalizado de las ganancias futuras estimadas de una empresa establecida, con exceso de los resultados normales que pudieran razonablemente presumirse realizados por una empresa... Oficio 340-72837 del 13 de noviembre de 1998, no resulta posible su aportación, si se tiene en cuenta que el socio industrial compromete su trabajo, los conocimientos técnicos, la experiencia y habilidades personales al servicio y en favor de la sociedad en la que participa. No obstante lo anterior, de la simple lectura al documento remitido, se observan algunas inconsistencias relacionadas con el capital de la compaía, pues no es claro el valor nominal de la acción y como consecuencia el número de acciones que representan el capital Vr. Gr. si el capital autorizado es de 200 millones de pesos y el valor nominal es de 100 pesos, el capital estaría representado en 2 millones de acciones, valores que también difieren de los contenidos en el acta No. 8, protocolizada en la escritura allegada para los fines de la consulta. Para mayor información e ilustración sobre los temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad www.supersociedades.gov.co o los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la Entidad. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo Seora DIANA FERNANDA MORA Empleado de Cumplimiento GRUPO DE NEGOCIOS Y CAPITALES S. A. Ciudad Correo electrónico: dianafernanda.moragamil.com Ref.: El decreto 3100 de 1997 seala las causales de vigilancia por parte de esta Entidad. Distinguida seora Mora: Se avisa recibo de su escrito radicado con el número 2005-01-195567, por medio del cual pregunta qué Entidad vigila a las transportadoras de valores y cuáles se encuentran autorizadas para efectuar la salida o entrada de divisas superiores a USD 10.000, de conformidad con la Resolución Externa 6 de 2004 y sus resoluciones reglamentarias. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que cualquiera que sea el tipo adoptado, si la sociedad se encuentra incursa en alguna de las causales de vigilancia de que trata el Decreto 3100 de 1997, será sujeto de vigilancia por parte de esta Entidad, sin consideración a la actividad que desarrolle y siempre que no se encuentre vigilada de manera expresa por otra Superintendencia, como por ejemplo los bancos y las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios Art. 84 de la Ley 22295. Así por ejemplo, si de la sociedad transportadora de valores se predica alguna de las condiciones a las que se refiere el citado decreto, no cabe duda de que la misma se encuentra vigilada por esta Entidad. http:portal.supersociedades.gov.co mailto:dianafernanda.moragamil.com No obstante, como las facultades otorgadas a esta Superintendencia se circunscriben a velar porque en su constitución, funcionamiento y en desarrollo del objeto social, la persona jurídica se ajuste a la ley o los estatutos, no es posible informarle cuales son las transportadoras autorizadas para efectuar la salida o entrada de divisas, información que posiblemente le sea facilitada por la Entidad que profirió la Resolución Externa 6 de 2004 por usted mencionada, la cual por falta de información no fue posible consultar. Para mayor información e ilustración sobre los temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad www.supersociedades.gov.co o los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la Entidad. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo Doctor JOSÉ DAVID RIVERA ROCHA Carrera 10 No. 24-76 Ofic. 603 Ciudad Ref.: Los conceptos proferidos por la Entidad son obligatorios, sí obedecen al ejercicio de las funciones asignadas por la ley. Distinguido doctor Rivera: Se avisa recibo de su escrito radicado con el número 2005-01-193822, por medio del cual con fundamento en el alcance de los conceptos proferidos en virtud del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, pregunta la consecuencia en caso de inobservancia. Lo anterior por cuanto dadas las condiciones particulares de unas compaías han decidido, luego de su disolución y liquidación, proceder a su reconstitución en los términos del artículo 250 del C. de Co. Sobre el particular, es claro que los efectos de los conceptos proferidos por las autoridades administrativas, entre otras esta Superintendencia, son los sealados en la norma citada, es decir, que al no tener carácter obligatorio pueden ser desconocidos por los particulares. No obstante, si en ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia o control asignadas a esta Superintendencia en la Ley 222 de 1995 Arts. 83, 84 y 85, el concepto ha sido aplicado por la Entidad para un caso particular y concreto, deja de ser potestativa su aplicación para convertirse en obligatoria, de tal manera que su no cumplimiento, podrá dar lugar a las sanciones previstas en el artículo 86 numeral 3 ibídem. Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad www.supersociedades.gov.co o los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la Entidad. Doctora OLGA MARINA BALLESTEROS MORALES Directora Jurídica y de Registro CÁMARA DE COMERCIO DE GIRARDOT Calle 20A No. 7A- 40 Girardot Cundinamarca Ref: Su oficio 0000003 de enero 2 de 2006- embargo de cuotas sociales. Aviso recibo de su oficio de la referencia, radicado en este despacho con el No. 2006-01-001355, mediante el cual consulta: En el evento de encontrarse embargadas las cuotas sociales de uno de los socios en una sociedad de responsabilidad limitada, es procedente efectuar la inscripción en el registro mercantil de la adjudicación de las mismas cuotas sociales, como resultado de la liquidación de la sociedad conyugal Al respecto me permito manifestarle que si bien no es esta la Entidad autorizada para instruir a las cámaras de comercio sobre los asuntos que son de su competencia, en su concepto y atendiendo lo dispuesto en el artículo 142 del Código de Comercio, procede para los fines de su inquietud remitirse a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, en particular, a las reglas sobre embargo y secuestro consagradas en el artículo 67 de la Ley 794 de 2003, a través del cual se modificó el artículo 681 del código citado, de acuerdo con el cual se tiene que: Para efectuar los embargos se procederá así: 7. El del interés de un socio en sociedad colectiva, de responsabilidad limitada u otra de personas, se comunicará a la autoridad encargada de la matricula y registro de http:portal.supersociedades.gov.co http:portal.supersociedades.gov.co sociedades, la que no podrá registrar ninguna transferencia o gravamen de dicho interés, ni reforma o liquidación parcial de la sociedad que implique la exclusión del mencionado socio o la disminución de sus derechos en ella. A este embargo se aplicará lo dispuesto en el inciso tercero del numeral anterior, y se comunicará al representante de la sociedad en la forma establecida en el inciso primero del numeral 4, a efecto de que cumpla lo dispuesto en tal inciso En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud, advirtiendo que los alcances del concepto expresado se sujetan a lo dispuesto en el artículo 25 del C.C.A. Seor HÉCTOR ANÍBAL TOLOSA CASTILLO Carrera 9 No 17-85 Of. 101 Chiquinquirá, Boyacá Ref.: Radicación 2005-01-197030. Reserva de los libros y papeles de la sociedad. Me refiero al escrito radicado con el número en referencia a través del cual formula una consulta en los siguientes términos: Es legal que la junta directiva prohíba suministrar información financiera y contable de la empresa y de los socios a personas vinculadas a la misma argumentando que se hace con el objeto de salvaguardar los intereses de la empresa En caso afirmativo cuáles son los límites que tiene la Junta Directiva Al respecto le informo que de conformidad con lo previsto en el artículo 61 del Código de Comercio en armonía con el artículo 15 de la Constitución Política , los libros y papeles del comerciante gozan de reserva, la cual solo puede ser levantada en los casos previstos por el legislador, artículo 63 ibidem. Ahora bien, esa reserva no incluye los estados financieros de fin de ejercicio, los cuales deben ser presentados ante autoridad competente si la sociedad está sujeta a inspección, vigilancia yo control, y cuando menos, depositados en la cámara de Comercio del domicilio social, acompaados de sus notas y dictamen, si lo hubiere101. En este último caso, la respectiva Cámara de Comercio podrá expedir copia de los mismos, a expensas del interesado, siendo esta la única información disponible a que tienen derecho a acceder quienes no son asociados de la compaía. Por su parte, la junta directiva tiene las facultades que le hayan sido deferidas en los estatutos de la sociedad, y en su defecto dice la ley que tendrá atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines112,. Tal como salvaguardar la reserva a que tiene derecho la persona jurídica. En los anteriores términos ha sido resuelta su consulta la cual surte los efectos previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Seor NELSON ANDRÉS RENGIFO MANTILLA Calle 139 No. 14- 25 Apto. 204 Ciudad Asunto: Capitalización de acreencias Me refiero a su comunicación radicada con No. 2006-01-002089, mediante la cual formula una consulta que dice relación con la viabilidad de capitalizar acreencias a cargo de la sociedad y la necesidad de elaborar para ese efecto reglamento de colocación. Al respecto es del caso precisar que sobre el tema general que su solicitud plantea, esta Entidad se ha pronunciado mediante oficios 220-8358 de mayo 6 de 1994 y 220-16747 de agosto 31 de 1994, copia de los cuales adjunto, donde se exponen las consideraciones de orden legal que permiten concluir que efectivamente la operación referida es viable y que no es necesaria la elaboración de un reglamento de colocación de acciones para ese fin, bien que la 101 Artículo 41 de la Ley 222 de 1995 112 Artículo 438 del Código de Comercio, en armonía con el art. capitalización se realice por parte de los accionistas o de terceros, ya que no se trata de una oferta en estricto sentido, ni se está en presencia de un contrato de suscripción. Así mismo, tratándose de la capitalización de acreencias de terceros, ha expresado que es necesaria la aprobación de la asamblea general de accionistas y además, su renuncia al derecho de preferencia con las mayorías para ello establecidas en los estatutos o la ley. Otros conceptos de la entidad sobre ese y otros temas, pueden ser consultados en su P.WEB:WW. supersociedades.gov.co. En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud, advirtiendo que el pronunciamiento aludido, tiene los alcances que seala el artículo 25 del C.C.A. Doctora ANA LUCÍA TORRES LACOUTURE MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Calle 28 No. 13 A 15 Ciudad Email: analuciamincomercio.gov.co Asunto: Proyecto decreto reglamentario de los artículos 1233 y 1234 del Código de Comercio. Respetada doctora: En atención a su escrito recibido vía correo electrónico el pasado 18 de enero a través del cual remite para nuestra revisión y comentarios el proyecto del asunto, es oportuno hacer las siguientes observaciones: Los Decretos Reglamentarios que expide el Presidente de la República como Suprema Autoridad Administrativa, tienen como finalidad la cumplida ejecución de las leyes, por lo tanto su alcance es el de dar precisión, regular su aplicación y crear medios para su cumplida efectividad, pero de ninguna manera la modificación o extralimitación de las leyes que reglamentan como ocurre en el caso que nos ocupa, en el cual no solo se modifica el artículo 1233 del Código comercio, sino también el 1226 ibidem y con ello la base estructural del contrato de fiducia, en el cual por obvias razones los sujetos de derecho son las personas, el fiduciante y el fiduciario y no los bienes específicados que constituyen el llamado patrimonio autónomo 121. En efecto, el decreto proyectado modifica entre otros, el artículo 1233 del citado Código al radicar en el patrimonio autónomo derechos y obligaciones legal y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario por cuenta de dichos patrimonios , para agregar en el segundo párrafo que puede celebrar contratos el patrimonio como el de sociedad132, lo cual, en todos los casos allí mencionados, es abiertamente contrario a la Constitución y a la ley que solo reconocen personalidad jurídica a las personas naturales y a las personas jurídicas143. Por contera, dado que el patrimonio autónomo no es un sujeto de derecho por carecer de personalidad jurídica, tampoco es viable deferirle atributos ni cambiarle su destinación que dada su naturaleza jurídica es únicamente la de garantizar las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad determinada por el constituyente.154 En cuanto al inciso tercero del proyecto, el numeral 4 del artículo 1234 ibidem, tal como está, endilga al fiduciario todas las facultades necesarias para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos, por lo tanto es necesaria su reglamentación en tal sentido. 121 De conformidad con los artículos 1226, 1227 y 1233 del Código de Comercio, el patrimonio autónomo es una universalidad jurídica integrado por bienes materiales o inmateriales, no solo susceptibles de apropiación sino también, que exista respecto de ellos un nexo jurídico patrimonial. El Libro Segundo del Código de Civil que trata de los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce dice que estos consisten en cosas corporales o incorporales . 132 Conforme al artículo 98 el Código de Comercio, en armonía con los artículos 74 y 633 del Código Civil, el contrato de sociedad debe celebrarse entre personas y el patrimonio autónomo no lo es ni su naturaleza jurídica admite tal posibilidad. 143 Artículo 14 de la Constitución Política en armonía con los artículos 74 y 633 del Código Civil,. 154 Artículos 1227 y 1226 del Código de Comercio. mailto:analuciamincomercio.gov.co Finalmente, en relación a la numeración del articulado, debe corregirse el de la Vigencia , al cual le correspondería el número 2 y no el 3 como allí se consignó. Doctor RAMÓN MADRIÁN RIVERA MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Calle 28 No. 13 A-15 Ciudad Correo electrónico: ramonmmincomercio.gov.co Ref: Proyecto de ley De fomento a la cultura del emprendimiento . Respetado doctor: Me refiero a su escrito recibido vía correo electrónico, a través del cual remite para nuestra revisión el proyecto de ley en referencia, en lo que concierne al artículo 22 ibidem, Constitución nuevas empresas . Sobre el particular es oportuno hacer los siguientes comentarios: De conformidad con lo previsto en el artículo 110 el Código de Comercio en armonía con el inciso segundo del artículo 98 ibidem, la sociedad mercantil debe constituirse por escritura pública, momento a partir del cual adquiere personalidad jurídica. A su vez, la existencia de la sociedad y las cláusulas del contrato se probarán con certificación de la cámara de comercio ... . Por su parte, la empresa unipersonal debe constituirse por documento escrito, el cual una vez inscrito en el registro mercantil dota de personalidad jurídica la empresa unipersonal artículo 71 de la Ley 222 de 1995. Conforme a las normas citadas, la naturaleza jurídica de las sociedades comerciales y de la empresa unipersonal, es diferente, razón por la cual no le son aplicables a las primeras las normas de la segunda, ni siquiera por expresa remisión que de ellas fuera hecha. Ahora bien, en el entendido que la reforma proyectada lo que busca es agilizar la constitución de las sociedades a que hace alusión la cláusula en estudio, disminuyendo las formalidades, en este caso, la escritura pública y en su lugar establecer el documento privado a la manera de la empresa unipersonal, lo que procede es adicionar el artículo 110 del Código de Comercio a fin de excepcionarlo en lo referente a las sociedades que nos ocupan, sujetando la personalidad jurídica a la inscripción del documento en el registro mercantil de la Cámara de Comercio. Sin perjuicio de lo anterior y en cuanto a su inquietud referente al difícil control que puede representar en la aplicación del artículo 22 para identificar la conversión en sociedades de mayor de nivel que requieran otro tipo de formalidades , tal figura está prevista por el legislador en el caso de la conversión de la empresa unipersonal en sociedad y también para el de la sociedad en empresa unipersonal para lo cual establece la ley parámetros específicos en los artículo 77 y 81 de la Ley 222 de 1995, normas que como consecuencia tendrían que ser adicionadas a fin de incluir la conversión de una empresa unipersonal a una sociedad constituida por documento privado y viceversa. No está por demás agregar que, tanto los tipos societarios consagrados en el Código de Comercio como la empresa unipersonal, tienen vocación para ser pequeas, medianas o grandes empresas, la forma que se elija en nada interfiere con la dimensión económica de la misma. Seor ANDRÉS MOLINA ARAÚJO Calle 91 No. 13 12 Ap. 301 Ciudad Ref. Radicación 2005-01-196949, Renuncia de un miembro de junta directiva al cargo. mailto:ramonmmincomercio.gov.co Me refiero a su escrito radicado con el número en referencia, a través del cual y luego de hacer una Hipótesis Fáctica , formula cuatro preguntas relativas al Procedimiento a seguir en caso de renuncia de un miembro de junta directiva de una sociedad en la cual no se ha reunido el máximo órgano social para aceptar dicha renuncia. Al respecto es preciso advertir, que aunque se trata de la renuncia de un miembro de la junta directiva y no del representante legal o del revisor fiscal, cuya inscripción en el registro mercantil es considerada constitutiva por el Código de Comercio, es aplicable al caso en consulta lo expuesto en el oficio 220-40463 del 21 de julio de 1998. En cuanto a sus precisas inquietudes, estas serán resueltas a continuación en la misma forma en que fueron numeradas en su escrito: 1.- Teniendo en cuenta que la elección de junta directiva corresponde a la sociedad a través del máximo órgano social y que el nombramiento es comunicado a la Cámara de Comercio para su inscripción a través de su representante legal, de esta misma forma debe producirse la cancelación de las inscripciones, con la diferencia en cuanto a los representantes legales que no es necesaria la inscripción del nuevo nombramiento para proceder a la cancelación de un registro. 2.- A este respecto debe tenerse en cuenta la respuesta al numeral anterior, solo que cabe agregar lo dicho por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C62103 del 29 de julio de 2003 en la cual se refirió a la constitucionalidad de los artículo 163 y 164 del Código de comercio, entre otros, en los siguientes términos: 11. Por todo lo anterior la Corte concluye que las normas demandadas no pueden ser consideradas constitucionales, sino bajo el entendido de que la responsabilidad que endilgan a los representantes legales y revisores fiscales salientes de sus cargos, mientras se registra un nuevo nombramiento, no puede carecer de límites temporales y materiales. Dichos límites temporales y materiales implican que: i Se reconozca que existe un derecho a que se cancele la inscripción del nombramiento del representante legal o del revisor fiscal en todas las oportunidades en que por cualquier circunstancia cesan en el ejercicio de sus funciones. Este derecho acarrea la obligación correlativa de los órganos sociales competentes en cada caso, de proveer el reemplazo y registrar el nuevo nombramiento. ii Para el nombramiento del reemplazo y el registro del nuevo nombramiento se deben observar, en primer lugar, las previsiones contenidas en los estatutos sociales. iii Si los estatutos sociales no prevén expresamente un término dentro del cual debe proveerse el reemplazo del representante legal o del revisor fiscal saliente, los órganos sociales encargados de hacer el nombramiento deberán producirlo dentro del plazo de treinta días, contados a partir del momento de la renuncia, remoción, incapacidad, muerte, finalización del término estipulado, o cualquier otra circunstancia que ponga fin al ejercicio del cargo. Durante este lapso la persona que lo viene desempeando continuará ejerciéndolo con la plenitud de las responsabilidades y derechos inherentes a él. A esta conclusión arriba la Corte, aplicando por analogía las normas que regulan la terminación del contrato de trabajo a término indefinido, contenidas en el artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 5 del Decreto Ley 2351 de 1956.161 iv Pasado el término anterior sin que el órgano social competente haya procedido a nombrar y registrar el nombramiento de un nuevo representante legal o revisor fiscal, termina la responsabilidad legal del que cesa en el ejercicio de esas funciones, incluida la responsabilidad penal. No obstante, para efectos de la cesación de la responsabilidad a que se acaba de hacer referencia, el representante legal o el revisor fiscal saliente debe dar aviso a la Cámara de Comercio respectiva, a fin de que esa información se incorpore en el certificado de existencia y representación legal correspondiente a la sociedad. v Si vencido el término de treinta días y mediando la comunicación del interesado a la Cámara de Comercio sobre la causa de su retiro no se produce y registra el nuevo nombramiento de quien reemplazará al representante legal o al revisor fiscal saliente, este seguirá figurando en el registro mercantil en calidad de tal, pero únicamente para efectos procesales, judiciales o administrativos, sin perjuicio de las acciones que pueda interponer en contra de la sociedad por los perjuicios que esta situación pueda irrogarle. vi No obstante todo lo anterior, la falta de publicidad de la causa que da origen a la terminación de la representación legal o de la revisoría fiscal, hace inoponible el acto o hecho frente a terceros, ante quienes el representante legal o revisor fiscal que figure registrado como tal continuará respondiendo para todos los efectos legales. Los anteriores condicionamientos hacen que la permanencia en el registro mercantil de la inscripción del nombre de quien venía ejerciendo la representación legal o la revisoría fiscal de la sociedad se mantenga una vez producida la causa de su desvinculación, como una forma de garantía a los intereses de terceros y por razones de seguridad jurídica. Empero, pasado el término de treinta días, y mediando comunicación del interesado sobre el hecho de su desvinculación, dicha inscripción adquiere un carácter meramente formal destacado fuera de texto. 3.- El marco de responsabilidad de los administradores está definido en el artículo 200 del Código de Comercio, modificado por el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, concepto que debe interpretarse para el caso de su consulta con el criterio de la Corte Constitucional a que se ha hecho referencia en el numeral anterior. 4.- La Superintendencia de Sociedades no tiene ninguna ninguna in gerencia que le permita hacer efectiva la renuncia de un miembro de junta directiva, ya que pese a que cuenta facultad para convocar el máximo órgano 161 Decreto Ley 2351 de 1965, artículo 5, numeral 2: El contrato a término indefinido tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen y la materia del trabajo. Con todo, el trabajador podrá darlo por terminado mediante aviso escrito con antelación no inferior a treinta 30 días, para que el patrono lo remplace. social, en los términos del articulo 87 de la Ley 222 de 1995, la elección de la junta directiva, reside exclusivamente en el máximo órgano. En los anteriores términos ha sido resuelta su consulta la cual surte los efectos previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Seora SANDRA MURILLO ENCISO Carrera 23 No. 71 A- 04 Apto. 402 Ciudad Ref.: Integración de la junta directiva en reuniones universales Actuación de los miembros suplentes. Distinguida seora Murillo: Aviso recibo del escrito radicado con el número 2005-01-197765, mediante el cual previa algunas consideraciones respecto a las reuniones de la junta directiva, llama la atención en la opinión de esta Superintendencia en torno a las llamadas reuniones universales, donde se ha expresado la validez de la sesión en la que se encuentren presentes todos los miembros principales de la junta directiva Oficio 220-23264 del 28 de marzo de 2000, e indica que de acuerdo con el artículo 25 del C. C. A., las respuestas a las consultas formuladas no son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Todo ello a fin de que el Despacho le indique si ....de acuerdo con las normas del Código de comercio y con los principios de interpretación de la ley, sería valida una reunión de junta directiva en la que se encuentren todos los miembros que al momento de la reunión están ejerciendo la calidad de miembros de tal órgano social, ya sea porque son miembros principales de la misma o porque son los suplentes de miembros que se encuentran en el exterior al momento en que se celebra la reunión . En primer lugar, resulta pertinente aclararle que los efectos de los conceptos proferidos por esta Superintendencia, entre otras autoridades administrativas, son los sealados en la norma por usted mencionada, es decir, no son de obligatorio cumplimiento, carácter potestativo que pierden cuando son aplicados por la Entidad para un caso particular y concreto, en ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia o control asignadas a ésta en la Ley 222 de 1995 Arts. 83, 84 y 85, de tal manera que su inobservancia, podrá dar lugar a las sanciones previstas en el artículo 86 numeral 3 ibídem. Con relación a su consulta, el Despacho comparte sus consideraciones respecto a la participación de los suplentes en las reuniones de la junta directiva, por ausencia temporal o definitiva de quienes hayan sido designados como principales. Ese propósito siempre ha sido claro para la Entidad, la junta directiva se integra, en principio, con la asistencia y participación de los miembros principales, pues los suplentes tienen una simple expectativa de intervenir en su composición, es decir, la facultad para participar surge cuando sobreviene la condición de la falta temporal o definitiva de alguno de los miembros principales. También en distintos pronunciamientos, la Superintendencia ha manifestado que cuando el querer del legislador ha sido excluir o incluir a los suplentes de los miembros principales de algún acto así lo ha manifestado, como lo hizo al redactar en el artículo 185 del C. de Co., cuando los habilita para representar acciones diferentes a las propias, siempre que no hubieren ejercido el cargo como principales o, en el artículo 437 Ib., que en materia de convocatoria de la mencionada junta expresa que podrá ser convocada .... por dos de sus miembros que actúen como principales . Visto lo anterior, tratándose de reuniones universales de la junta directiva, con fundamento en los principios sobre interpretación de ley, contenidos en nuestro ordenamiento positivo, nada se opondría para que la misma pueda integrarse con suplentes ante la ausencia comprobada o comprobable del principal, momento en el cual adquiere el derecho de asistir a las reuniones con las mismas atribuciones que correspondan al principal, bajo el supuesto que haya aceptado el cargo. Respecto al ejercicio de la suplencia, vale la pena traer a colación la opinión que sobre el particular expresó la Entidad mediante Oficio DAL-15738 de 29 de julio 29 de 1986, publicado en el libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1995, Pág. 383 y ss., que aunque refiriéndose al representante legal, es aplicable a quien actúa en reemplazo del administrador- titular, en los términos del artículo 22 de la Ley 22295. .... Ahora bien, la ley no ha impuesto obligación alguna a los suplentes de entrar a demostrar a los terceros antes de actuar en un momento determinado, la pertinencia o legalidad de su futuro acto, con fundamento en la falta accidental o definitiva del principal, pues se parte del principio de buena fé que puede traducirse nítidamente así: la suplencia, como su nombre lo indica, se ejerce para suplir o reemplazar al titular o principal en el cargo, pero no, claro está, para suplantarlo. Lo últimamente expuesto, desde luego, alude a la no necesidad de acreditar ante terceros por parte del suplente la falta del principal. Cuestión absolutamente distinta, que conviene anotar, es que surjan conflictos entre el principal y el suplente, con motivo de una actuación indebida de éste, en términos tales que el principal entable demanda ante la autoridad competente por el mencionado hecho inadmisible, pues entonces sí entrará a operar el aspecto probatorio. Bien puede indicarse que en el terreno de las pruebas judiciales, el onus probandi o carga de la prueba incumbe a quien demanda y que el demandado, al explicar su conducta, ha de probar ante el juez las afirmaciones que constituyen su defensa . Para mayor información e ilustración sobre los temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad www.supersociedades.gov.co o los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la Entidad. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo Seora GINA SÁNCHEZ CAMARGO Carrera 6 No. 5- 105 sur Cajicá Cundinamarca Ref.: Las acciones no suscritas pueden ser colocadas de acuerdo con el reglamento correspondiente. Distinguida seora Sánchez: Aviso recibo del escrito radicado con el número 2005-01-198509, mediante el cual consulta sí es viable que la junta directiva de una sociedad anónima apruebe un reglamento de colocación de acciones antes de que se solemnice y registre la escritura pública correspondiente al aumento de capital autorizado, debido a que no existían acciones disponibles. En tal caso, podría concluirse que la junta estaría extralimitándose en sus funciones o puede expedirse el reglamento con las condiciones de que trata el artículo 386 del C. de Co. dejando la constancia de que la oferta se hará cuando se solemnice la escritura respectiva. Finaliza la consulta solicitando información sobre circular o conceptos que aclaren el tema. Para resolver la consulta planteada, basta con traer a colación la preceptiva del ordenamiento mercantil que regula el tema: El artículo 385, sobre las reglas para la suscripción de acciones seala Las acciones no suscritas en el acto de constitución y las que emita posteriormente la sociedad serán colocadas de acuerdo con el reglamento de suscripción .... . Acerca del contenido del reglamento Art. 386-, el legislador dispone que debe contener ... .1 La cantidad de acciones que se ofrezca, que no podrá ser inferior a las emitidas ..... . Por último, el artículo 388, al regular el derecho de preferencia en la emisión de acciones determina que Los accionistas tendrán derecho a suscribir preferencialmente en toda nueva emisión de acciones, una cantidad proporcional a las que posean en la fecha en que se apruebe el reglamento. En éste se indicará el plazo para suscribir, que no será inferior a quince días contados desde la fecha de la oferta. Aprobado el reglamento por la Superintendencia, dentro de los quince días siguientes, el representante legal de la sociedad ofrecerá las acciones por los medios de comunicación previstos en los estatutos para la convocatoria de la asamblea ordinaria .... Es oportuno aclararle que, en virtud de la Ley 222 de 1995, la Superintendencia de Sociedades autoriza la colocación de acciones de las sociedades controladas, mientras que sólo autorizara la colocación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y de acciones privilegiadas, en las sociedades vigiladas Arts. 85, Núm. 3 y 84, Núm. 9, respectivamente Hecha la anterior precisión, con fundamento en la normativa citada y el principio de derecho consagrado en el artículo 27 del Código Civil según el cual Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu, no es dable suponer que pueda expedirse un reglamento de colocación de acciones sin que éstas existan, es decir, sin que efectivamente hagan parte del capital autorizado no suscrito, http:portal.supersociedades.gov.co sumado a que el legislador de manera inequívoca e imperativa dispuso que la oferta debe efectuarla el representante legal dentro de los quince días siguientes a su aprobación. Actuar de manera diferente, sería violatorio de la normatividad contenida en el ordenamiento mercantil, por lo que los miembros de la junta directiva que hubieren aprobado el reglamento, podrían hacerse acreedores a las sanciones que autoriza el numeral 3 del artículo 86 de la Ley 222 Cit., máxime que a los administradores, entre ellos, los miembros de la junta directiva, les corresponde Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias , o por el contrario responder ....solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los asociados o a terceros.... . Arts. 22, 23 y 24 ibídem. Para mayor información e ilustración sobre éste y otros temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet www.supersociedades.gov.co o los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la Entidad. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo Doctora MARIA CRISTINA ARENAS GUEVARA Coordinadora General y Jurídica CURADURIA URBANA 2 Calle 97 No. 13- 55 Ciudad Ref: Requisitos para que las sociedades extranjeras puedan emprender actividades permanentes en el país. Aviso recibo de su comunicación radicada con el No. 2006-01-001772, mediante la cual y con ocasión de la solicitud de una licencia de construcción que cursa ante esa curaduría, consulta la opinión de este Despacho en cuanto a la posibilidad de que una sociedad extranjera pueda actuar directamente sin acreditar el establecimiento de una sucursal en Colombia. Lo anterior considerando entre otros, los requisitos contemplados en el Decreto 1600 del 20 de mayo de 2005, por el que dicho tramite se rige y, entre los cuales se exige en el caso de ser una persona jurídica el solicitante, el documento legal e idóneo que acredite su existencia y representación legal. A ese respecto y poniendo de presente que el concepto emitido mediante esta instancia, es general y abstracto y como tal, no tiene carácter vinculante ni compromete su responsabilidad, estima esta Entidad, que si el otorgamiento de la licencia como su comunicación lo expresa, comporta para su titular no sólo el derecho a ejecutar la obra, sino que adicionalmente le implica al mismo adquirir una serie de obligaciones tales como la de responder por la estabilidad de la misma y por los daos causados a terceros, y ostenta la calidad de extranjera la sociedad que se propone realizar directamente la construcción, se requerirá para ese efecto acreditar la incorporación al país de una sucursal, pues a la luz de las disposiciones consagradas en los artículos 469 y SS del Código de Comercio, se estará en presencia de un negocio de carácter permanente para cuya realización se exige el cumplimiento de esa formalidad. En efecto, basa su apreciación este despacho en el hecho de que si en criterio del legislador, se tiene como permanente para dichos efectos la actividad consistente en intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios según los términos del numeral 2 del artículo 474 ibidem, sin consideración a requisito ni condición alguna adicional a la calidad de contratista, con mayor razón se entenderá que es permanente a juicio de este Despacho, la ejecución de la obra que de manera directa adelante en el territorio nacional la persona jurídica extranjera, bien que ésta sea para sí misma o para terceros, pues abstracción hecha del término que dure la construcción y la destinación que haya de dársele, es obvio que de ella se derivan una serie de actos jurídicos como la contratación y enganche de personal, la compra de bienes, etc., a más de las obligaciones que por la obra misma asuma el constructor en el territorio nacional. En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud, reiterando que los alcances del concepto expresado se sujetan a lo dispuesto en el artículo 25 del C.C.A. Seor http:portal.supersociedades.gov.co LUÍS GUILLERMO GÓMEZ DUMAR Calle 13 No. 9-49 Oficina Ciudad Ref.: Radicación 2005-01-199203. Enajenación de acciones contra la voluntad de accionistas minoritarios . Me refiero a su escrito radicado con el número en referencia, a través del cual formula una consulta en torno a una enajenación de acciones a personas que no tienen plena aceptación de los accionistas minoritarios . Sobre el particular debe tenerse en cuenta que, en materia de enajenación de acciones el legislador en el artículo 403 del Código de Comercio establece lo siguiente: Las acciones serán libremente negociables, con las excepciones siguientes: 1a Las privilegiadas, respecto de las cuales se estará a lo dispuesto sobre el particular 2a Las acciones comunes respecto de las cuales se haya pactado expresamente el derecho de preferencia171 3a Las acciones de industria no liberadas, que no serán negociables sino con autorización de la junta directiva o de la asamblea general, y 4a Las acciones gravadas con prenda, respecto de las cuales se requerirá la autorización del acreedor. Conforme a la citada norma, la única restricción a la enajenación o venta de acciones es cuando respecto de ellas ha sido pactado por los asociados el derecho de preferencia, bien sea en la constitución o en acto posterior, caso en el cual la oferta deberá seguir el procedimiento establecido en los estatutos para el efecto182. Por su parte y en el caso contrario, es decir, cuando no exista cláusula estatutaria en tal sentido, las acciones son libremente negociables, independientemente de cualquier consideración distinta a las previsiones estatutarias y legales al efecto. En los anteriores términos ha sido resuelta su consulta, la cual surte los efectos previstos en el artículo 25 del código contencioso administrativo. 171 Los destacados están por fuera de texto 182 Artículo 407 del Código de Comercio