ESALES EXTRANJERAS CON NEGOCIOS PERMANENTES EN COLOMBIA

OFICIO 220-106122 DEL 07 DE MAYO DE 2024 REFERENCIA: RADICACIÓN 2024-05-001503 ASUNTO: ESALES EXTRANJERAS CON NEGOCIOS PERMANENTES EN COLOMBIA Acuso recibo de su escrito radicado con el número citado en la referencia, por medio del cual formula una consulta relacionada con las ESALES extranjeras con negocios permanentes en Colombia, en los siguientes términos: “I. CONSIDERACIONES 1.1. Que, mediante el Decreto 0326 de 2023 del 8 de marzo de 2023, se delegó en la Superintendencia de Sociedades las funciones de inspección, vigilancia y control sobre las entidades sin ánimo de lucro extranjeras con negocios permanentes en Colombia (en adelante ESALES Extranjeras) 1.2. Que, mediante Circular Externa 2024-01-019234 la Superintendencia de Sociedades emitió el Capítulo XVI de la Circular Básica Jurídica por medio del cual regula aspectos como la naturaleza jurídica, la constitución de apoderado, registro, liquidación de operaciones, inspección, vigilancia y control de las ESALES Extranjeras. 1.3. Que, mediante Título IV de la Circular Externa 2024-01-019234 la Superintendencia de Sociedades regula La liquidación general para lo cual la ESALES Extranjeras deben aplicar las normas del Código de Comercio, a los Decretos 1529 de 1990, 361 de 1987, 848 de 2019, y al artículo 86 de la Ley 2294 de 2023, en cuanto resulten compatibles; La liquidación en los casos previstos en el Decreto 361 de 1987; y La liquidación ESALES Extranjeras no activas. 1.4. Que, de acuerdo con lo anterior, respetuosamente elevo la siguiente: II. CONSULTA 2.1. ¿Qué entiende la Superintendencia de Sociedades por operación permanente para las ESALES Extranjeras? Página: | 1 ________________________________________________________________________ 2.2. ¿Es equiparable la designación de un apoderado a una operación? 2.3. ¿Cuáles son las diferencias entre un mandato y una operación para la Superintendencia de Sociedades? 2.4. Teniendo en cuenta que la operación de muchas ESALES Extranjeras únicamente se reduce a la designación de un apoderado judicial en Colombia, ¿Cuál entiende la Superintendencia de Sociedades debe ser su operación, y cual el patrimonio sujeto a liquidación? 2.5. Teniendo en cuenta que en la práctica es común que existan ESALES Extranjeras que registran un apoderado ante Cámara de Comercio, pero nunca despliegan ninguna actividad en Colombia ¿Considera la Superintendencia de Sociedades que en dichos casos se debe cumplir con lo dispuesto en la Circular Externa 2024-01-019234?, En caso de respuesta positiva ¿Cuál sería el derecho que se busca proteger obligando a estás ESALES Extranjeras a llevar a cabo un procedimiento equiparable al dispuesto en las normas del Código de Comercio, y a las disposiciones del Decreto Distrital 848 de 2019, teniendo en cuanta que nunca desarrollaron su actividad en el país, y que en la práctica basta con registro de la revocatoria del poder para eliminar la inscripción en el registro mercantil? 2.6. Teniendo en cuenta que la Circular Externa 2024-01-019234 realiza una remisión a los Decretos 1529 de 1990 y 848 de 2019 expedidos por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. ¿Considera la Superintendencia de Sociedades pertinente está remisión teniendo en cuenta que los Decretos antes mencionados regulan la liquidación de las entidades sin ánimo de lucro nacionales, las cuales tienen un régimen jurídico totalmente distinto al de las ESALES Extranjeras? Además, ¿Considera la Superintendencia de Sociedades que un Decreto Distrital de Bogotá le es aplicable a las ESALES Extranjeras que se encuentren registradas en cualquier otro municipio del país, y, por ende, no pertenezcan a su circunscripción? 2.7. ¿La Superintendencia de Sociedades ha considerado llevar a cabo desde cero una regulación específica para las ESALES Extranjeras en la que se tenga en cuenta la naturaleza jurídica de este tipo de entidades, o a buscado alguna guía o forma de participación en el Proyecto de Ley del Régimen Jurídico de las Entidades sin Ánimo de Lucro iniciado en 2017 por la Comisión de Derecho y Prácticas Mercantiles de ICC Colombia? 2.8. En la práctica no es posible el registro de la resolución donde se aprueba la cuenta final de liquidación para poder cancelar el registro ante la Cámara de Comercio, basta con la presentación de la revocación de mandatario. ¿Cómo deberá ser el proceso de liquidación teniendo en cuenta esto? 2.9. ¿A que hace referencia la Superintendencia de Sociedades a la liquidación de las ESALES Extranjeras cuando esta supere los límites impuestos por la ley, de acuerdo con el Decreto 361 de 1987, teniendo en cuenta que la ley no ha establecido un límite para las ESALES Extranjeras? Página: | 2 ________________________________________________________________________ 2.10. ¿Cuál es el sentido de aplicar normas y regulaciones por analogía para las ESALES Extranjeras, tendiendo en cuenta su naturaleza jurídica tan particular? ¿Esto no crearía más inconsistencias, e incertidumbre en la práctica? 2.11. ¿La Superintendencia de Sociedades llevó a cabo alguna reunión con representantes, mandatarios de las ESALES Extranjeras de manera previa a la emisión de la Circular Externa 2024-01-019234, para entender sus necesidades, posiciones, opiniones técnicas, inquietudes y quejas frente al tema?”. En atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020 y el numeral 2.3 del artículo 2 de la Resolución 100-000041 del 2021 de esta Superintendencia, se emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver ni a decidir situaciones de orden particular, ni constituye asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, no comprometen la responsabilidad de la Entidad, no constituyen prejuzgamiento y tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias judiciales o administrativas en una situación de carácter particular y concreto. La petición formulada está relacionada con la Circular Externa 100-000001 del 19 de enero de 2024, radicada bajo el número 2024-01-019234,1 de esta Superintendencia, mediante la cual se impartieron instrucciones en materia de entidades sin ánimo de lucro extranjeras con negocios permanentes en Colombia, instrucciones que se integraron a la Circular Básica Jurídica de la Entidad en un capítulo adicional, el Capítulo XVI. Se aprecia en términos generales que el objeto de la petición está dirigido indirectamente a plantear una discusión sobre el contenido del acto administrativo, respecto a su pertinencia y oportunidad, así como la posibilidad de precisar y explicar sus lineamientos, contenido y alcance, especialmente en cuanto corresponde a la liquidación de las ESALES extranjeras con negocios permanentes en Colombia. Es así como se presentan como interrogantes desde distintos ángulos, las inquietudes relacionadas con una ESAL extranjera, que al parecer tiene constituido apoderado judicial en Colombia, pero que supuestamente no ejerce actividades permanentes en el país, circunstancia que hipotéticamente no le haría exigible las instrucciones impartidas en materia de liquidación de operaciones de la ESAL extranjera, en caso de que decida definitivamente no ejercer actividades permanentes en el territorio nacional. 1 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Circular Externa 100-000001 del 19 de enero de 2024. “Adición del Capítulo XVI a la Circular Básica Jurídica 100-000008 de 12 de julio de 2022 - Instrucciones generales en materia de entidades sin ánimo de lucro extranjeras con negocios permanentes o que deseen desarrollar su objeto social en Colombia.” Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/documents/107391/7114590/Circular+Externa+100- 000001+de+19+de+enero+de+2024.pdf/9edaee30-e2f9-f677-815e- 818db1f153a8?version=1.1&t=1705953579436 Página: | 3 ________________________________________________________________________ En las circunstancias indicadas, se impone señalar desde un comienzo que esta Oficina carece de competencia, en función consultiva, para ampliar, adicionar, modificar o suprimir los actos administrativos de carácter general que, en ejercicio de sus funciones y competencias, fueron expedidos por la Entidad, y con mayor razón en el caso particular del ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia sobre ESALES extranjeras con negocios permanentes en Colombia, Delegadas por el Señor Presidente de la República en el Señor Superintendente de Sociedades, mediante Decreto 326 de 2023.2 En consecuencia, el presente pronunciamiento se restringe a reiterar el cumplimiento de los lineamientos establecidos en la mencionada Circular, desde cuya perspectiva se atiende la respuesta a cada una de las preguntas formuladas, así: 2.1. ¿Qué entiende la Superintendencia de Sociedades por operación permanente para las ESALES Extranjeras? La Circular Externa 100-000001 del 19 de enero de 2024, tiene como marco de referencia a las entidades sin ánimo de lucro con negocios permanentes en Colombia, pero no define cuáles son las actividades constitutivas de negocios permanentes en el país. Sobre este particular, esta Oficina ha señalado que no existe una definición legal que determine que debe entenderse por negocios permanentes en Colombia en lo que respecta a las actividades de las ESALES extranjeras, pero de manera ilustrativa, este Despacho se ha referido al tema en los siguientes términos: 1. Oficio 220-286678 del 22 de noviembre de 2023: “(…) En relación con el tema, esta Oficina se pronunció mediante Oficio 220–128174: “(…) Con respecto a la pregunta formulada se puede indicar que son entidades sin ánimo de lucro extranjeras con negocios permanentes en Colombia, aquellas personas jurídicas que se constituyen por la voluntad de asociación o creación de una o más personas (naturales o jurídicas) para realizar actividades en beneficio de sus asociados, terceras personas o la comunidad en general, que no persigue el reparto de utilidades entre sus miembros, que se encuentran constituidas de acuerdo con la legislación de un estado diferente a Colombia, con domicilio principal en otro país y que realizan negocios o desarrollan su objeto en Colombia de manera perseverante, estable y duradera. Ahora bien, las entidades sin ánimo de lucro extranjeras cuyas actividades no se encuentran sometidas a un régimen especial de constitución, funcionamiento, inspección o vigilancia, no requieren autorización para operar en Colombia. (…)”. 2. Oficio 220-128174 del 29 de junio de 2023: 2 COLOMBIA. GOBIERNO NACIONAL. Decreto 326 de 2023. “Por el cual se delegan unas funciones en el Superintendente de Sociedades”. Disponible en https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=204563 Página: | 4 ________________________________________________________________________ “(…) Con relación al concepto de negocios permanentes en Colombia de entidades sin ánimo de lucro extranjeras, debe señalarse que no existe una tarifa legal que lo defina. Se entiende desde luego que no existe ánimo de lucro, pero que igualmente las entidades podrán realizar actividades de orden civil y comercial que determinarán el asiento de sus negocios. (…)”. 2.2. ¿Es equiparable la designación de un apoderado a una operación? 2.3. ¿Cuáles son las diferencias entre un mandato y una operación para la Superintendencia de Sociedades? 2.4. Teniendo en cuenta que la operación de muchas ESALES Extranjeras únicamente se reduce a la designación de un apoderado judicial en Colombia, ¿Cuál entiende la Superintendencia de Sociedades debe ser su operación, y cual el patrimonio sujeto a liquidación? Las preguntas anteriores se atienden bajo una misma respuesta. Como se indicó anteriormente, en función consultiva no es posible definir cuándo una gestión realizada por una ESAL extranjera, en un caso particular, pueda ser calificada o no como un negocio permanente en Colombia por parte de una ESAL extranjera, puesto que para el efecto deben ser valoradas las circunstancias particulares de cada entidad. En consecuencia, corresponde a las entidades interesadas acudir a la asesoría jurídica profesional pertinente, a efectos de dilucidar si en el caso que les es propio, la constitución de apoderado en el país y las demás circunstancias que les acompañan, pueden llegar a significar para la ESAL extranjera, un negocio permanente en Colombia.3 Debe advertirse que las instrucciones impartidas mediante la Circular 100-000001 de 2024, están dirigidas no solo a las ESALES extranjeras que efectivamente hayan establecido negocios permanentes en Colombia, sino que se extiende a las ESALES extranjeras que deseen desarrollar su objeto social en Colombia. Así mismo, debe tenerse en cuenta que una vez constituido el apoderado y efectuada la correspondiente inscripción en el Registro Mercantil, la ESAL extranjera incorpora sus actividades permanentes en el país, pues su voluntad, manifestada públicamente, surtió efectos jurídicos frente a terceros. 3 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Circular Externa 100-000001 del 19 de enero de 2024. Ibídem. “16.2 Entidades sin ánimo de lucro extranjeras con negocios permanentes o que deseen desarrollar su objeto social en Colombia. Las ESAL con domicilio en el exterior, que establezcan negocios en forma permanente o que deseen desarrollar su objeto social en Colombia, tienen la obligación de constituir apoderados para que las representen judicialmente de conformidad con el artículo 58 del Código General del Proceso. Adicionalmente, el artículo 166 del Decreto Ley 019 de 2012 ordena el registro de estas entidades ante la Cámara de Comercio correspondiente.” Página: | 5 ________________________________________________________________________ 2.5. Teniendo en cuenta que en la práctica es común que existan ESALES Extranjeras que registran un apoderado ante Cámara de Comercio, pero nunca despliegan ninguna actividad en Colombia ¿Considera la Superintendencia de Sociedades que en dichos casos se debe cumplir con lo dispuesto en la Circular Externa 2024-01-019234?, En caso de respuesta positiva ¿Cuál sería el derecho que se busca proteger obligando a estás ESALES Extranjeras a llevar a cabo un procedimiento equiparable al dispuesto en las normas del Código de Comercio, y a las disposiciones del Decreto Distrital 848 de 2019, teniendo en cuanta que nunca desarrollaron su actividad en el país, y que en la práctica basta con registro de la revocatoria del poder para eliminar la inscripción en el registro mercantil? 2.6. Teniendo en cuenta que la Circular Externa 2024-01-019234 realiza una remisión a los Decretos 1529 de 1990 y 848 de 2019 expedidos por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. ¿Considera la Superintendencia de Sociedades pertinente está remisión teniendo en cuenta que los Decretos antes mencionados regulan la liquidación de las entidades sin ánimo de lucro nacionales, las cuales tienen un régimen jurídico totalmente distinto al de las ESALES Extranjeras? Además, ¿Considera la Superintendencia de Sociedades que un Decreto Distrital de Bogotá le es aplicable a las ESALES Extranjeras que se encuentren registradas en cualquier otro municipio del país, y, por ende, no pertenezcan a su circunscripción? 2.8. En la práctica no es posible el registro de la resolución donde se aprueba la cuenta final de liquidación para poder cancelar el registro ante la Cámara de Comercio, basta con la presentación de la revocación de mandatario. ¿Cómo deberá ser el proceso de liquidación teniendo en cuenta esto? 2.9. ¿A que hace referencia la Superintendencia de Sociedades a la liquidación de las ESALES Extranjeras cuando esta supere los límites impuestos por la ley, de acuerdo con el Decreto 361 de 1987, teniendo en cuenta que la ley no ha establecido un límite para las ESALES Extranjeras? 2.10. ¿Cuál es el sentido de aplicar normas y regulaciones por analogía para las ESALES Extranjeras, tendiendo en cuenta su naturaleza jurídica tan particular? ¿Esto no crearía más inconsistencias, e incertidumbre en la práctica? El contenido de estos interrogantes se relaciona con las cuestiones planteadas anteriormente, de manera que corresponde a la entidad interesada acudir a los servicios jurídicos profesionales pertinentes a efectos de establecer si en su caso particular y concreto se cumplen las condiciones para considerar que se trata de una ESAL extranjera que tiene negocios permanentes en Colombia y que, por consiguiente, se encuentra sometida a las previsiones de las instrucciones impartidas en la Circular Externa 100- 000001 del 19 de enero de 2024, para efectos de la liquidación de sus operaciones, o por el contrario, se trata de una ESAL extranjera que no tiene negocios permanentes en Colombia, y que, por consiguiente, no está sujeta a las instrucciones impartidas en la referida Circular. Página: | 6 ________________________________________________________________________ De otra parte, se pone de presente que los hechos y motivos que dieron lugar a la expedición de la referida Circular, se encuentran establecidos en su mismo texto y que, por consiguiente, no es posible por vía de consulta adicionarlos, aclararlos o modificarlos, o abrir un panel de discusión sobre su pertinencia, conveniencia y oportunidad. En cuanto concierne a la liquidación de operaciones de ESALES extranjeras con negocios permanentes en Colombia, se hace notar que las instrucciones impartidas mediante la Circular Externa 100-000001 del 19 de enero de 2024, son claras en definir que las causales de liquidación están establecidas en sus disposiciones contractuales o estatutarias y en las legales que les sean aplicables.4 Así mismo, se advierte de manera expresa que la remisión a las normas del Código de Comercio y a las normas distritales en materia de liquidación de operaciones, podría ser acogida de forma analógica, según los términos de la mismas Circular: “En ese sentido, en caso de vacíos podrían considerarse aplicables las normas del Código de Comercio, en cuanto resulten compatibles, el Decreto 1529 de 1990 y el Decreto 848 de 2019 expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. considerando lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887…” 2.7. ¿La Superintendencia de Sociedades ha considerado llevar a cabo desde cero una regulación específica para las ESALES Extranjeras en la que se tenga en cuenta la naturaleza jurídica de este tipo de entidades, o a buscado alguna guía o forma de participación en el Proyecto de Ley del Régimen Jurídico de las Entidades sin Ánimo de Lucro iniciado en 2017 por la Comisión de Derecho y Prácticas Mercantiles de ICC Colombia? La Superintendencia de Sociedades no ha participado en el “Proyecto de Ley del Régimen Jurídico de las Entidades sin Ánimo de Lucro iniciado en 2017 por la Comisión de Derecho y Prácticas Mercantiles de ICC Colombia”. 2.11. ¿La Superintendencia de Sociedades llevó a cabo alguna reunión con representantes, mandatarios de las ESALES Extranjeras de manera previa a la emisión de la Circular Externa 2024-01-019234, para entender sus necesidades, posiciones, opiniones técnicas, inquietudes y quejas frente al tema? En cumplimiento a lo dispuesto por el Decreto 1081 de 2015, “Artículo 2.1.2.1.14. Publicidad e informe de observaciones y respuestas de los proyectos específicos de regulación expedidos con firma del presidente de la República”, la Superintendencia de Sociedades en efecto publicó para comentarios un proyecto de circular externa,5 que 4 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Circular Externa 100-000001 del 19 de enero de 2024. Ibídem. “16.8 Liquidación de operaciones y patrimonio en Colombia de las Entidades sin ánimo de lucro extranjeras con negocios permanentes en Colombia o que desarrollan su objeto social en el país. La liquidación de las operaciones y del patrimonio en Colombia de las entidades sin ánimo de lucro extranjeras con negocios permanentes en el país surge como consecuencia de las causales contractuales, estatutarias o legales correspondientes, se adelantarán, según las normas que resulten aplicables.” 5 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Publicación Proyecto de Circular Externa “Adición Capítulo XV de la Circular Básica Jurídica 100-000008 de 12 de julio de 2022 - instrucciones generales en materia de Entidades sin ánimo de lucro extranjeras con negocios permanentes en Colombia”. Disponible en https://www.supersociedades.gov.co/web/nuestra-entidad/proyectos-de-normativa/- Página: | 7 ________________________________________________________________________ adiciona a la Circular Básica Jurídica, un capítulo XVI – Entidades sin ánimo de lucro extranjeras con negocios permanentes en Colombia, convocatoria que fue atendida y tramitada de conformidad con la reglamentación establecida, el pasado 11 de diciembre de 2023 6 y que, posteriormente, dio lugar a la expedición de la Circular Externa 100-000001 de 2024. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar la normatividad, la Circular Básica Jurídica, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la herramienta tecnológica Tesauro. 6 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Matriz de Comentarios Capítulo XVI Circular Básica Jurídica. Disponible en https://www.supersociedades.gov.co/documents/107391/5737033/MATRIZ- COMENTARIOS-CAP-XVI-CBJ.pdf?t=1703858080763 Página: | 8