Régimen de insolvencia empresarial - Competencia e instancias del proceso de insolvencia.

Problemas jurídicos

1. ¿Cuál es la jerarquía que ostentan los jueces de la Superintendencia de sociedades de sociedades?

   Posición actual

   Señala la Oficina Asesora Jurídica que las funciones jurisdiccionales asignadas por Ley a esta Superintendencia cubren dos aspectos: (i) En materia de procesos concursales y (ii) En materia de resolución de conflictos societarios. Respecto al régimen de Insolvencia: Por virtud de lo previsto por el inciso 3° del artículo 116 de la constitución Política de Colombia, y en concordancia con lo previsto el artículo 901 de la Ley 222 de 1995, la Superintendencia de Sociedades, asumió la función jurisdiccional de conocer y tramitar los procesos concursales de concordato y liquidación obligatoria. En ejercicio de las facultades legales otorgadas por el artículo 226 de la Ley 222 de 1995, se expidió el Decreto 1080 de 1996, con el cual se definió la estructura interna, de la entidad para que cumpla adecuadamente sus funciones. Aduce que el anterior Decreto fue modificado por el Decreto 1023 de 2012, por medio del cual se creó la Delegatura de Procedimiento de Insolvencia y de Procedimiento Mercantiles. Conforme a lo previsto en los citados decretos se otorgó al Superintendente de Sociedades, la función de crear, organizar y suprimir grupos internos de trabajo, teniendo en cuenta: la estructura interna de la entidad y las necesidades del servicio, con la posibilidad de asignar y distribuir las competencias de las distintas dependencias para el mejor desempeño en la prestación del servicio y designar al funcionario que por delegación actuará en cada grupo conforme a la planta de personal de la entidad. Se expidió la Ley 1116 2006, la cual derogó el Titulo II de la Ley 222 de 1995 (régimen de procesos concursales). Así mismo, por virtud del inciso 3° del artículo 116 de la constitución Política de Colombia, y en concordancia con lo previsto en el artículo 6° de la Ley 1116 de 2006, la Superintendencia de Sociedades continúo asumiendo la función jurisdiccional de conocer y tramitar los procesos concursales de reorganización y liquidación juridicial, en única instancia. Se trata de una entidad administrativa, a la que excepcionalmente le fue atribuido el ejercicio de funciones jurisdiccionales para conocer como juez de ciertas materias precisadas en la Ley, por lo que resulta absolutamente claro que quien actúa como juez es la Superintendencia de Sociedades, lo cual es un tema netamente impersonal y objetivo, en consecuencia, no existen jueces subjetivos e individuamente considerados. Lo que existen son funcionarios que en nombre de la entidad ejercen las funciones jurisdiccionales a ella asignadas. Corrobora lo anterior, el parágrafo 1° numeral 5° del artículo 24 del Código General del Proceso, que establece: “(…) Parágrafo 1°. (…) Cuando las autoridades administrativas ejercen funciones jurisdiccionales, el principio de inmediación se cumple con la realización del acto por parte de los funcionarios que, de acuerdo con la estructura interna de la entidad, estén habilitados para ello, su delegado o comisionado. (…)” Es decir que los funcionarios que se ocupan de las materias jurisdiccionales en cada una de las materias asignadas, en nombre de la Superintendencia de Sociedades, serán designados por el Superintendente de Sociedades, de la planta de personal conforme a lo dispuesto en el numeral 124 del artículo 8° del Decreto 1023 de 2012, de acuerdo con la identificación del empleo, área, funciones, conocimientos, competencias comportamentales, requisitos académicos y experiencia, en atención a los cargos de libre nombramiento y remoción como los de carrera administrativa, definidos en la estructura interna de la Superintendencia de Sociedades y conforme a lo definido para cada cargo de acuerdo al Manual de Funciones y de Competencias Laborales para los Empleos de la Planta de Personal de la Superintendencia de Sociedades.

2. ¿Dónde está definida la jerarquía de los jueces de la Superintendencia de Sociedades?

   Posición actual

   La Superintendencia de Sociedades como autoridad administrativa en desarrollo de sus facultades jurisdiccionales y como juez equivale funcionalmente al juez civil de circuito, como se ha indicado en varias providencias proferidas por la Delegatura de Procedimientos de Insolvencia en autos No. 400-009880 del 18 de noviembre de 2019 y 400-012339 del 14 de agosto de 2017, lo que no significa que la Superintendencia se rija por las reglas relativas al nombramiento, requisitos o jerarquías del juez civil del circuito frente a su cargo. En este caso, solamente se trata de una equivalencia funcional para efectos de trámite de los procesos que se adelantan en cumplimiento de las funciones jurisdiccionales asignadas. La Superintendencia de Sociedades, como entidad administrativa, de manera excepcional es la que actúa únicamente como juez, en desarrollo de las facultades jurisdiccionales para conocer de las facultades que va a ocuparse de la aplicación de los asuntos previstos por el régimen de insolvencia conforme la Ley 1116 de 2006, como por las atribuciones también jurisdicciones determinados por el artículo 44 de la Ley 1258 de 2008, y numeral 5° del artículo 24 del Código General del Proceso. Por lo que no es pertinente hacer un análisis personal, individual y particular de los funcionarios que ejercen funciones judiciales en nombre de la entidad.

3. ¿Quién es el nominador?

   Posición actual

   Se insiste en que la Superintendencia de Sociedades, como entidad administrativa, de manera excepcional es la que ejerce el papel de juez, conforme a las atribuciones asignadas en la ley. De tal manera que no es predicable a la entidad el concepto de nominador. El concepto de nominador se predica de la facultad de designación de los funcionarios de la superintendencia de sociedades para los cargos de carrera o de libre nombramiento y remoción.

4. ¿Una sociedad anónima, no sometida a vigilancia por la Superintendencia de Sociedades, ni otra superintendencia ni esquemas de vigilancia, puede solicitar la admisión a trámite de insolvencia ante juez civil del circuito de su domicilio?

   Posición actual

   Competencia exclusiva de la superintendencia de sociedades para conocer del proceso de insolvencia de las sociedades comerciales. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 1116 2006, estarán sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto. Así mismo, estarán sometidos al régimen de insolvencia las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales. Del precepto citado se desprende que los mecanismos concursales en sus dos modalidades: reorganización empresarial y liquidación judicial de que trata la mencionada ley, aplicarían a los comerciantes, o en general, a sujetos que desarrollen una actividad empresarial. Por su parte el artículo 6º de la misma ley establece que conocerán del proceso de insolvencia, como jueces del concurso: “i) La Superintendencia de Sociedades: en uso de facultades jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 116 de la Constitución Política, en el caso de todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y, a prevención, tratándose de deudores personas naturales comerciantes. “ii) El Juez Civil del Circuito del domicilio principal del deudor: en los demás casos, no excluidos del proceso.” Como se puede apreciar, la Superintendencia de Sociedades, a pesar de ser una autoridad administrativa, ejerce funciones jurisdiccionales de acuerdo con lo dispuesto en la C.P., no solo sobre todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras, sino también, a prevención, sobre las personas naturales comerciantes, funciones estas que son excepcionales, limitadas y restrictivas, en tanto que los Jueces Civiles del Circuito, en los demás casos no excluidos del proceso. En suma, la atribución para conocer del proceso de insolvencia de las personas jurídicas -sociedades comerciales – es exclusiva de la Superintendencia de sociedades, según los términos y condiciones previstos en los artículos 2°, 3°, y 6° de la Ley 1116 de 2006.

5. ¿Las sociedades civiles pueden ser admitidas a procesos de reorganización?

   Posición actual

   Para resolver el tema objeto de análisis es preciso remitirse al artículo 3 de la Ley 1116, norma de la cual se desprende que las sociedades civiles, no sujetas a un régimen especial de recuperación, están sujetas a la legislación comercial, por lo que a juicio de esta Oficina, no estarían excluidas del régimen de insolvencia de la Ley 1116 de 2006, máxime si se tiene en cuenta que conforme al artículo 6° de la precitada ley, al establecer la competencia de la Superintendencia dispone lo siguiente: “(…) Conocerán del proceso de insolvencia, como jueces del concurso: La Superintendencia de Sociedades, en uso de facultades jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 116 de la Constitución Política, en el caso de sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras, y a prevención, tratándose de deudores personas naturales comerciantes”. Por su parte, la Superintendencia de Sociedades en oficio 220-12384 del 2 de abril de 2002 y Auto 410-19118 del 10 de octubre de 2000, expresó lo siguiente: “Artículo 2. Ámbito de aplicación. Estarán sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto. Así mismo, estarán sometidos al régimen de insolvencia las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales (Conc. C.C., arts., 73,74, 75,633,634 (…)” A su vez, el doctor Juan Jose Rodriguez Espitia en su libro “Nuevo Régimen de Insolvencia”, Segunda Edición, páginas 87 y 88 expresa lo siguiente: “l. LA LEY SOLO SE APLICA A QUIENES DESARROLLAN ACTIVIDADES EMPRESARIALES En cuanto al ámbito de aplicación de la ley, la disposición vuelve a criterios tradicionales contenidos en el Código de Comercio y en el Decreto 350 de 1989 según los cuales los mecanismos concursales sólo se aplicarían a comerciantes o en general a sujetos que desarrollen una actividad empresarial. En este aspecto se insiste en que tratándose de personas naturales se requiere que tengan la condición de comerciantes, es decir, que ejecuten de manera profesional y habitual actos de comercio. Sin perjuicio de ello, que sigue siendo la regla general, es importante tener en cuenta que, según el artículo 532 del Código General del Proceso, las personas naturales no comerciantes que tengan la condición de controlantes de sociedades mercantiles o que formen parte de un grupo de empresas están excluidas del régimen de insolvencia previsto por él y pueden, por tanto, acceder al régimen establecido en la ley 1116 de 2006. Se advierte que en este caso no es suficiente con que la persona natural sea accionista o socio de una compañía, o que haya avalado o garantizado las obligaciones de la empresa sujeta a este régimen concursal, sino que es necesario que tenga la condición de controlante. Ahora bien, la ley establece un trato distinto para las personas jurídicas pues no les exige la condición de comerciantes, sino que basta con que desarrollen una actividad empresarial. En este aspecto es posible que fundaciones, asociaciones o corporaciones accedan a un proceso de insolvencia, así no sean comerciantes, pues lo que importa es el desarrollo de una actividad empresarial” Por lo expresado, resulta claro que las sociedades civiles podrían acceder al proceso de insolvencia de que trata la Ley 1116 de 2006, siempre y cuando desarrollen una actividad empresarial.

6. Una sociedad comercial que ha perdido su autorización de funcionamiento o habilitación ya sea de manera voluntaria o por la revocatoria de la habilitación, y que, por tanto, ya no tiene la calidad de EPS o de IPS y que como efecto de la pérdida de la habilitación está en causal de liquidación y, si además se encuentra en un supuesto de cesación de pagos, ¿puede solicitar la admisión a un proceso de liquidación judicial?

   Posición actual

   Debido a su naturaleza, en atención a los recursos que manejan y los servicios que prestan, las entidades integrantes del sistema general de salud, se encuentran sometidas a una regulación que las separa del régimen general de sociedades comerciales. De forma especial, estas sociedades cuentan con un régimen de autorización (requieren un permiso para poder funcionar como EPS o IPS), de funcionamiento (el desarrollo de su actividad tiene unas disposiciones especiales que le son aplicables) y de supervisión (se encuentra expresamente asignada a la Superintendencia Nacional de Salud. Adicionalmente, tanto el constituyente4 como el legislador5, han sido categóricos en señalar la existencia de una destinación específica de los recursos propios del sistema de seguridad social, al indicar que: “(...) no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella (...)”. En concordancia con lo anterior, el régimen general de insolvencia, de forma expresa, excluyó dentro de los sujetos a los que les resulta aplicable las disposiciones de la Ley 1116 de 2006 a las siguientes: El numeral 1° del artículo 3° de la Ley 1116 de 2006, prescribe: “Artículo 3. Personas excluidas. No están sujetas al régimen de insolvencia previsto en la presente ley: “1. Las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. (...) “9. Las demás personas jurídicas que estén sujetas a un régimen especial de recuperación de negocios, liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar.” La exclusión en comento, es corroborada por la Superintendencia Nacional de Salud, conforme a lo expuesto en el Concepto 40308 de 2014, en el que ratifica: ”( ... ) Por otra parte, el numeral 1 del artículo 3 de la Ley 1116 de 2006, expresamente excluyó de la aplicación del régimen de insolvencia previsto en dicha ley, entre otras, a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, al señalarlo siguiente: (...)“ 4 Constitución Política. Art. 48 inciso 55. 5 Ley 100 de 1993. Art. 9. ”(...). De este modo, a las IPS no les está permitido acogerse a procesos de insolvencia o de reorganización en el marco de la ley 1116 de 2006. Al respecto la Superintendencia de Sociedades, mediante concepto 220-078877 de julio 01 de 2011 señaló que: “Del estudio de las normas transcritas, se desprende que el legislador excluyó expresamente del ámbito de aplicación del régimen de insolvencia, entre otras, a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, por lo tanto, las mismas no pueden acceder al mismo.” “( ... ) Ahora bien, en lo que respecta a las normas sobre liquidación de las IPS, la Circular Única expedida por la Superintendencia Nacional de Salud contempla, dentro del régimen de medidas especiales de las entidades sujetas a vigilancia, la Intervención forzosa administrativa para administrar, la intervención forzosa administrativa para liquidar, la intervención técnica administrativa y las liquidaciones voluntarias (supresión y liquidación) - Título IX-, cuyos procedimientos se encuentran desarrollados en dicha circular.” Conforme a la exclusión legal prevista, es claro que esta Superintendencia carece de competencia para el manejo y garantía de derechos relacionados con cualquier proceso de insolvencia (reorganización o liquidación), como para la recuperación de las entidades que integran el Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya que estas cuentan con un régimen especial para ese efecto. Las razones por las cuales ese tipo de sociedades no pueden acceder al régimen general de insolvencia, se deben al: “(...) interés público altamente calificado que exige que en caso de insolvencia de las referidas empresas, se adopten medidas ejecutivas y no judiciales, máxime si se tiene en cuenta que los recursos de la salud no pueden ser usados, por ejemplo, para cumplir acuerdos de pago con sus acreedores, pues de no ser así, ello contravendría claramente el artículo 48 de la Carta Política ( ... ). Adicionalmente, el artículo 68 de la Ley 715 de 2001 en su tercer inciso, establece la forma en que la Superintendencia Nacional de Salud ejercerá la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las EPS y en general las IPS de cualquier naturaleza y, adicionalmente, permite entender el carácter excluyente del régimen general de insolvencia y el especial de las EPS e IPS, en particular cuando están de por medio el manejo de recursos que pertenecen al sistema general de seguridad social. En efecto, dicho inciso regula el régimen de liquidación voluntaria de las IPS constituidas como sociedades comerciales y que nunca hayan sido operativas. La disposición en comento señala lo siguiente: “Los procesos de liquidación de las instituciones prestadoras de servicios de salud, IPS, privadas serán de competencia de la Superintendencia de Sociedades, con excepción de las fundaciones, corporaciones y demás entidades de utilidad común sin ánimo de lucro, siempre y cuando no hayan manejado recursos públicos o de la Seguridad Social en Salud. Por otro lado, es ampliamente conocido que la prelación de créditos en procesos de liquidación de las IPS/EPS9, tiene unos órdenes y prelaciones muy especiales que no se pueden aplicar bajo ninguna circunstancia analógica a los procesos que se llevan por esta entidad bajo el amparo de la Ley 1116 de 2006. Entender que el operador judicial de régimen general de insolvencia puede dar aplicación a las disposiciones especiales que justifican la existencia de regímenes especiales de administración y liquidación, como las propias de la Ley 1797 de 2016, es desconocer la razón misma por la cual el legislador creó dicho régimen especial y estableció expresamente la exclusión de dichas entidades y, por lo tanto, en opinión de este Despacho, ello no resulta legalmente viable.

   Reiteración: ["Oficio 059685 del 5 de junio de 2019. \n"]

7. ¿Puede una sociedad de economía mixta, constituida bajo la naturaleza de S.A.S, en donde el estado tiene acciones, pero con participación menor del 50% de su capital suscrito, y su objeto social es el desarrollo de actividades comerciales, acogerse a un proceso de Reorganización Empresarial con sus acreedores, ya sea bajo el régimen de la Ley 1116 de 2006 o bajo el régimen del Decreto 560 de 2020?

   Posición actual

   La Ley 489 del 29 de diciembre de 1998, que contiene las normas sobre la organización del Estado, determina que el sector descentralizado por servicios de la rama ejecutiva del poder público está integrado, entre otras, por las sociedades de economía mixta, las cuales define en sus artículos 97 y siguientes, como: “(…) organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley. (…)”. En el mismo sentido, el artículo 461 del Código de Comercio prescribe que son sociedades de economía mixta aquellas constituidas con “aportes estatales y de capital privado” y sujetas a las “reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición en contrario”. Por su parte, el artículo 62 del señalado Código establece que, en el acto de constitución “se señalarán las condiciones que para la participación del Estado contenga la disposición que autorice su creación; el carácter nacional, departamental o municipal de la sociedad; así como su vinculación a los distintos organismos administrativos para efectos de la tutela que debe ejercerse sobre la misma”, y, el artículo 463 del referido Código, señala que “los aportes estatales podrán consistir, entre otros, en ventajas financieras o fiscales, garantía de las obligaciones de la sociedad o suscripción de los bonos que la misma emita, auxilios especiales, etc. El Estado también podrá aportar concesiones.”. A su turno, las corporaciones privadas son definidas como personas jurídicas que se constituyen por la voluntad de asociación o creación de otras personas, ya sean naturales o jurídicas, para realizar actividades en beneficio de los asociados o de terceras personas o de la comunidad en general, y que no persiguen el reparto de utilidades entre sus miembros (Decretos 2150 de 1995 y 427 de 1996). Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2º de la Ley 1116 de 2006, “Estarán sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto. Así mismo, estarán sometidas al régimen las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales. (…)”. Resulta claro, entiende la Superintendencia, que la competencia para conocer de un proceso de insolvencia se encuentra radicada en la Superintendencia de Sociedades o en el Juez Civil del Circuito del domicilio del deudor, según se trate de una sociedad comercial o una corporación sin ánimo de lucro que desarrolle actividades culturales o artísticas, al tenor de lo consultado. Al margen de lo anterior, se anota que el Decreto Legislativo 560 de 2020, mediante el cual se adoptan medidas transitorias especiales en materia de procesos de insolvencia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, decretada por el Gobierno Nacional, creo dos mecanismos de recuperación empresarial paralelos al contemplado en la Ley 1116 de 2006, consistentes en la negociación de emergencia de acuerdos de reorganización ante el Juez del Concurso y el procedimiento de recuperación empresarial en la Cámara de Comercio, sin embargo, es de advertir que si bien ambos procedimientos tienen por objeto la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, que se encuentre una situación deficitaria, no es menos cierto que el trámite de uno u otro proceso son diferentes. Del análisis de las normas que regulan los procesos de insolvencia, se desprende que las sociedades de economía mixta, pueden acogerse al régimen de insolvencia de que trata la Ley 1116 de 2006 y el Decreto Legislativo 560 de 2020, así el Estado tenga una participación menor al cincuenta por ciento (50%) de su capital social, por cuanto, de una parte, la ley no tuvo en cuenta el porcentaje de participación de uno de los socios como requisito de procedibilidad para acceder a uno u otro régimen, y de otra, que tales sociedades no fueron excluidas del mismo. Sin embargo, es de advertir que en el evento de acogerse al Decreto 560 Legislativo de 2020, éste consagra, se reitera, dos mecanismos de recuperación empresarial paralelos al contemplado en la Ley 1116 de 2006 a saber: la negociación de emergencia de acuerdos de reorganización ante el Juez del Concurso y el procedimiento de recuperación empresarial en las Cámaras de Comercio y, por ende, la sociedad podrá optar por alguno de dichos procedimientos, cuyos trámites son diferentes. Las corporaciones sin ánimo de lucro cuyo objeto es la realización de actividades artísticas y culturales, no se encuentran excluidas del régimen de insolvencia establecido por la Ley 1116 de 2006 y, por contera, dichas corporaciones pueden acceder al régimen de insolvencia previsto en la misma ante el Juez Civil del Circuito de su domicilio, siempre y cuando tales entidades no estén sometidas régimen de liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar, en cuyo caso éstas deberán estarse en un todo al mismo, y en tal evento se entenderán excluidas de los procesos contemplados en la referida ley. Las corporaciones sin ánimo de lucro cuyo objeto es la realización de actividades artísticas, pueden acceder al proceso de reorganización empresarial previsto en la Ley 1116 de 2006 ante el Juez Civil del Circuito del su domicilio y a su vez, también pueden acogerse al procedimiento de recuperación empresarial de que trata el artículo 9º del Decreto 560 de 2020 ante las Cámaras de Comercio, de acuerdo con lo establecido en el señalado artículo y en el artículo 3 del Decreto 842 del 13 de junio de 2020.

8. ¿Las disposiciones contenidas en el Decreto 560 de 2020 aplican para personas naturales comerciantes y no comerciantes?

   Posición actual

   Esta Oficina Asesora Jurídica, se permite citar algunos de los apartes de los considerandos del Decreto Legislativo 560 de 2020: “(...) Que los procesos de insolvencia son instrumentos legales que permiten a los deudores en dificultades renegociar sus obligaciones con sus acreedores, con el fin de celebrar acuerdos de pago que les permitan continuar operando como empresa preservar el empleo y atender el pago de sus créditos.”. “(…) Que, en efecto, el régimen de insolvencia empresarial actual supone que el deudor cumpla con numerosos requisitos para acceder al proceso recuperatorio, por lo que la decisión sobre la admisión suele tardar más de tres meses y, por ello, es necesario la verificación de documentos y la verificación de la completitud de los mismos.”. “(…) Que para reducir el término de duración del proceso de reorganización se requiere contar con procesos extra-judiciales, con menos etapas e intervención judicial, en los cuales el deudor, en un término de tres meses, determine con sus acreedores los mecanismos para resolver la situación de insolvencia.”. “Que el régimen de insolvencia actual limita de manera sustancial la capacidad del deudor para realizar el pago de acreencias y la disposición de activos durante el término de negociación, lo cual deriva en una afectación a los acreedores más débiles. Que por lo tanto resulta adecuado flexibilizar las limitaciones, permitiendo al deudor realizar pagos de pequeñas acreencias durante la negociación de los acuerdos de reorganización, hasta por el 5% del total del pasivo externo.”. “(…) Que, en consecuencia, resulta conveniente y necesario establecer mecanismos de capitalización de acreencias, descarga de pasivos y pago de deuda sostenible, con el fin de promover acuerdos que verdaderamente viabilicen la continuación de la empresa como unidad productiva y fuente generadora de empleo.”. “Que el régimen concursal actual carece de estímulos suficientes a la financiación del deudor durante la negociación de un acuerdo de reorganización y, en consecuencia, una simple crisis de liquidez puede derivar en la liquidación de una empresa viable. Que por lo tanto resulta necesario establecer condiciones favorables para promover la financiación del deudor en proceso de reorganización con el fin de incentivar a los diferentes actores a proporcionar soluciones de liquidez con el fin de viabilizar la empresa en crisis y, de esta manera, lograr un efecto favorable para la recuperación de empresa.” “(…) Que se anticipa un aumento significativo en las solicitudes de reorganización con ocasión de la crisis económica derivada del Coronavirus COVID-19 y, en consecuencia, es necesario aligerar la carga de los jueces del concurso en la cantidad de procesos que conocen y agilizar el uso de los mecanismos de reorganización.”. “(…) Que, con el fin de mantener el empleo como forma de atenuar los efectos de la crisis, es conveniente adoptar medidas que permitan que, aún en el caso de que sobrevenga la liquidación judicial del deudor, se puedan mantener las unidades productivas y que sean transferidas a terceros con capacidad para operarlas y en consecuencia preservar el empleo. Que es previsible que una cantidad considerable de deudores que se encuentran ejecutando acuerdos de reorganización vean afectada su liquidez y, en consecuencia, no pueda seguir honrando el acuerdo en los términos en que fue celebrado con sus acreedores y se verán sometidos a incumplimientos.” MENCIONES IMPLÍCITAS A LAS PERSONAS NATURALES COMERCIANTES EN EL DECRETO LEGISLATIVO 560 DE 2020 El ámbito de aplicación de la Ley 1116 de 2006, son destinatarios del régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, en virtud lo previsto por el artículo 21 de la ley 1116 de 2006. Se denota implícitamente en los considerandos del Decreto Legislativo en mención, que los procesos de insolvencia son instrumentos legales que permiten a “los deudores en dificultades renegociar sus obligaciones con sus acreedores”, expresión que no hace diferenciación entre personas jurídicas no excluidas de la aplicación del citado régimen y las personas naurarles comerciantes, las cuales son destinatarias del régimen de insolvencia previsto en la Ley 1116 de 2006. Así mismo, de la lectura de los demás considerandos en mención, también resultan menciones implícitas al ámbito de aplicación del régimen de insolvencia conforme a lo anteriormente señalado, pues visualiza la inminente necesariedad de implementar condiciones muchos más favorables a todos los actores y destinatarios del régimen de insolvencia para promover la financiación, liquidez y viabilidad de la empresa organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios, la que puede ser desarrollada tanto por personas naturales comerciantes como por las personas jurídicas, aspecto que se refleja en los considerandos anotados. APLICACIÓN SUBSIDIARIA DE LA LEY 1116 DE 2006. El artículo 11 del Decreto Legislativo 560 del 2020, dispuso lo siguiente: “Artículo 11. Aplicación subsidiaria de la Ley 1116 de 2006. En lo no dispuesto en el presente Decreto Legislativo, para la negociación de emergencia de acuerdos de reorganización y los procedimientos de recuperación empresarial, en cuanto fuere compatible con su naturaleza, se aplicarán las normas pertinentes contenidas en la Ley 1116 de 2006.” De la norma en mención, es perfectamente viable señalar que las personas naturales comerciantes son destinatarias del ámbito de aplicación de los mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación. Por consiguiente, es posible indicar lo siguiente: Las personas naturales comerciantes son destinatarias del régimen de insolvencia de conformidad con lo previsto en el artículo segundo 2 de la Ley 1116 de 2006. Las personas naturales comerciantes, son también promotoras de empresa de conformidad con lo previsto por el artículo 25 del Código de Comercio, y por lo tanto, la actividad económica por ella organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios se pudo también ver afectada por la declaratoria de la Emergencia Económica y Social y Ecológica, sino también para quienes habían confirmado un acuerdo de reorganización en los términos de la ley 1116 de 2006. Ciertamente la recuperación de una persona natural comerciante como promotora también de empresa en los términos del artículo 25 del Código de Comercio, también tiene por objeto su protección, recuperación y conservación. Por lo expuesto, en opinión de esta Oficina no se hace incompatible la recuperación de una persona natural comerciante como promotora también de empresa en los términos del artículo 25 ibídem., con la aplicación de los mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación previstos por el Decreto Legislativo 560 de 2020, tanto por los que se vieron afectados por la declaratoria de la Emergencia Económica y Social y Ecológica, sino también para quienes habían confirmado un acuerdo de reorganización en los términos de la Ley 1116 de 2006, entre otros asuntos por cuanto el Decreto Legislativo en mención desarrolla el principio de igualdad, aspecto que también en este sentido fue aclarado y precisado en el Abecé del Decreto Legislativo 560 de 2020, disponible en nuestra página de internet. En lo referente a las personas naturales no comerciantes, es preciso manifestar que estas tienen su propio régimen de insolvencia regulado a partir de los artículos 531 y siguientes del Código General del Proceso, las que se encuentran excluidas del régimen de insolvencia en virtud del numeral 8 del artículo 3 de la Ley 1116 de 2006. En el Decreto Ley 842 del 13 de junio 2020, el cual, sobre la materia, en el artículo 1 se dispuso lo siguiente: “Artículo 1. Sujetos de la aplicación de los mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación. Todos los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica podrán ser sujetos de los mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación, observando las reglas de competencia aplicable para cada uno. Para los deudores que soliciten la admisión a un nuevo proceso, procedimiento o trámite, se deberá aportar con la solicitud de admisión, una declaración de afectación en la memoria de la crisis de que trata el artículo 13 de la Ley 1116 de 2006, en la que se afirme y sustente dicha afectación. Para los deudores que se encuentren en trámite o en ejecución de cualquier acuerdo de reorganización, la afectación deberá ser afirmada y sustentada en el evento en el que se vaya a implementar alguno de los mecanismos o herramientas establecidos como consecuencia de la crisis del COVID-19”. Para concluir es preciso señalar que las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo 560 de 2020, le aplicarán a los deudores sujetos al Régimen de Insolvencia previsto en la Ley 1116 de 2006, es decir, las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales, que se hayan visto afectadas por la crisis empresarial generada por el Coronavirus Covid-19.