Sociedades De Economia Mixta Y Corporaciones Privadas - Régimen De Insolvencia

ASUNTO: SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA Y CORPORACIONES PRIVADAS - RÉGIMEN DE INSOLVENCIA. Acuso recibo de su escrito citado en la referencia mediante el cual, en ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, formula una consulta sobre si las sociedades de economía mixta y corporaciones privadas pueden acceder o no al régimen de insolvencia de que trata la Ley 1116 de 2006 o al Decreto Legislativo 560 de 2020, en los siguientes términos: 1 Puede una sociedad de economía mixta, constituida bajo la naturaleza de S.A.S, en donde el estado tiene acciones, pero con participación menor del 50 de su capital suscrito, y su objeto social es el desarrollo de actividades comerciales, acogerse a un proceso de Reorganización Empresarial con sus acreedores, ya sea bajo el régimen de la Ley 1116 de 2006 o bajo el régimen del Decreto 560 de 2020 2 De no poder acogerse, cuál sería su régimen de recuperación empresarial para negociar las deudas con sus acreedores 3 Puede una Corporación privada sin ánimo de lucro, cuyos fundadores son empresas del sector privado y fundaciones, y cuyo objeto social es el desarrollo de actividades culturales y artísticas, acogerse a un régimen de Ley 1116 de 2006 o al Decreto 560 de 2020. O estas corporaciones privadas sin fines de lucro para actividades culturales tienen algún régimen especial de recuperación de sus negocios 4 De no poder acceder a un Proceso de Reorganización Empresarial, podrían estas Corporaciones acogerse al Proceso de Recuperación Empresarial PRE de que trata el art. 9 del Decreto 560 de 2020, o estas Corporaciones tienen algún régimen de recuperación especifico, como lo impone el art. 3 del Decreto 842 de 2020 5 En tal sentido cual sería el régimen de recuperación que se le aplica a las Corporaciones Privadas que desarrollan actividades culturales y artísticas Al respecto, y en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta formulado, me permito manifestarle que, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares, de conformidad con las normas que rigen sus servicios y funciones, y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto sobre temas de derecho mercantil a su cargo, cuyo alcance tendrá los efectos previstos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales. De ahí que sus respuestas en esta instancia, no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad o por los despachos judiciales, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales, exige que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la honorable Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como Juez en las instancias procesales a que haya lugar. No obstante, lo anterior, este Despacho se permite a título meramente ilustrativo, hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de las normas que regulan la materia, así: Como es de conocimiento, la Ley 489 del 29 de diciembre de 1998, que contiene las normas sobre la organización del Estado, determina que el sector descentralizado por servicios de la rama ejecutiva del poder público está integrado, entre otras, por las sociedades de economía mixta, las cuales define en sus artículos 97 y siguientes, como: organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley. . Subraya y negrilla fuera de texto. En el mismo sentido, el artículo 461 del Código de Comercio prescribe que son sociedades de economía mixta aquellas constituidas con aportes estatales y de capital privado y sujetas a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición en contrario. Por su parte, el artículo 62 del sealado Código establece que, en el acto de constitución se sealarán las condiciones que para la participación del Estado contenga la disposición que autorice su creación el carácter nacional, departamental o municipal de la sociedad así como su vinculación a los distintos organismos administrativos para efectos de la tutela que debe ejercerse sobre la misma, y, el artículo 463 del referido Código, seala que los aportes estatales podrán consistir, entre otros, en ventajas financieras o fiscales, garantía de las obligaciones de la sociedad o suscripción de los bonos que la misma emita, auxilios especiales, etc. El Estado también podrá aportar concesiones.. A su turno, las corporaciones privadas son definidas como personas jurídicas que se constituyen por la voluntad de asociación o creación de otras personas, ya sean naturales o jurídicas, para realizar actividades en beneficio de los asociados o de terceras personas o de la comunidad en general, y que no persiguen el reparto de utilidades entre sus miembros Decretos 2150 de 1995 y 427 de 1996. Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 de la Ley 1116 de 2006, Estarán sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto. Así mismo, estarán sometidas al régimen las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales. . El llamado es nuestro. Por su parte, el artículo 3 ibídem, preceptúa que no están al régimen de insolvencia las siguientes personas naturales o jurídicas: 1. Las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. 2. Las Bolsas de Valores y Agropecuarias. 3. Las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia. Lo anterior no incluye a los emisores de valores, sometidos únicamente a control de la referida entidad. 4. Las entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria que desarrollen actividades financieras, de ahorro y crédito. 5. Las sociedades de capital público, y las empresas industriales y comerciales del Estado nacionales y de cualquier nivel territorial. 6. Las entidades de derecho público, entidades territoriales y descentralizadas. 7. Las empresas de servicios públicos domiciliarios. 8. Las personas naturales no comerciantes. 9. Las demás personas jurídicas que estén sujetas a un régimen especial de recuperación de negocios, liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar. 10. Las empresas desarrolladas mediante contratos que no tengan como efecto la personificación jurídica, salvo en los patrimonios autónomos que desarrollen actividades empresariales, no pueden ser objeto del proceso de insolvencia en forma separada o independiente del respectivo o respectivos deudores. Como se puede observar de lo antes expuesto, las sociedades de economía mixta y las corporaciones sin ánimo de lucro cuyo objeto social es el desarrollo de actividades culturales y artísticas, no se encuentran excluidas del régimen de insolvencia establecido por la Ley 1116 de 2006 no obstante, cuando éstas deban someterse a un régimen especial de recuperación de negocios, liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar, deberán estarse al mismo y en este evento, tal como se planteó en el numeral 9 ya citado, se entenderán excluidas de los procesos contemplados en la mencionada ley. Ahora bien, en cuanto se refiere a la autoridad competente para adelantar los procesos de insolvencia a que alude la Ley 1116 de 2006, respecto de las sociedades de economía mixta y de las corporaciones sin ánimo de lucro, las cuales, como antes se dijo, no deban someterse con un régimen especial de recuperación de negocios, de liquidación o intervención administrativa, el artículo 6 ejusdem, dispone: ARTÍCULO 6o. COMPETENCIA. Conocerán del proceso de insolvencia, como jueces del concurso: a La Superintendencia de Sociedades: en uso de facultades jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 116 de la Constitución Política, en el caso de todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y, a prevención, tratándose de deudores personas naturales comerciantes. b El Juez Civil del Circuito del domicilio principal del deudor: en los demás casos, no excluidos del proceso. . Negrilla fuera de texto. De lo anterior, resulta claro que la competencia para conocer de un proceso de insolvencia se encuentra radicada en la Superintendencia de Sociedades o en el Juez Civil del Circuito del domicilio del deudor, según se trate de una sociedad comercial o una corporación sin ánimo de lucro que desarrolle actividades culturales o artísticas, al tenor de lo consultado. Al margen de lo anterior, se anota que el Decreto Legislativo 560 de 2020, mediante el cual se adoptan medidas transitorias especiales en materia de procesos de insolvencia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, decretada por el Gobierno Nacional, creo dos mecanismos de recuperación empresarial paralelos al contemplado en la Ley 1116 de 2006, consistentes en la negociación de emergencia de acuerdos de reorganización ante el Juez del Concurso y el procedimiento de recuperación empresarial en la Cámara de Comercio, sin embargo, es de advertir que si bien ambos procedimientos tiene por objeto la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, que se encuentre una situación deficitaria, no es menos cierto que el trámite de uno u otro proceso son diferentes. El mencionado decreto fue reglamentado por el Decreto 842 del 13 de junio de 2020, en cuyo artículo 3 que trata de los Sujetos del procedimiento de recuperación empresarial en las cámaras de comercio prevé que Podrán acudir al procedimiento de recuperación empresarial previsto en el Decreto Legislativo 560 del 15 de abril de 2020, las personas naturales comerciantes, las personas jurídicas excluidas y no excluidas del régimen de insolvencia empresarial establecido en la Ley 1116 de 2006, las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales, siempre que no estén sujetos de manera obligatoria a un régimen especial de recuperación de negocios o no tengan un régimen de recuperación específico. Lo anterior, sin perjuicio de las medidas administrativas de toma de posesión o intervención para administrar o liquidar que pueden adoptar las autoridades de inspección, vigilancia y control, en ejercicio de sus facultades legales. . Subraya y negrilla fuera de texto. Lo anterior sirve de preámbulo para resolver los interrogantes planteados, en el mismo orden en que fueron presentados, así: i Del análisis de las normas que regulan los procesos de insolvencia, se desprende que las sociedades de economía mixta, pueden acogerse al régimen de insolvencia de que trata la Ley 1116 de 2006 y el Decreto Legislativo 560 de 2020, así el Estado tenga una participación menor al cincuenta por ciento 50 de su capital social, por cuanto, de una parte, la ley no tuvo en cuenta el porcentaje de participación de uno de los socios como requisito de procedibilidad para acceder a uno u otro régimen, y de otra, que tales sociedades no fueron excluidas del mismo. Sin embargo, es de advertir que en el evento de acogerse al Decreto 560 Legislativo de 2020, éste consagra, se reitera, dos mecanismos de recuperación empresarial paralelos al contemplado en la Ley 1116 de 2006 a saber: la negociación de emergencia de acuerdos de reorganización ante el Juez del Concurso y el procedimiento de recuperación empresarial en las Cámaras de Comercio y, por ende, la sociedad podrá optar por alguno de dichos procedimientos, cuyos trámites son diferentes. ii En torno al segundo interrogante, se observa que el mismo quedó subsumido en la respuesta dada a la primera de las inquietudes planteadas. iii Tal como quedó demostrado en el preámbulo de este oficio, las corporaciones sin ánimo de lucro cuyo objeto es la realización de actividades artísticas y culturales, no se encuentran excluidas del régimen de insolvencia establecido por la Ley 1116 de 2006 y, por contera, dichas corporaciones pueden acceder al régimen de insolvencia previsto en la misma ante el Juez Civil del Circuito de su domicilio, siempre y cuando tales entidades no estén sometidas régimen de liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar, en cuyo caso éstas deberán estarse en un todo al mismo, y en tal evento se entenderán excluidas de los procesos contemplados en la referida ley. iv Las corporaciones sin ánimo de lucro cuyo objeto es la realización de actividades artísticas, pueden acceder al proceso de reorganización empresarial previsto en la Ley 1116 de 2006 ante el Juez Civil del Circuito del su domicilio y a su vez, también pueden acogerse al procedimiento de recuperación empresarial de que trata el artículo 9 del Decreto 560 de 2020 ante las Cámaras de Comercio, de acuerdo con lo establecido en el sealado artículo y en el artículo 3 del Decreto 842 del 13 de junio de 2020. v En torno al quinto interrogante de su consulta, se anota que la respuesta al mismo quedó inmersa en el punto iv que antecede, y en tal virtud este Despacho se abstiene de emitir pronunciamiento alguno sobre el particular por sustracción de materia. En los anteriores términos, se da respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.