Administradores - Deberes específicos de los administradores-Obligación de abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona, en actividades que impliquen competencia con la sociedad - Todo lo relacionado con competencia con la sociedad

Problemas jurídicos

1. ¿Es deber de los administradores de una empresa S.A.S. abstenerse de adelantar actividades que impliquen competencia con su administrada?

   Posición actual

   El régimen de administradores, que cobija igualmente a los de la sociedad por acciones simplificada, contempla como uno de los deberes suyos el de “ Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o actos en los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas”, deber al cual se refiere el Numeral 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. De la preceptiva citada se infiere claramente que, si bien existe prohibición expresa para que los administradores participen en actividades que impliquen competencia con las operaciones que realiza la sociedad, o ejecuten actos que comporten conflicto de intereses, el administrador interesado en su ejecución podrá obviar tal prohibición solicitando al máximo órgano social la autorización respectiva, caso para el cual, deberá aportar toda la información que sea relevante para la toma de la decisión, determinación de la cual se excluye el voto del mismo, si fuere asociado de la compañía. No obstante lo anterior, sin perjuicio de los juicios de responsabilidad y sus efectos indemnizatorios, asuntos del resorte exclusivo de la justicia ordinaria, esta superintendencia podrá, previa investigación y evaluación de la queja y documentos allegados, formular cargos al respectivo administrador, a fin de que, si hubiere lugar a ello, ordenarle se abstenga de realizar los actos generadores del conflicto, imponerle multas hasta por doscientos salarios mínimos legales mensuales y disponer la remoción del mismo, si se considera procedente. De otra parte, en lo que corresponde a la posibilidad de que los socios de una sociedad por acciones simplificada adelanten en forma independiente o a través de otra empresa o compañía el mismo objeto social de la sociedad de la cual es asociado, le informo que dicha situación no está prohibida por la ley para dicho tipo de asociados como sí está contemplada específicamente por el segundo inciso del artículo 297 del Código de Comercio como causal de exclusión de los asociados en las compañías de responsabilidad colectiva. Así las cosas, a menos que estatutariamente se encuentre contemplada en una sociedad por acciones simplificada la prohibición para los accionistas de adelantar actividades que impliquen competencia con la sociedad, no existe precepto normativo alguno que se lo impida, a menos que dicho socio, a su vez, se desempeñe como administrador social, esto es, como representante legal o miembro de junta directiva de la compañía, calidades que le impiden adelantar dicho tipo de actos sin la autorización expresa del máximo órgano social. En el evento que el administrador compita con la compañía sin la anuencia de la asamblea de accionistas, se configura por parte del aludido administrador una falta a su deber al que alude el numeral 7° del artículo 23 de la mencionada Ley 222, ante lo cual los asociados podrán solicitar ante este organismo la práctica de una investigación administrativa, en los términos del artículo 87 de la misma ley.

2. ¿Cuál es la conducta del administrador en caso de actos de competencia con la sociedad?

   Posición actual

   El administrador deberá estudiar cada situación a efecto de determinar si incurre o está desarrollando actos que impliquen competencia con la sociedad o conflicto de interés, y en caso afirmativo deberá abstenerse de actuar y si está actuando deberá cesar en ello. La duda respecto a la configuración de los actos de competencia o de conflicto de interés, no exime al administrador de la obligación de abstenerse de participar en las actividades respectivas. Es preciso advertir que la prohibición para los administradores está referida a la participación en los actos que impliquen conflicto de interés o competencia con el ente societario. En este orden de ideas, cuando el administrador que tenga alguna participación en un acto de competencia o se encuentre en una situación de conflicto, sea miembro de un cuerpo colegiado - como sería el caso de la Junta Directiva - para legitimar su actuación no es suficiente abstenerse de intervenir en las decisiones, pues la restricción, como quedó dicho, tiene por objeto impedir la participación en actos de competencia o en actos respecto de los cuales exista una situación de conflicto, salvo autorización expresa del máximo órgano social, mas no su intervención en la decisión. En los eventos señalados, el administrador pondrá en conocimiento de la Junta de Socios o de la Asamblea General de Accionistas esa circunstancia, debiendo igualmente suministrarle toda la información que sea relevante para que adopte la decisión que estime pertinente. El cumplimiento de tal obligación, comprende la convocatoria del máximo órgano social, cuando quiera que el administrador se encuentre legitimado para hacerlo. En caso contrario, deberá poner en conocimiento su situación a las personas facultadas para ello con el fin de que procedan a efectuarla. La información relevante debe tener la idoneidad suficiente para que el máximo órgano social logre conocer la dimensión real del asunto y pueda, así, determinar la viabilidad de la autorización que le interesa al administrador o, en caso contrario, obrar de otra manera.

3. ¿Cómo es la Intervención de la Superintendencia de Sociedades en relación con los actos de competencia?

   Posición actual

   Tratándose de sociedades sujetas a supervisión, esta Superintendencia puede entrar a pronunciarse en relación con la existencia de conflictos de interés, actos de competencia y utilización indebida de la información privilegiada, previa formulación de queja por quien se encuentre legitimado para hacerlo. En este caso, la Superintendencia luego de evaluar la información que le suministre el quejoso, así como la obtenida de manera oficiosa, procederá a formular los cargos respectivos al administrador a fin de garantizar tanto el debido proceso como su derecho de defensa. Surtida esta actuación, la Superintendencia entrará a definir la situación concreta y si se estima que hay mérito, ordenará al administrador que se abstenga de realizar los actos generadores del conflicto y, en caso extremo, podrá ordenar la remoción de tal administrador en los eventos previstos en la ley. Es de señalar que la intervención de la Superintendencia no se hace extensiva a los juicios de responsabilidad y a los efectos indemnizatorios, asuntos que conocerá y decidirá la justicia civil.

4. ¿Cómo es la Intervención de la Junta de Socios y de la Asamblea General de Accionistas en caso actos de competencia con la sociedad?

   Posición actual

   El máximo órgano social al adoptar la decisión no puede perder de vista que el bienestar de la sociedad es el objetivo principal de su trabajo y de su poder, razón por la cual habrá lugar a la autorización cuando el acto no perjudique los intereses de la compañía. Por tanto, para determinar la viabilidad de la misma, la junta o la asamblea evaluarán, entre otros, los factores económicos, la posición de la sociedad en el mercado y las consecuencias del acto sobre los negocios sociales. No sobra advertir que cuando el administrador tenga la calidad de asociado, deberá abstenerse de participar en la respectiva decisión y, en consecuencia, sus partes de interés, cuotas o acciones no podrán ser tomadas en cuenta para determinar el quórum, ni mucho menos la mayoría decisoria. Si el máximo órgano social no imparte su autorización, el administrador deberá abstenerse de ejecutar los actos de competencia o aquellos generadores de la situación de conflicto. En caso de desacato, podrá ser removido de su cargo y estará sujeto a la responsabilidad de que trata el artículo 200 del Código de Comercio. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones de orden legal a que hubiere lugar.