Actos de los administradores que implican competencia y/o conflicto de intereses.

ASUNTO: ACTOS DE LOS ADMINISTRADORES QUE IMPLICAN COMPETENCIA YO CONFLICTO DE INTERESES. Me refiero a su comunicación radicada con el número 2012-01-408830, mediante la cual consulta, previa la mención normativa, sigue con unos hechos particulares y concretos a los cuales refiere las preguntas así: HECHOS 1. La sociedad TTT tiene por objeto social la prestación de servicios. 2. El seor NNN es miembro principal de la Junta Directiva de la sociedad TTT. Por ende, es un administrador activo de la sociedad. 3. El seor NNN es accionista yo representante legal de la sociedad HHH, sociedad que también es accionista de la sociedad TTT. 4. Durante muchos aos, la sociedad HHH tuvo por objeto social realizar inversiones, de ahí su condición de accionista de la sociedad TTT. Igualmente, durante este tiempo, la sociedad HHH no tenía previsto dentro de su objeto social la prestación de ningún tipo de servicio. 5. Desde hace un tiempo, la sociedad HHH de propiedad del seor XXX y administrada por él mismo, comenzó a prestar los mismos servicios que históricamente ha prestado la sociedad TTT. 6. La prestación de servicios que presta la sociedad HHH la realiza a algunos clientes que históricamente han sido de la sociedad TTT. De acuerdo con los hechos descritos, y resaltando los principios de diligencia, lealtad, buena fe, legalidad, los cuales rigen el proceder de los administradores, accionistas y hombres de negocios en general, me permito formularles las siguientes consultas: 1. El hecho de que la sociedad HHH de propiedad del seor NNN y administrada por él mismo, recientemente preste los mismos servicios a algunos de los clientes históricos de la sociedad TTT, conlleva una actividad que IMPLICA COMPETENCIA CON LA SOCIEDAD TTT 2. En el evento que la actividad implique competencia con la sociedad TTT, qué consecuencias de tipo económico, comercial, civil y penal recaen sobre el seor NNN 3. El hecho de que la prestación de servicios que realiza la sociedad HHH a algunos de los mismos clientes a los cuales habitualmente la sociedad TTT les prestaba el servicio, los cuales por cierto el seor NNN conoció por su cargo de administrador de la sociedad TTT, configura la figura del derecho comercial denominada DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA 4. En el evento que este hecho configure desviación de la clientela, qué consecuencias de tipo económico, comercial, civil y penal recaen sobre el seor NNN 5. El hecho que el seor NNN sea administrador de la sociedad TTT y de la sociedad HHH, y que la administración de esta última haya decidido prestar el mismo servicio que habitualmente presta la sociedad TTT se considera un acto en el cual existe CONFLICTO DE INTERESES 6. En el evento que se considere que el acto mencionado en la pregunta anterior denote la existencia de un conflicto de intereses, qué consecuencias de tipo económico, comercial, civil y penal recaen sobre el seor NNN 7. El hecho de que el seor NNN como administrador y como accionista de la sociedad TTT haya decidido prestar los mismos servicios que la sociedad TTT a través de la sociedad HHH, con el propósito único de generar beneficios económicos para él mismo yo para la sociedad HHH se puede considerar como un ADMINISTRADOR DESLEAL 8. En el evento que el seor NNN sea considerado un administrador desleal, qué consecuencias de tipo económico, comercial, civil y penal recaen sobre el seor NNN 9. La existencia de actos de competencia por parte del administrador, de desviación de la clientela, de conflicto de intereses y de administración desleal, tienen previstas responsabilidades por parte del administrador seor NNN y la ley dispone que debe responder solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasiones a los demás asociados, a la sociedad y a los terceros perjudicados de qué manera los afectados asociados, sociedad y terceros pueden hacer valer sus derechos ante el administrador que incurre en actos de competencia, en conflictos de intereses y administración desleal Al respecto, sea lo primero informarle que con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo, este Despacho profiere los conceptos de carácter general y en abstracto a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, mas no le es dable mediante esta instancia emitir pronunciamientos de ninguna índole sobre situaciones particulares y concretas, ni la posibilidad de asesorar a los peticionarios en las relaciones que se deriven de los contratos realizados en ejercicio de su objeto social. De otra parte, es del caso anotar que acorde con lo dispuesto por el artículo 26 del Código Civil, en ejercicio de las funciones propias de esta Superintendencia, con el fin de buscar el verdadero sentido de las normas, este Despacho profirió la Circular Externa 100-000006 del 25 de marzo de 2008, en la que en forma pormenorizada se tratan los deberes específicos de los administradores y en particular, en torno al deber de Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad y de actos que impliquen conflictos de interés. En este sentido, en lo que corresponde al primer aspecto, en el punto 3.7, se expresa lo siguiente: De conformidad con el mandato contenido en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, los administradores del ente societario deberán abstenerse de participar directamente o por intermedio de terceros, en su interés o en el de otras personas, en actividades que impliquen competencia con la sociedad, salvo que exista autorización expresa de la Junta de Socios o la Asamblea General de Accionistas. Entiende este Despacho que son actos de competencia aquellos que implican una concurrencia entre el ente societario y el administrador, o un tercero en favor del cual este tenga la vocación de actuar, toda vez que cada uno de ellos persigue la obtención de un mismo resultado, tal como ocurre cuando varios pretenden la adquisición de unos productos o servicios, el posicionamiento en un mercado al que ellos concurren. Llama de manera especial la atención, que esta disposición legal les prohíbe a los administradores que participen en actividades que impliquen competencia con la sociedad, sin calificar la forma como se desarrolle esa competencia es decir sin precisar si es competencia desleal o competencia ilícita, porque para estos efectos lo que trasciende es el hecho de competir y nada más. En consecuencia, no puede el administrador argumentar en su favor que los actos de competencia no tienen el calificativo de desleales, pues tal condición no fue prevista por la ley. A fin de determinar si existen o no actos de competencia, será necesario establecer cuáles son las actividades que constituyen el objeto social de la compaía, cuáles son las líneas de productos o servicios, cuál es el mercado al cual se encuentran dirigidos, cuál es el ámbito de acción territorial, entre otros. Por su parte, el punto 3.8 de la misma circular, desarrolla el tema del conflicto de intereses en los siguientes términos: 3.8 Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses. Existe conflicto de interés cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses, a saber: el radicado en cabeza del administrador y el de la sociedad, bien porque el interés sea de aquel o de un tercero. 3.8.1 Algunos eventos de conflicto de Intereses. Cuando el administrador demanda a la sociedad, así dicha demanda sea atendida por el representante legal suplente. Cuando el administrador celebra conciliaciones laborales a su favor. Cuando el administrador como representante legal gira títulos valores de la compaía a su favor. Cuando los miembros de la Junta Directiva aprueban la determinación del ajuste del canon de arrendamiento de bodegas de propiedad de dichos administradores. Cuando los miembros de la Junta Directiva aprueban sus honorarios si dicha facultad no les ha sido expresamente delegada en los estatutos. 3.9 Circunstancias a tenerse en cuenta en los casos de actos de competencia y de conflictos de interés 3.9.1 Incursión en conflicto de interés y competencia por interpuesta persona. La participación en actos de competencia o de conflicto de intereses por parte de los administradores puede ser directa, cuando el administrador personalmente realiza los actos de competencia o, indirecta, cuando el administrador a través de un tercero desarrolla la actividad de competencia, sin que sea evidente o notoria su presencia. Considera este Despacho que los administradores incurren en competencia o conflicto de interés por interpuesta persona cuando además de los requisitos expuestos previamente, la compaía celebra operaciones con alguna de las siguientes personas: a El cónyuge o compaero permanente del administrador, o las personas con análoga relación de afectividad. b Los ascendientes, descendientes y hermanos del administrador o del cónyuge del mismo. c Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del administrador o del cónyuge del mismo. d Los socios del administrador, en compaías que no tengan la calidad de emisores de valores, o en aquellas sociedades en las cuáles dada su dimensión, el administrador conozca la identidad de sus consocios. Sobre el fenómeno de la interposición de personas ha manifestado la doctrina nacional: En fin, la declaración pública acerca de la naturaleza de negocio y de sus condiciones corresponde a una intención real pero, de ordinario, para eludir prohibiciones legales tocantes con la capacidad de las partes, se recurre a una operación triangular, mediante la interposición de un testaferro u hombre de paja, quien sin tener interés en el negocio, se presta a desviar los efectos de este, primeramente hacia sí, para luego trasladárselos, mediante otro acto, a quien verdaderamente está llamado a recibirlos. Así, estando legalmente vedada la compraventa entre cónyuges no divorciados o entre padres e hijos de familia recuérdese infra núm. 96, que la Corte Constitucional declaró inexequibles todos los artículos que en nuestro ordenamiento prohibían la compraventa entre cónyuges no divorciados, por lo cual ya no es necesario ningún subterfugio al respecto. Sin embargo, tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio se conservan numerosos ejemplos de incapacidades particulares para vender, se pretende eludir la nulidad consecuencial, desdoblando la intención real por medio de dos actos, en los cuales el testaferro actúa públicamente como parte en ellos, cuando en verdad su papel es el de simple puente de enlace entre las partes reales. A este último propósito es importante precisar, según ya lo ha hecho nuestra Corte Suprema, la distinción entre dos situaciones distintas, en las cuales la interposición de persona puede implicar o no un caso de simulación. Si existe connivencia entre las partes verdaderas y el testaferro para ocultar la identidad de una de aquellas, hay simulación pero si la operación obedece a un acuerdo oculto entre el contratante secreto Y su interpósito, sin que el otro contratante haya participado en el ocultamiento de aquel, no hay simulación. Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Sexta Edición. Editorial Temis s.a. 2000. Pág. 113 Continúa la circular, puntualizando otros aspectos relacionados con estas conductas, en la que hace en forma específica relación a la prohibición específica de incurrir en tales conductas por parte de los administradores y en el deber que les asiste de poner en conocimiento de la junta de socios o de la asamblea general de accionistas, debiendo igualmente suministrarle toda la información que sea relevante para que adopte la decisión que estime pertinente. El cumplimiento de tal obligación, comprende la convocatoria del máximo órgano social, cuando quiera que el administrador se encuentre legitimado para hacerlo. En caso contrario, deberá poner en conocimiento su situación a las personas facultadas para ello con el fin de que procedan a efectuarla. La información relevante debe tener la idoneidad suficiente para que el máximo órgano social logre conocer la dimensión real del asunto y pueda, así, determinar la viabilidad de la autorización que le interesa al administrador o, en caso contrario, obrar de otra manera. La autorización del máximo órgano social, determina la posibilidad de realizar los actos de competencia o aquellos generadores de la situación de conflicto, pues en el evento en que no se imparta la autorización, el administrador deberá abstenerse de ejecutar los actos de competencia o aquellos generadores de la situación de conflicto. En caso de desacato, podrá ser removido de su cargo y estará sujeto a la responsabilidad de que trata el artículo 200 del Código de Comercio. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones de orden legal que hubiere lugar. En cuanto a la intervención de la Superintendencia el punto 3.9.4 de la referida Circular, establece lo siguiente: Tratándose de sociedades sujetas a supervisión, esta Superintendencia puede entrar a pronunciarse en relación con la existencia de conflictos de interés, actos de competencia y utilización indebida de la información privilegiada, previa formulación de queja por quien se encuentre legitimado para hacerlo. En este caso, la Superintendencia luego de evaluar la información que le suministre el quejoso, así como la obtenida de manera oficiosa, procederá a formular los cargos respectivos al administrador a fin de garantizar tanto el debido proceso como su derecho de defensa. Surtida esta actuación, la Superintendencia entrará a definir la situación concreta y si se estima que hay mérito, ordenará al administrador que se abstenga de realizar los actos generadores del conflicto y en caso extremo podrá ordenar la remoción de tal administrador, en los eventos previstos en la ley. Es de sealar que la intervención de la Superintendencia no se hace extensiva a los juicios de responsabilidad y a los efectos indemnizatorios, asuntos que conocerá y decidirá la justicia civil. Por último, es preciso observar que los actos de competencia desleal, son del conocimiento exclusivo de la Superintendencia de Industria y Comercio, entidad a la que le fueron asignadas de acuerdo con el articulo 24 numeral 1 del Código general del proceso, funciones jurisdiccionales. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes observarle que el alcance de los mismos es aquel al que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo