Régimen de Administradores.- Actos de Competencia y Conflicto de Interés.

ASUNTO: RÉGIMEN DE ADMINISTRADORES. ACTOS DE COMPETENCIA Y CONFLICTO DE INTERÉS. Me refiero a su comunicación radicada con el número 2014-01-204184, mediante la cual consulta lo siguiente: 1.- Se sirva emitir concepto sobre lo siguiente: 1.1. Si un administrador, accionista y representante legal de una sociedad comercial celebra un contrato de arriendo con otra sociedad comercial, donde también es el representante legal y accionista, pero cuya ejecución de dicho contrato no causó ningún perjuicio a ninguna de las dos sociedades, por ese solo hecho de haberlo celebrado incurre en conflicto de intereses Es preciso aclarar, que el gerente actúo sin autorización de la Junta Directiva, o la Asamblea de Accionistas. Asegura el gerente que actúo dentro de los parámetros establecidos en el Art. 23 de la ley 222 de 1995, esto es de buena fé, con lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios. 1.2. El contrato que se celebró, del cual es posible predicar el conflicto de intereses, hoy no se encuentra vigente por vencimiento del término. Sobre la hipótesis de No encontrarse vigente el contrato, puede la Superintendencia adelantar investigación al gerente de la sociedad sometida a su Inspección, control y vigilancia, por el posible conflicto de intereses en que haya incurrido, y que tipo de sanción puede imponerle 1.3. Un administrador, accionista y representante legal principal de una sociedad comercial A, se aparta de celebrar un contrato con otra sociedad comercial B de la cual no hace parte, pero dicho contrato si lo suscribe su suplente. La sociedad comercial B, para ejecutar el contrato celebrado con la sociedad comercial A, celebra unos contratos de arriendo con la sociedad comercial C representado por su gerente suplente. Es de aclarar, que el representante legal principal y accionista de la sociedad comercial A también es socio y representante legal principal de la sociedad comercial C. Pregunto: Incurrió el representante legal principal de la sociedad comercial A, que también es representante legal principal de la sociedad comercial C, en conflicto de intereses por interpuesta persona Aquí también, el gerente suplente de las sociedades actúo sin autorización de la Junta Directiva, o la Asamblea de Accionistas. Al respecto, antes de responder la referida consulta, me permito aclararle que las consultas que se presentan a esta Entidad se resuelven de manera general, abstracta e impersonal, de acuerdo con las facultades conferidas en ejercicio de las atribuciones de inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales expresamente sealadas en la Ley 222 de 1995 y se circunscribe a hacer claridad en cuanto al texto de las normas de manera general, para lo cual armoniza las disposiciones en su conjunto de acuerdo al asunto que se trate y emite su concepto, el que en ningún caso tiene como fin el asesoramiento o decisión previa a la que pueda adoptarse en una investigación administrativo. En este sentido , afirma el doctor Gabino Pinzón en su obra Sociedades Comerciales, Teoría General, Volúmen ll , que dentro del sistema de la personificación jurídica de la sociedad resulta esencial su representación por eso en el artículo 633 del Código Civil, al reconocer a la persona jurídica capacidad patrimonial, se le reconoce simultáneamente, como medio necesario para desarrollar esa capacidad, la facultad de ser representada judicial y extrajudicialmente y no por falta de esa capacidad que se le reconoce sin restricciones expresas, sino por la necesidad de que una persona física o natural- con existencia en el plano físico o real de la vida comercial y con aptitud jurídica para obrar autónomamente - ejerza los derechos y contraiga las obligaciones tendientes a la ejecución de la empresa social , con efectos completos tanto en el campo de la vida comercial como en el campo del derecho escrito. Lo expresado constituye la razón por la cual en las sociedades anónimas, que particularmente se caracterizan por delegar la gestión de los negocios en un tercero, designen gestores temporales con uno o más suplentes, para representar legalmente a la empresa, los que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 196 del Código de Comercio, deben actuar de acuerdo con las estipulaciones previstas en el contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad y en su defecto podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad. Ahora bien, los suplentes, como su nombre lo indica, están llamados a actuar en su condición de representantes en la medida en que la persona o personas designadas como principales falten en forma temporal o definitiva, para evitar que tales circunstancias afecten en forma transitoria o permanente el normal desarrollo de la empresa social por tanto, puede afirmarse que por ley están investidos de la vocación para reemplazar a los principales en los casos anotados. Debe tenerse en cuenta que a la luz de la ley 222 de 1995, el representante legal, está sujeto al cumplimiento de las obligaciones y a las responsabilidades propias de esta condición y debe obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios, concepto del que se infiere la profesionalización de éste oficio, como una actividad de medio y no de resultado. Así pues, conforme al artículo 200 del Código de Comercio, modificado por el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador. De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas sobre la materia. En estos casos el administrador responderá por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar. Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal. A su vez, la ley 222 de 1995, seala algunas prohibiciones a los administradores, como la descrita en el numeral 7 del artículo 23 de la ley 222 de 1995, que les impone la obligación de abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas. Agrega la referida disposición que En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad. Ahora bien, respecto de la prohibición enunciada, este Despacho mediante circular externa 100-006 del 26 de marzo de 2008, expresó lo siguiente: 3.9.2 Conducta del administrador en caso de actos de competencia o en caso de conflicto de interés: El administrador deberá estudiar cada situación a efecto de determinar si incurre o está desarrollando actos que impliquen competencia con la sociedad o conflicto de interés, y en caso afirmativo deberá abstenerse de actuar y si está actuando deberá cesar en ello. restricción, como quedó dicho, tiene por objeto impedir la participación en actos de competencia o en actos respecto de los cuales exista una situación de conflicto, salvo autorización expresa del máximo órgano social, mas no su intervención en la decisión. En los eventos sealados, el administrador pondrá en conocimiento de la Junta de Socios o de la Asamblea General de Accionistas esa circunstancia, debiendo igualmente suministrarle toda la información que sea relevante para que adopte la decisión que estime pertinente. El cumplimiento de tal obligación comprende la convocatoria del máximo órgano social, cuando quiera que el administrador se encuentre legitimado para hacerlo. En caso contrario, deberá poner en conocimiento su situación a las personas facultadas para ello con el fin de que procedan a efectuarla. La información relevante debe tener la idoneidad suficiente para que el máximo órgano social logre conocer la dimensión real del asunto y pueda, así, determinar la viabilidad de la autorización que le interesa al administrador o, en caso contrario, obrar de otra manera. Es claro entonces que cuando el administrador tenga un dilema de intereses, esto es cuando quiera que se ponga en situación de servir a dos seores al mismo tiempo, independientemente de su capacidad de actuar de manera imparcial y objetiva, está en la obligación de entregar toda la información al máximo órgano social para que sea este quien determine si le habilita para tomar la decisión y celebrar el negocio jurídico, si fuere el caso, o incluso, podrá la asamblea retirarlo del trámite respectivo. Así las cosas, cualquier valoración de conveniencia, imparcialidad, adecuación a valores de mercado, beneficio correlativo, son criterios que pertenecen al máximo órgano social y no al administrador. En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.