Insolvencia Empresarial - Pagos, adjudicaciones y rendición de cuentas

Problemas jurídicos

1. ¿Cómo debe realizarse el pago de las obligaciones tanto en el proceso de liquidación como de reorganización?

   Posición actual

   El artículo 1627 del Código Civil, preceptúa que los pagos se realizan conforme a lo dispuesto en las obligaciones respectivas, sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes. De esta manera el pago de las obligaciones debe hacerse en la forma y términos estipulados en el documento contentivo de la misma, llámese contrato, título valor, factura comercial, acuerdo de reorganización, etc. Acorde con lo anterior, el artículo 2492 del Código Civil preceptúa que “ Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1677, podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta ocurrencia de sus créditos, incluso los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente, si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificación que se sigue” . Sin embargo, tratándose de un proceso liquidatario, el pago de las obligaciones a cargo del deudor concursado, queda sujeto a las resultas del proceso, es decir, que la solución de las mismas se hará de acuerdo con las disponibilidades económicas de aquél, atendiendo lo dispuesto en la graduación y con la prelación legal que le corresponda. Para tal efecto, en el auto de calificación se tiene en cuenta solamente el capital tanto de los créditos presentados a la liquidación como los reconocidos y admitidos dentro de un proceso concordatario declarado fracasado o incumplido, y respecto de las sumas accesorias cuyo reconocimiento se solicita (intereses, costas, gastos, agencias en derecho, sanciones de orden legal o convencional, indexación o corrección monetaria, honorarios, etc.), se indicaba en la providencia pertinente que no se liquidan para efectos de dicha providencia, pero el liquidador deberá cancelarlos después de que se haya satisfecho el principal, únicamente los causados hasta la fecha de apertura del proceso, lo que significa que los accesorios se honrarían siempre y cuando existan los recursos necesarios para ello. Por su parte, el artículo 69 de la Ley 1116 de 2006, que derogó expresamente los Capítulos AI y III de la Ley 222 de 1995, referentes al trámite del concordato y liquidación obligatoria, preceptúa que los créditos legalmente postergados en los procesos de reorganización empresarial y liquidación judicial, entre los cuales se encuentran los intereses, serán atendidos una vez cancelados los demás créditos, es decir, los calificados y graduados. En estas condiciones, se tiene que los intereses, indexación o corrección monetaria, cuyo reconocimiento se solicita, tratándose de un proceso liquidatario actualmente en curso o de una liquidación judicial, únicamente opera y deben pagarse dichas obligaciones hasta el momento de la apertura del proceso liquidatario, y siempre y cuando las disponibilidades del ente moral así lo permitan y sólo después de haberse pagado el principal de todas las acreencias admitidas en el auto de calificación. Luego, ello equivaldría, por así decirlo, a una exoneración a partir de entonces, en consideración al momento que vive el ente jurídico que tiende a su extinción, por lo cual se predica una causal de fuerza mayor que impide reconocer, durante el trámite del aludido proceso, la indexación de la obligación reclamada, lo que sí sería viable respecto de una empresa en marcha. Se precisa que los créditos calificados y graduados de un proceso concordatario declarado fracaso o incumplido y que fueron incorporados a la liquidación obligatoria, su pago se hará en la forma y términos anteriormente descritos, con la prelación establecida en el auto de calificación proferido dentro del procesos concordatario y respecto de los intereses, indexación o corrección monetaria solicitados, se liquidarán hasta la fecha de apertura del proceso liquidatario, por las razones ya expuestas. De esta manera, El artículo 57 de la Ley 1116 de 2006, preceptúa que en un plazo de dos (2) meses contados a partir de la fecha en que quede en firme la calificación y graduación de créditos y el inventario de bienes del deudor, el liquidador procederá a enajenar los activos inventariados por un valor no inferior al del avalúo, en forma directa o acudiendo al sistema de subasta privada. Significa lo expuesto, que la venta de bienes que conforman el patrimonio liquidable, podrá hacerse directamente por el liquidador o mediante una subasta privada, para lo cual el mencionado auxiliar de justicia debe tener en cuenta el mecanismo que genere más transparencia, que resulte más acorde con la naturaleza de los bienes y permita prever un mayor beneficio para los acreedores, para cuyo efecto deberá tener como límite el valor del avalúo. Tales bienes, puede ser enajenados a cualquier interesado, ya se trate de terceros, empleados del deudor o de una empresa que presta servicios al mismo, toda vez que no existe impedimento de tipo legal alguno, como no podría establecerse, ya que ello en un momento dado podría entrabar la enajenación de activos de propiedad de un deudor concursado, con los consiguientes perjuicios para los acreedores.

   Reiteración: ["Oficio 220-049325 del 10 de agosto de 2010\n","Oficio 220-142228 del 26 de noviembre de 2010\n","Oficio 220-151055 del 15 de diciembre de 2010\n","Oficio 220-037531 del 8 de marzo de 2011\n"]

2. ¿Qué ocurre con el pago de una obligación por parte de un tercero en un proceso de reorganización?

   Posición actual

   El artículo 28 de la Ley 1116 de 2006, dispone que la subrogación legal o la cesión de créditos traspasan al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios y accesorios en los términos del artículo 1670 del Código Civil. El adquirente de la respectiva acreencia será titular también de los votos correspondientes a ellas, para efectos de la celebración del acuerdo. Del análisis de la mencionada disposición, se tiene que cuando se de alguna de las operaciones allí previstas, esto es, el pago de acreencias a cargo de un deudor por parte de un tercero o la cesión de créditos transfieren al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y privilegios del antiguo, cuyo titular de la respectiva acreencia es titular de los votos correspondientes a las mismas. En tales circunstancias, si un tercero paga obligaciones a cargo de un deudor concursado hasta antes de la reunión de determinación de acreencias y derechos de voto u opera en su favor una cesión de créditos, deberá solicitar al promotor que lo tenga como subrogatario o cesionario de la respectiva acreencia, con el fin de que la misma sea tenida en cuenta en el acuerdo de reorganización que se llegare a celebrar entre el deudor y sus acreedores, cuyo pago se hará en la forma y términos allí estipulados.

3. ¿Qué ocurre en la liquidación judicial si la enajenación no fue posible?

   Posición actual

   Conforme a lo previsto en la Ley 1116 de 2006, dentro de los dos (2) meses siguientes a que quede en firme el auto de calificación y graduación de créditos y el inventario de bienes del deudor, el liquidador debe proceder a enajenar los activos inventariados por un valor no inferior al del avalúo, en forma directa o acudiendo al sistema de subasta privada. Si la enajenación no fue posible o lo fue solo parcialmente, el liquidador cuenta con un plazo máximo de treinta (30) días para que presente a confirmación del juez del concurso el acuerdo de adjudicación aprobado por los acreedores. En caso de que el acuerdo no fuese aprobado, el Juez está obligado a dictar la providencia de adjudicación dentro de los quince (15) días siguientes al vencimiento del término de los 30 días. En cuanto hace a las reglas de adjudicación de los bienes que no pudieron ser enajenados por el liquidador, el artículo 58 de la Ley 1116 de 2006 establece las reglas al respecto.

4. ¿Qué formalidades debe cumplir del acuerdo de adjudicación?

   Posición actual

   En el acuerdo de adjudicación se pactará la forma como serán adjudicados los bienes del deudor, pagando primero las obligaciones causadas con posterioridad al inicio del proceso de insolvencia y luego las contenidas en la calificación y graduación aprobada. En todo caso, deberán seguirse las reglas de adjudicación señaladas en esta ley. El acuerdo de adjudicación debe ser aprobado por las mayorías y en la forma prevista en la presente ley para la aprobación del acuerdo de reorganización, respetando en todo caso las prelaciones de ley y, en especial, las relativas a los pasivos pensionales. Para el efecto, el deudor acreditará el estado actual de los gastos de administración y los necesarios para la ejecución del acuerdo y la forma de pago, respetándoles su prelación. Si el acuerdo de adjudicación no es presentado ante el Juez del concurso en el plazo previsto en la presente norma, se entenderá que los acreedores aceptan que la Superintendencia o el juez adjudiquen los bienes del deudor, conforme a las reglas de adjudicación de bienes previstas en la presente ley”. Tratándose de un proceso de liquidación judicial, el pago de los créditos a cargo del deudor concursado, se hará con los dineros obtenidos en la venta de activos y con los bienes no enajenados, para cuyo efecto el liquidador deberá, dentro del término establecido en el inciso segundo del artículo 57 de la Ley 1116 de 2006, presentar al juez del concurso el acuerdo de adjudicación al que haya llegado con sus acreedores, el cual debe ser elaborado siguiendo las reglas señaladas en el artículo 58 de la norma en mención y confirmado por el juez. De no aprobarse el citado acuerdo, el juez concursal dictará la providencia de adjudicación de los referidos bienes.

5. ¿Qué ocurre con el acreedor destinatario que opte por no aceptar la adjudicación?

   Posición actual

   El artículo 59 de la Ley 1116 de 2006, de manera expresa indica que dentro de los 5 días a la ejecutoria de la providencia de adjudicación de bienes el acreedor adjudicatario deberá informarlo al liquidador. Vencido este término, el liquidador, de manera inmediata, deberá informar al juez del concurso cuáles acreedores no aceptaron recibir los bienes, evento en el cual se entenderá que estos renuncian al pago de su acreencia dentro del proceso de liquidación judicial y, en consecuencia, el juez procederá a adjudicar los bienes a los acreedores restantes, respetando el orden de prelación. Los bienes no recibidos se destinarán al pago de los acreedores que acepten la adjudicación hasta concurrencia del monto de sus créditos reconocidos y calificados. Los bienes remanentes serán adjudicados a los socios o accionistas de una sociedad a prorrata de sus aportes, para el caso de las personas jurídicas o al deudor en el caso de las personas naturales comerciantes o propietarias de una empresa. Los bienes no recibidos por los socios o accionistas o por la persona natural comerciante o que desarrolle actividades empresariales, serán adjudicados a una entidad pública de beneficencia del domicilio del deudor o, en su defecto, del lugar más cercano. Los bienes no recibidos por aquellas dentro de los diez (10) días siguientes a su adjudicación serán considerados vacantes o mostrencos según su naturaleza y recibirán el tratamiento legal respectivo. El liquidador una vez ejecutadas las órdenes incluidas en el auto de adjudicación de bienes, respetando los plazos señalados en el artículo anterior, deberá presentar al juez del proceso de liquidación judicial una rendición de cuentas finales de su gestión, donde incluirá una relación pormenorizada de los pagos efectuados, acompañada de las pruebas pertinentes. No obstante, previa autorización del juez del concurso, y respetando la prelación y los privilegios de ley, al igual que las reglas de la adjudicación previstas en esta ley, el liquidador podrá solicitar al juez autorización para la cancelación anticipada de obligaciones a cargo del deudor y a favor de acreedores cuyo crédito haya quedado en firme”. Es de señalar que para acrecentar a los mismos acreedores o a otros en cada caso, se requiere una nueva providencia de adjudicación que emitirá el juez del concurso, una vez sea informado por parte del liquidador la ocurrencia de la no aceptación y la nueva propuesta de adjudicación, teniendo en cuenta que dicha providencia es el título por medio del cual se adquiere la propiedad de los bienes. Si en dado caso, el liquidador frente a esta nueva providencia recibe de nuevo manifestación de no aceptación, procederá aplicar el mismo procedimiento, hasta que eventualmente los bienes se conviertan en vacantes o mostrencos de acuerdo a su naturaleza.

6. ¿Pueden las partes convenir, dentro de un acuerdo de reorganización, celebrado en los términos y con las formalidades de la Ley 1116 de 2006, que las acreencias concursales originalmente nominadas en moneda extranjera sean pagadas en moneda nacional?

   Posición actual

   Conforme con lo dispuesto en el artículo 1494 y 1602 del Código Civil, los contratos son ley para las partes, y estos solo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo o por causas legales. El culmen del cumplimiento de las obligaciones por parte del deudor frente a su acreedor en los contratos, trae como consecuencia propia del pago de lo adeudado en razón de la prestación cumplida por parte del acreedor. En ese entorno, el artículo 874 del Código de Comercio, dispone que las cantidades que se estipulen en los negocios serán cumplidas en moneda legal colombiana, de esta forma las obligaciones que se contraigan en divisas extranjeras se cubrirán en dicha divisa si fuera legalmente posible, en caso contrario en moneda legal colombiana. Por su parte, la Ley 9 de 1991, posteriormente estableció: “Artículo 28. Estipulación de obligaciones en moneda extranjera. Las obligaciones que se pacten en monedas o divisas extranjeras se cubrirán en la moneda o divisa estipulada, si fuere legalmente posible; en caso contrario se cubrirán en moneda legal colombiana, en los términos que fije la Junta Monetaria mediante normas de carácter general.” El Decreto 1735 de 1993, “Por el cual se dictan normas en materia de cambios internacionales”, igualmente dispuso: “ARTICULO 3. OPERACIONES INTERNAS. Salvo autorización expresa en contrario, ningún contrato, convenio u operación que se celebre entre residentes se considerará operación de cambio. En consecuencia, las obligaciones que se deriven de tales contratos, convenios u operaciones, deberán cumplirse en moneda legal colombiana.” (Subraya fura de texto). Por otra parte, en desarrollo del poder reglamentario la Junta Directiva del Banco de la Republica, mediante Resolución Nro. 8 de 2000, “Por la cual se compendia el régimen de cambios internacionales” en su artículo 79, reguló lo siguiente: “Artículo 79o. OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA. Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio serán pagadas en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en que fueron contraídas, salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia distinta. “Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y correspondan a operaciones de cambio, se pagarán en la divisa estipulada. “Parágrafo 1. Para efectos judiciales que requieran la liquidación en moneda legal colombiana de obligaciones pactadas en moneda extranjera, que correspondan a operaciones de cambio, se aplicará la tasa de cambio representativa del mercado de la fecha de pago. “Parágrafo 2. No podrán estipularse en moneda extranjera las operaciones que efectúen las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, salvo que correspondan a operaciones de cambio expresamente autorizadas, a contratos de leasing de importación, a seguros de vida, o se trate de la contratación de los seguros que determine el Gobierno Nacional en desarrollo de lo previsto por el artículo 14 de la Ley 9a. de 1991. “Parágrafo 3. En el caso de obligaciones estipuladas en moneda extranjera diferente al dólar de los Estados Unidos de América se utilizará para los efectos del presente artículo la tasa de conversión determinada de conformidad con el artículo 72 de esta resolución. “Parágrafo 4. Para calcular el monto de la contribución cafetera cuyo pago se efectúe en el exterior en dólares de los Estados Unidos, según autorización del Gobierno Nacional, deberá utilizarse la tasa de cambio representativa del mercado certificada por la Superintendencia Bancaria para la fecha del pago. “Parágrafo 5. Los residentes podrán cumplir en moneda extranjera obligaciones derivadas de operaciones internas, si así lo acuerdan, mediante el giro o recepción de divisas en cuentas de compensación abiertas para el efecto.” (Subraya fuera de texto). De los anteriores referentes normativos, se desprenden las siguientes premisas: -En principio las obligaciones pactadas en monedas o divisas extranjeras, se cumplirán en la moneda o divisa estipulada si corresponden a operaciones de cambio. -Por su parte, las demás obligaciones que se estipulen en moneda extranjera, serán pagadas en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en que fueron contraídas, salvo que las partes hayan pactado una fecha o tasa de referencia distinta. -Para efectos judiciales, respecto del pago de obligaciones pactadas en moneda extranjera, que correspondan a operaciones de cambio, se aplicará la tasa representativa del mercado vigente a la fecha de pago, conforme lo previsto en el parágrafo 1° del artículo 79 de la resolución 8 de 2000. Se advierte, que las obligaciones pactadas en moneda extranjera se deben pagar en la moneda o divisa estipulada si legalmente fuere posible; pues en caso contrario, serán canceladas en moneda legal colombiana, según lo dispuesto en el artículo 874 del Código de Comercio, en concordancia con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 9 de 1991, y parágrafo 5° del artículo 79 de la Resolución 8 Resolución Nro. 8 de 2000. -En el escenario de un proceso concursal, se tiene que para el caso de las obligaciones contraías en monedas o divisa extranjera, en principio los acreedores y la sociedad deudora concursada, deben cumplir la obligación en la moneda o divisa estipulada, según lo acordado. De tal forma que cualquier cambio sobre el cumplimiento de la obligación primigenia, deberá contar con el consentimiento mutuo de las partes, plasmado en el acuerdo de reorganización, de conformidad con el artículo 1602 del Código Civil, en concordancia con el artículo 822 del Código de Comercio. Ciertamente, si en su oportunidad las partes no acordaron que el pago de la obligación contraída en moneda o divisa extranjera lo fuera en la misma, se cubrirá en moneda legal colombiana, (“La moneda nacional que tenga poder liberatorio al momento de hacer el pago…), en los términos del artículo 874 del Código de Comercio, en concordancia con lo previsto en la Resolución 8 de 2000; de lo contrario se requerirá el consentimiento en tal sentido entre las partes.

   Reiteración: ["Oficio 220-178677 del 27 de diciembre de 2019\n"]

7. ¿Qué requisitos se deben cumplir para adquirir los bienes adjudicados en un proceso de insolvencia?

   Posición actual

   Para la transferencia de los bienes sujetos a registro, bastará la inscripción de la providencia de adjudicación en el correspondiente registro, sin necesidad de otorgar ningún otro documento o paz y salvo. Dicha providencia será considerada sin cuantía para efectos de timbre, impuestos y derechos de registro, sin que el nuevo adquirente se le pueda hacer exigibles las obligaciones que pesen sobre los bienes adjudicados o adquiridos. Tratándose de bienes muebles, la tradición de los mismos operará por ministerio de la ley, llevada a cabo a partir del décimo (10) día siguiente a la ejecutoria de la providencia. Al respecto, el doctor Juan José Rodriguez Espitia, en su libro nuevo régimen de insolvencia, segunda edición, página 782 y 783, expresa lo siguiente: “La adjudicación hecha por el juez del concurso no supone únicamente la extinción de las obligaciones del concursado, sino, además, la traslación de la propiedad en cabeza de los acreedores. Ese aspecto no resulta del todo afortunado en su regulación habida consideración de que no existe armonía con las reglas que el derecho privado ha considerado al respecto. En efecto, de mucho tiempo atrás tanto la doctrina como la jurisprudencia estimaron que la adjudicación constituía un nuevo modo de adquirir que complementaba los ya establecidos por el Código Civil en el artículo 673, dadas las particularidades que en este caso se presentaba a saber: i) que los bienes estaban por fuera del comercio como consecuencia desembargo decretado por la autoridad judicial ;ii) que era el juez quien disponía la transferencia de los activos , y iii) que tratándose de inmuebles la inscripción de la providencia de adjudicación no era constitutiva sino declarativa, pues simplemente se limitaba a reconocer la alteración de la propiedad como consecuencia de la decisión judicial de adjudicación. “(…) En conclusión, a nuestro juicio, y analizada la disposición en su conjunto la propiedad de los activos del deudor a favor de los acreedores se adquiere por adjudicación y no por tradición, ni por ningún otro modo; las referencias hechas por la disposición a la inscripción de la providencia de adjudicación y a la tradición de los bienes muebles deben entenderse como consecuencia de la adjudicación y no como un nuevo modo que sustituya esta.” (Resaltado fuera del texto). De lo dicho resulta claro, que a partir de la ejecutoria de la providencia de adjudicación, el acreedor beneficiario adquiere la propiedad del inmueble objeto de adjudicación y que la fecha de ejecutoria de dicha providencia, determina también el momento a partir del cual el deudor queda eximido de las obligaciones respecto del bien inmueble objeto de adjudicación. No obstante, debe precisarse que los impuestos pendientes al momento de la admisión del trámite de liquidación judicial, serán objeto de pago dentro del proceso de liquidación correspondiente, siempre que el acreedor se hubiere hecho parte en la oportunidad legal para ello, sujetándose su pago a la prelación legal de créditos como a la suficiencia de activos, sin perjuicio de que los tributos a los que se ha hecho mención, puedan quedar insolutos dada la precariedad de los recursos para sufragarlos, pero no por ello, se pueden trasladar al acreedor beneficiario con la adjudicación del bien inmueble. En este mismo sentido, debe precisarse que las obligaciones causadas con posterioridad al trámite de liquidación judicial y hasta la ejecutoria de la providencia de adjudicación, siguen siendo a cargo de la sociedad concursada, como gastos de administración, los que igualmente siguen la regla anterior. En síntesis, para concluir puede afirmarse que la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, no le puede negarse a cumplir la orden impartida por el juez del concurso para efectuar el respectivo registro, ni hacer exigibles las obligaciones que pesan sobre los bienes adjudicados o adquiridos, pues se reitera que este último solo está obligado a asumir los impuestos que se causen, a partir de la ejecutoria del auto de adjudicación, en los términos del inciso 10 y del parágrafo del artículo 58 de la Ley 1116 de 2006.

   Reiteración: ["Oficio 220-105639 del 4 de octubre de 2019\n","Oficio 220-169461 del 11 de diciembre de 2019\n"]

8. ¿Cómo se realiza el pago de una obligación pactada en UVR al interior de un proceso de reorganización?

   Posición actual

   El artículo 3º de la Ley 546 de 1999, consagra que “La Unidad de Valor Real (UVR) es una unidad de cuenta que refleja el poder adquisitivo de la moneda, con base exclusivamente en la variación del índice de precios al consumidor certificada por el DANE.” (Negrilla fuera del texto). Sin embargo, tratándose de un proceso de reorganización, el pago de las obligaciones a cargo del deudor concursado queda sujeto a las resultas del proceso, es decir, que la solución de las mismas se hará en la forma y términos del acuerdo que se llegaré a celebrar entre aquél y sus acreedores, atendiendo lo dispuesto en la calificación y graduación de créditos y con la prelación que le corresponda, salvo que exista autorización previa, expresa y precisa del juez del concurso, para su pago anticipado, tal como lo prevé el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006. Para tal efecto, en el auto de calificación se tiene en cuenta solamente el capital, y respecto de las sumas accesorias cuyo reconocimiento se solicita (intereses, costas, gastos, agencias en derecho, sanciones de orden legal o convencional, indexación, honorarios, entre otros.), se indica que no se liquidan para efectos de dicha providencia, pero la sociedad deudora deberá cancelarlos después de que se haya satisfecho el principal, únicamente los causados hasta la fecha de apertura del proceso, lo que significa que los accesorios se honrarían siempre y cuando existan los recursos necesarios para ello. (Sentencia 575/03 del 16 de julio de 2003, proferida por la Corte Constitucional). De esta manera, se tiene que, para las obligaciones otorgadas en Unidades de Valor Real, cuyo pago deba hacerse dentro de un proceso de reorganización empresarial, la tasa equivalente o aplicable será la que rija a la fecha de apertura de dicho proceso.